Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at G4 Holdings Ltd. ikke vil være begrænset skattepligtig af udbytte udloddet fra H1 ApS efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
2. Såfremt det første spørgsmål besvares med et "ja", kan SKAT så bekræfte, at G2 LLC ikke vil være begrænset skattepligtig af udbytte udloddet fra H1 ApS efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

Svar

1. Ja, se indstilling og begrundelse
2. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

H1 ApS

H1 ApS, som blev stiftet i 2002, er hjemmehørende i Danmark og er en global aktør. H1 ApS har datterselskaber i flere lande.

SF-koncernen

SF-koncernen har været en ledende spiller på det globale marked i over 25 år og har i dag over 650 ansatte samt en stor kundebase. SF-koncernen ledes fra USA, hvor driftsselskabet G2 LLC er hjemmehørende, mens koncernen via datterselskaber endvidere har aktiviteter i en række lande verden over.

Ledelsen i G2 LLC består af henholdsvis en bestyrelse og en direktion. Personkredsen i henholdsvis bestyrelse og direktion er dog i et stort omfang den samme. Ledelsen har det overordnede ansvar for strategien i selskabet samt det daglige ansvar for driften heraf. Ledelsen aflønnes efter normale vilkår af G2 LLC.

Der er ca. 450 ansatte i G2 LLC, som udfører selskabets aktivitet. Medarbejderne bliver aflønnet efter normale vilkår af G2 LLC.

G2 LLC er ejet af koncernens ultimative moderselskab, G1 LP, som ligeledes er hjemmehørende i USA. G6 GP LLC, der også er hjemmehørende i USA, er General Partner (komplementar) i G1 LP. G6 GP LLC er som General Partner tillagt alle økonomiske og ledelsesmæssige beføjelser over G1 LP og hæfter endvidere ubegrænset for G1 LPs forpligtelser.

G6 GP LLC er ejet af G7 Ltd., der ligeledes er hjemmehørende i USA, som igen er ejet af G8 Pension Plan, som er en statslig canadisk pensionskasse.

Limited Partners (kommanditisterne) i G1 LP udgøres af G8 Pension Plan med ca. 64 pct., G9 Fund med ca. 14 pct. (en i USA hjemmehørende private equity entitet), fem øvrige private equity selskaber hjemmehørende i USA med ca. 7 pct. samt ledende medarbejdere og øvrige ansatte for så vidt angår de resterende ca. 15 pct.

SF-koncernens køb af H1 ApS

H1 ApS blev i År 1 en del af SF-koncernen gennem det i Storbritannien hjemmehørende G4 Holdings Ltd.'s køb af 100 pct. af aktiekapitalen i det danske selskab.

G4 Holdings Ltd. er SF-koncernens europæiske holdingselskab, som via et engelsk baseret datterselskab, G5 Ltd, ejer de øvrige europæiske datterselskaber. G4 Holdings Ltd. er ejet af det i USA hjemmehørende G3 Holdings Inc., der er ejet af G2 LLC.

Som mange andre globale koncerner, har SF-koncernen optaget banklån fra en række uafhængige banker til at finansiere virksomhedens drift samt opkøb af yderligere aktiviteter. Bankgælden er optaget i G2 LLC. Det bemærkes dog, at de fleste af datterselskaberne i koncernen genererer et positivt cash-flow og således finansierer deres egen drift.

Købet af H1 ApS blev finansieret ved at G2 LLC optog et eksternt banklån på ca. USD Xm, som blev givet som tilskud til G3 Holdings Inc. efter amerikanske regler.

At der gives et tilskud fra G2 LLC til G3 Holdings Inc. og ikke et lån skyldes, at SF ønsker at etablere G3 Holdings Inc. som et holdingselskab med substans, hvilket også medfører, at G3 Holdings Inc. opnår en mere passende egenkapital struktur. Endvidere kan det oplyses, at både G2 LLC og G3 Holdings Inc. er del af samme konsoliderede gruppe i USA, både i skattemæssig og regnskabsmæssig sammenhæng, og at det hverken regnskabsmæssigt eller skattemæssigt gør nogen væsentlig forskel om midlerne blev ydet som et lån eller et tilskud.

At yde et sådant tilskud er ikke en skattepligtig transaktion i henhold til reglerne om føderal indkomstskat i USA. Tilskuddet er således ikke blevet beskattet hos modtageren, og yderen har ikke mulighed for at tage fradrag for at yde tilskuddet.

Ledelsen i G3 Holdings Inc. består af ledende medarbejdere i G2 LLC i form af en bestyrelse. Selskabet har således ingen direktion. Bestyrelsen i G3 Holdings Inc. har det overordnede ansvar for strategien i selskabet samt det daglige ansvar for driften heraf. Bestyrelsen i selskabet aflønnes ikke for deres arbejde i G3 Holdings Inc.

Der er ingen ansatte i G3 Holdings Inc.

G3 Holdings Inc. udlånte ca. USD Xm til G5 Ltd. på arms længde vilkår, som herefter videreudlånte de modtagne midler på ca. USD Xm G4 Holdings Ltd. sammen med opsparede midler i G5 Ltd. på ca. USD Xm. Det totale udlån fra G5 Ltd. til G4 Holdings Ltd. udgjorde således ca. USD Xm.

Den forretningsmæssige begrundelse for ikke at låne pengene direkte er, at G5 Ltd. havde overskydende likvide midler, som - med baggrund i de engelske selskabsretlige regler - ikke umiddelbart gav G5 Ltd. mulighed for at videredistribuere disse midler. Ved at låne USD Xm til G5 Ltd. og samtidig anvende G5 Ltd.'s øvrige midler til at finansiere købet af H1 ApS, medførte dette, at pengene i G5 Ltd. anvendtes mere effektivt set fra et gruppe perspektiv. Udlånet fra USA til G5 Ltd. medførte således, at anvendelsen af SFs likvide midler på gruppeniveau blev forbedret.

Det er SFs ønske at etablere G4 Holdings Ltd. som det primære holdingselskab for SF-gruppens fremtidige udenlandske aktiviteter. Tidligere har SF ikke fokuseret på vækst gennem opkøb, og har således kun foretaget enkelte opkøb af selskaber. SF har dog ændret fokus, og fremadrettet er det tanken, at SF vil foretage flere opkøb af selskaber som et led i vækstplanen. G4 Holdings Ltd. giver således SF en platform for fremtidige opkøb af andre selskaber og aktiviteter samt muligheden for at centralisere det fremtidige ejerskab af de opkøbte selskaber, som ikke er beliggende i USA, i holdingselskabet. Samtidig giver den fremtidige samling af de udenlandske aktiviteter under G4 Holdings Ltd. SF gruppens mulighed for at få en mere effektiv likviditetsstyring mellem de udenlandske selskaber.

Den forretningsmæssige begrundelse for ikke at foretage købet af H1 ApS gennem G5 Ltd. var, at G5 Ltd. - qua de engelske selskabsretlige restriktioner for distribuering af likvide midler som beskrevet ovenfor - ville besværliggøre muligheden for at kunne disponere over den overskydende likviditet som H-opkøbet forventedes at generere. Købet af H1 ApS gennem G5 Ltd. ville derfor ikke være i overensstemmelse med SFs langtidsplaner om forretningen og væksten i SF-gruppen.

Udover de lånte midler modtog G4 Holdings Ltd. også ca. USD Xm i tilskud, som blev ydet fra G3 Holdings Inc. Efter modtagelsen af både lånebeløb samt tilskud anvendte G4 Holdings Ltd. herefter de samlede midler på ca. USD Xm til at købe 100 pct. af aktiekapitalen i H1 ApS.

I relation til illustrationen ovenfor bemærkes det, at det planlægges at overføre H1 ApS' datterselskab i USA, H2 Inc., til et andet selskab i SF-koncernen, således at alene SF-koncernens europæiske aktiviteter er samlet under G4 Holdings Ltd.

Idet G4 Holdings Ltd. fungerer som øverste holdingselskab for de europæiske datterselskaber, har selskabet ikke selv operationelle aktiviteter i form af salg, udvikling, produktion eller lign. G4 Holdings Ltd. har imidlertid en selvstændig ledelse, der opererer og træffer beslutninger uafhængigt af de øvrige selskaber i SF-koncernen i fuld overensstemmelse med de selskabsretlige regler i England.

Ledelsen i G4 Holdings Ltd. består af henholdsvis CEO'en og CFO'en i G2 LLC i form af en bestyrelse. Selskabet har således ingen direktion. Bestyrelsen i G4 Holdings Ltd. har det overordnede ansvar for strategien i selskabet samt det daglige ansvar for driften heraf. Bestyrelsen i selskabet aflønnes ikke for deres arbejde i G4 Holdings Ltd.

Uagtet at bestyrelsen i G4 Holdings Ltd. består af CEO'en og CFO'en i G2 LLC er bestyrelsen - qua de engelske selskabsretlige regler - pålagt et ansvar om at drive G4 Holdings Ltd. forsvarligt. Heri ligger også, at bestyrelsen ikke må godkende udbytte udlodninger, som ikke er forsvarlige, eksempelvis ved bare automatisk at udlodde modtagne beløb fra H1 ApS.

Der er ingen ansatte i G4 Holdings Ltd.

Ved H1 ApS' indtræden i SF-koncernen havde selskabet en negativ egenkapital på ca. DKK Xm (jf. årsregnskabet). Købet af H1 ApS er således en investering for SF-koncernen, idet virksomheden skal udvikles og transformeres gennem de kommende år. Det planlægges dog at udlodde et mindre udbytte fra H1 ApS til G4 Holdings Ltd. allerede i År 2 eller År 3.

Når en sådan udbytteudlodning finder sted, vil G4 Holdings Ltd. anvende udbyttet til at tilbagebetale det koncerninterne lån til G5 Ltd. På samme måde vil G5 Ltd. anvende midlerne til at tilbagebetale det koncerninterne lån til G3 Holdings Inc., som vil udlodde de modtagne midler til G2 LLC. I sidste ende vil G2 LLC anvende midlerne til at afdrage på det eksterne banklån. I alle led vil omkostninger relateret til driften af selskaberne blive fratrukket, forinden midlerne tilbagebetales som gæld eller videreudloddes.

Selskabernes skattemæssige behandling i USA

G2 LLC og G3 Holdings Inc. anses begge som værende selskaber i USA i henhold til amerikansk føderal indkomstskat og er begge underlagt føderal indkomstskattepligt i USA. G2 LLC og G3 Holdings Inc. indleverer en konsolideret selvangivelse i relation til amerikansk føderal indkomstskat, hvor G2 LLC er moderselskabet i den konsoliderede gruppe.

G1 LP er et partnerskab, hvor indkomsten i selskabet beskattes på partner-niveau.

Hverken H1 ApS, G5 Ltd. eller G4 Holdings Ltd. er skattepligtige til USA. Endvidere kan det oplyses, at indkomsten i de nævnte selskaber ikke medtages i et i USA hjemmehørende selskab.

Baggrunden for nærværende anmodning

SF-koncernen er en virksomhed i udvikling, som på længere sigt ønsker at geninvestere evt. gevinst fra datterselskaber i nye aktiviteter i form af både udvikling af nye produkter/ydelser, opkøb af yderligere selskaber samt tilbagebetaling af den eksterne bankgæld som SF-koncernen har optaget.

Samtidigt ønsker SF-koncernen at overholde samtlige skatteforpligtelser i de forskellige lande, virksomheden opererer i. Det er således afgørende for SF-koncernen at få belyst en potentiel begrænset skattepligt for modtager af udbytteudlodningen fra H1 ApS og dermed også eventuelle indeholdelsesforpligtelser relateret hertil.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er spørgers opfattelse, at spørgsmålene skal besvares Ja, således at SKAT bekræfter, at hverken G4 Holdings Ltd. eller G2 LLC vil være begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytte udloddet fra H1 ApS

Det gøres primært gældende, at G4 Holdings Ltd. er fritaget fra skattepligt for udbytte fra H1 ApS efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.

Det er spørgers opfattelse, at ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, jf. stk. 4, ikke finder anvendelse.

Såfremt SKAT ikke er enig heri, gøres det subsidiært gældende, at G2 LLC er fritaget for skattepligt på udbytte fra H1 ApS efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., idet G2 LLC anses som den retmæssige ejer af udbyttet, og at ligningslovens § 3, stk. 3, ikke finder anvendelse.

Lovgrundlag

Begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 1. pkt.

Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 1. pkt., er selskaber, der har hjemsted i udlandet som udgangspunkt skattepligtige til Danmark af udbytter, der oppebæres fra kilder her i landet. Udbytte bliver som udgangspunkt beskattet med 27 pct., jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3, 2. pkt.

Fritagelse fra skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 3. pkt.

Det følger imidlertid af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., at et udenlandsk selskab ikke er skattepligtigt her i landet af udbytter, hvis udbyttet er udloddet fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og når beskatningen af udbyttet fra det danske koncernselskab skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvori moderselskabet er hjemmehørende.

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren af aktierne er et selskab, som ejer mindst 10 pct. af den samlede aktiekapital i datterselskabet. Såfremt datterselskabet er beliggende i Danmark, er det et yderligere krav, at datterselskabet er skattepligtigt til Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2.

I henhold til artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien af d. 11. november 1980, jf. bekendtgørelse nr. 6 af d. 12. februar 1981 samt senere ændringer, må kildelandet ikke beskatte udbytte, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, såfremt modtageren er et selskab, der ejer mindst 25 pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, som udbetaler udbyttet.

På samme måde følger det af artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA af 19. august 1999, jf. bekendtgørelse nr. 13 af d. 14. april 2000 samt senere ændringer, at kildelandet kun må beskatte udbytte med 5 pct., hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, såfremt modtageren er et selskab, der ejer mindst 10 pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, som udbetaler udbyttet.

I relation til direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, bestemmer artikel 5, at udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Direktivets artikel 1, stk. 2 og 3 blev ændret ved direktiv 2015/121/EU af 27. januar 2015, således at der blev indsat en omgåelsesklausul. Ændringen i direktivet blev implementeret i dansk ret ved lov nr. 540 af 29. april 2015 i form af en omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, jf. nærmere nedenfor. I samme ombæring blev der ligeledes indført en omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af danske dobbeltbeskatningsoverenskomster i bestemmelsens stk. 3, jf. også nærmere nedenfor.

International omgåelsesklausul, jf. ligningslovens § 3

Ifølge omgåelsesklausulen har skattepligtige ikke de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, jf. ligningslovens § 3, stk. 1, der endvidere specificerer, at et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Efter bestemmelsens § 3, stk. 2, betragtes sådanne arrangementer eller serier af arrangementer ikke som reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

I henhold til ligningslovens § 3, stk. 3 har skattepligtige ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Efter ligningslovens § 3, stk. 4 har bestemmelsens stk. 1 og 2 forrang for stk. 3, såfremt der er tale om et EU-medlemsland, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

G4 Holdings Ltd. fritages fra skattepligt

Fritagelse fra skattepligt følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 3. pkt.

G4 Holdings Ltd. er hjemmehørende i England og vil derfor som udgangspunkt være begrænset skattepligtigt til Danmark af udbytteudlodningen fra H1 ApS, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 1. pkt.

Idet G4 Holdings Ltd. ejer 100 pct. af aktiekapitalen i H1 ApS, og H1 ApS er et dansk indregistreret ApS, som er skattepligtigt til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, anses aktierne som værende datterselskabsaktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2.

Herefter vil G4 Holdings Ltd. være fritaget fra skattepligt på udbytte fra H1 ApS, idet beskatningen skal frafaldes efter direktiv 2011/96/EU, da G4 Holdings Ltd. ejer mere end 10 pct. af den samlede aktiekapital af H1 ApS, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.

Beskatning frafaldes efter direktiv 2011/96/EU

Idet G4 Holdings Ltd. er moderselskab for H1 ApS, fritages det engelske selskab fra udbytteskat ifølge artikel 5 i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater.

Det skal dog bemærkes, at det er SKATs opfattelse, at direktiv 2011/96/EU ikke afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat af udbyttebeløbet, såfremt det udenlandske selskab ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttebeløbet. I relation hertil henvises til SKM.2013.446SR, hvor Skatterådet tiltrådte SKATs vurdering af, om et udenlandsk selskab, D, (hjemmehørende i Luxembourg) kunne modtage udbytte uden kildeskat fra et dansk selskab, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c. I SKM.2013.446SR bemærkede SKAT, at;

"spørgers repræsentant har oplyst, at det øverste moderselskab A, og mellemliggende selskaber/juridiske enheder, vil kunne modtage udbytte fri for kildeskat, fra det danske selskab (...). Endvidere har repræsentanten oplyst, at alle transaktioner vil ske på markedsmæssige vilkår, til sædvanlige handelsværdier m.v."

Herefter konkluderede SKAT, at:

"Når disse oplysninger lægges til grund, samt at hver enkelt transaktion, herunder værdiansættelser, vederlæggelserne, størrelse af koncerninterne gældsforhold, kapitalforhold, kapitaludvidelser/nedsættelser i hvert enkelt led, sker efter armslængdeprincipper samt at dispositionerne og transaktionsstrømmen nøje kan følges, finder SKAT, D (Luxembourg) ikke er begrænset skattepligtige til Danmark af den ved den ved spørgsmål 1 modtagne udbytte udlodning.

Det lægges i den forbindelse til grund, at der ikke sker videreudlodning af værdier til andre end det øverste moderselskab A og dette selskabs tilhørende enheder i EU/EØS/DBO-lande."

Udbytteudlodningen fra H1 ApS til G4 Holdings Ltd. er på samme måde karakteriseret ved at kunne ske skattefrit, såfremt den skete til det øverste amerikanske driftsselskab, G2 LLC, og mellemliggende selskaber, der alle er hjemmehørende i USA, idet dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA nedsætter beskatningen af udbytte, hvilket efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. ligeledes medfører fritagelse fra skattepligtigt på udbytte fra H1 ApS til disse selskaber.

Endvidere er lånestrukturen og dermed også størrelsen af koncerninterne gældsforhold i SF-koncernen ligeledes opbygget på armlængde vilkår, mens dispositionerne og transaktionsstrømmen nøje kan følges.

Hertil kommer, at der i nærværende sag ligeledes ikke sker videreudlodning af værdier til enheder uden for EU/EØS/DBO-lande. Udbyttet fra H1 ApS vil blive anvendt til tilbagebetaling af koncernintern gæld i lånestrukturen, hvorefter det øverste amerikanske driftsselskab, G2 LLC, vil anvende midlerne til tilbagebetaling af hovedstol og renter på koncernekstern bankgæld.

G4 Holdings Ltd. skal således fritages fra udbytteskat ifølge artikel 5 i direktiv 2011/96/EU, jf. SKM.2013.446SR.

Den internationale omgåelsesklausul finder ikke anvendelse

Idet G4 Holdings Ltd. er hjemmehørende i et EU-land, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, er der alene foretaget en vurdering af den internationale omgåelsesklausul efter ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, jf. bestemmelsens stk. 4.

Der findes endnu ingen praksis vedr. omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, men ifølge bemærkningerne til bestemmelsen i lovforslaget (nr. 167) som fremsat d. 20. marts 2015, skal omgåelsesklausulen;

"anvendes for at imødegå arrangementer, der i deres helhed ikke er reelle".

Endvidere uddybes følgende herom i bemærkningerne:

"Anvendelsen af regler om bekæmpelse af misbrug bør stå i et rimeligt forhold til målet og tjene det specifikke formål at imødegå arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle, dvs. ikke afspejler den økonomiske virkelighed. Dette er tilfældet, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. (...)

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet. Det vil påhvile skattemyndighederne at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller at et af hovedformålene er, at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med direktiverne.

Skulle dette være tilfældet påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed."

SF-koncernens europæiske aktiviteter er samlet under G4 Holdings Ltd. Selskabet er etableret med henblik på at fungere som det primære holding-selskab for SF-gruppens fremtidige udenlandske aktiviteter. Tidligere har SF ikke fokuseret på vækst gennem opkøb, og har således kun foretaget enkelte opkøb af selskaber. Gruppen har dog ændret fokus, og fremadrettet er det tanken, at SF vil foretage flere opkøb af selskaber som et led i vækstplanen. Ved at anvende G4 Holdings Ltd. som holding-selskab får SF således en platform for fremtidige opkøb af andre selskaber og aktiviteter samt muligheden for at centralisere det fremtidige ejerskab af de opkøbte selskaber, som ikke er beliggende i USA, i holding-selskabet. Samtidig giver den fremtidige samling af de udenlandske aktiviteter under G4 Holdings Ltd. mulighed for at få en mere effektiv likviditetsstyring mellem de udenlandske selskaber for SF-gruppen.

Den forretningsmæssige begrundelse for ikke at foretage købet af H1 ApS gennem G5 Ltd. var, at G5 Ltd. - qua de engelske selskabsretlige restriktioner på distribuering af likvide midler - ville besværliggøre muligheden for at kunne disponere over den overskydende likviditet som H-opkøbet forventedes at generere. Købet af H1 ApS gennem G5 Ltd. ville derfor ikke være i overensstemmelse med SF's langtidsplaner for forretningen og væksten i SF-gruppen.

G4 Holdings Ltd. et almindeligt holdingselskab, som er en del af en stor international koncern med en sædvanlig koncernstruktur. Selskabet har en selvstændig ledelse, der opererer og træffer beslutninger uafhængigt af de øvrige selskaber i SF-koncernen. Det bemærkes endvidere, at de europæiske aktiviteter i SF-koncernen også var samlet i en engelsk holdingstruktur før købet af H1 ApS, hvorfor benyttelsen af den engelske holdingstruktur er i fuld overensstemmelse med den eksisterende selskabsstruktur for SF-koncernen.

Der ligger således velbegrundede kommercielle årsager til grund for ejerstrukturen for H1 ApS, herunder placeringen af selskabet under G4 Holdings Ltd. i SF-koncernen. Ejerstrukturen afspejler således i høj grad den økonomiske virkelighed, og der er derfor på ingen måde tale om et "arrangement", der ikke er reelt.

I relation til lånestrukturen i SF-koncernen, som danner grundlag for opkøbet af H1 ApS, er denne sammenlignelig med mange andre globale koncerners og er kendetegnet ved at have til formål at finansiere koncernens drift samt opkøb af yderligere aktiviteter. Som tidligere anført har det øverste amerikanske driftsselskab, G2 LLC, foretaget låneoptagelse hos en række uafhængige banker, hvorefter provenuet er videreudlånt på armslængde vilkår i SF-koncernen til brug for købet af H1 ApS.

Idet der er tale om en sædvanlig lånestruktur for en global koncern, hvor det øverste driftsselskab typisk har mulighed for at opnå betydeligt mere fordelagtige lånevilkår hos de uafhængige banker, end de enkelte og langt mindre datterselskaber vil kunne, har lånestrukturen for SF-koncernen således utvivlsomt baggrund i velbegrundede kommercielle årsager, som afspejler den økonomiske virkelighed, hvorefter der ikke er tale om "arrangementer", der ikke er reelle.

Det samme gør sig gældende for udbytteudlodningen fra H1 ApS til G4 Holdings Ltd., der vil blive anvendt til tilbagebetaling af koncernintern gæld i lånestrukturen, indtil det amerikanske driftsselskab til sidst påser tilbagebetalingen af hovedstol og renter på koncernens eksterne bankgæld på baggrund af udlodningerne fra H1 ApS. Udbytteudlodningen fra H1 ApS understøtter således lånestrukturen og har dermed også baggrund i velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. En udbytteudlodning fra H1 ApS vil derfor ej heller kunne betegnes som et "arrangement", der ikke er reelt.

Hertil bemærkes endvidere, at det ikke ville have nogen betydning eller føre til et andet resultat i relation til den begrænsede skattepligt på udbytte, såfremt H1 ApS i stedet var ejet direkte af det amerikanske selskab, G2 LLC. Dette skyldes, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA nedsætter beskatningen af udbytte, hvilket efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., ligeledes medfører fritagelse fra skattepligt på udbytte fra H1 ApS.

Der opnås derfor ikke nogen skattefordel ved, at H1 ApS er ejet af et mellemliggende engelsk holdingselskab, hvortil udbytteudlodningen sker, idet der ligeledes ville have været skattefrihed på udbytteudlodningen, såfremt H1 ApS var ejet af et af G2 LLC. At G4 Holdings Ltd. ejer H1 ApS skyldes alene, at SF-koncernen har valgt at samle sine europæiske aktiviteter i en engelsk holdingstruktur.

Hverken selve G4 Holdings Ltd.'s ejerskab af H1 ApS eller SF-koncernens struktur i øvrigt medfører således, at udbytteudlodningen fra H1 ApS til G4 Holdings Ltd. kan betegnes som "arrangementer", der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiv 2011/96/EU, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Det er således spørgers opfattelse, at ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, ikke vil finde anvendelse på udbytteudlodningen fra H1 ApS til G4 Holdings Ltd. Kildebeskatningen af udbyttet skal herefter frafaldes efter direktiv 2011/96/EU.

Konklusion vedrørende G4 Holdings Ltd.

Idet beskatningen af udbytte fra H1 ApS til G4 Holdings Ltd. skal frafaldes efter direktiv 2011/96/EU, mens ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, jf. stk. 4, ikke finder anvendelse, vil G4 Holdings Ltd. være fritaget fra skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.

G2 LLC fritages fra skattepligt

Fritagelse fra skattepligt følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 3. pkt.

G2 LLC er hjemmehørende i USA og vil derfor som udgangspunkt være begrænset skattepligtigt til Danmark af udbytteudlodningen fra H1 ApS, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, 1. pkt.

Idet G2 LLC indirekte ejer 100 pct. af aktiekapitalen i H1 ApS, og H1 ApS er et dansk indregistreret ApS, som er skattepligtigt til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, anses aktierne som værende datterselskabsaktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1 og 2.

Herefter vil G2 LLC være fritaget fra skattepligt på udbytte fra H1 ApS, idet beskatningen skal nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.

Beskatning frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten

I henhold til artikel 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA nedsættes beskatningen af udbytteudlodningen fra H1 ApS til 5 pct. grundet den indirekte ejerandel af H1 ApS på 100 pct., hvilket dog er betinget af, at G2 LLC er den "retmæssige ejer" af udbyttet.

Artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA svarer til artikel 10 i OECD's modeloverenskomst fra 1977. Der er dog ikke, hverken i overenskomsten mellem Danmark og USA eller i modeloverenskomsten nogen definition på begrebet “retmæssige ejer". Der er imidlertid i kommentarerne til modeloverenskomsten givet visse retningslinjer om forståelsen af begrebet.

I SKM2012.121 ØLR fastslog Østre Landsret (henset til, at formålet med OECD modeloverenskomsterne tilsiger, at der bør tilstræbes en ensartet retsanvendelse af OECD modeloverenskomsterne) at;

"kravet om, at modtageren er retmæssig ejer, så vidt muligt må fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til modeloverenskomsten".

Om begrebet retmæssig ejer udtalte Østre Landsret i SKM2012.121 ØLR endvidere:

"Det følger således af såvel den definition på misbrug, som gives i kommentarerne og rapporten, som de eksempler på misbrug, der nævnes i henholdsvis punkt 12 og punkt 12.1 i 1977 og 2003 kommentarerne, at personen eller selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, skal være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det må på den baggrund antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst".

Desuden bemærker Østre Landsret i SKM2012.121 ØLR, at det ikke kan antages, at;

"udbyttemodtagende holdingselskaber, hvis ledelse selskabsretligt er beføjet til at råde over selskabet og herunder over udbytter fra underliggende datterselskaber, ikke normalt skal anses for retmæssige ejere. (...) For at et sådant mellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer, må det kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner."

G2 LLC er det øverste driftsselskab i SF-koncernen, der har en historik, som går tilbage til 1987. Selskabet har en selvstændig ledelse, der opererer og træffer beslutninger uafhængigt af de øvrige selskaber i SF-koncernen. G2 LLC har således alle beføjelser mv. i forhold til beslutninger vedrørende anvendelse af det udbytte, som indirekte modtages fra H1 ApS. Der er således ikke tale om, at et selskab placeret over G2 LLC udøver nogen form for kontrol med selskabet som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner. Desuden kan G2 LLC qua sin placering som det øverste amerikanske driftsselskab på ingen måde anses som værende "skudt ind" mellem nogle selskaber i koncernen med henblik på at opnå en skattefordel.

Samtlige midler, som G2 LLC indirekte modtager fra H1 ApS, anvendes af G2 LLC til at betale hovedstol og renter på koncernens eksterne bankgæld. Der er således på ingen måde tale om, at udbyttet er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomster med Danmark, jf. SKM2012.121 ØLR.

G2 LLC skal således anses for at være den "retmæssige ejer" af udbytteudlodningen fra H1 ApS og ikke for at være et "gennemstrømningsselskab", som er etableret for at omgå dansk udbyttebeskatning. Der er således ikke nogen form for misbrug knyttet til udlodningen af udbytte fra H1 ApS.

Den internationale omgåelsesklausul finder ikke anvendelse

I lighed med ligningslovens § 3, stk. 1 og 2, findes der ej heller nogen praksis vedr. omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3, stk. 3, endnu, men ifølge de generelle bemærkninger til lovforslaget (nr. 167) som fremsat d. 20. marts 2015, fremhæves det i relation til misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster, hvilket er omdrejningspunktet for omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3, stk. 3, at:

"Ved misbrug forstås tilfælde, hvor deltagelse i arrangementer har været for at sikre en gunstigere skattemæssig position, og hvor det at opnå en gunstigere behandling vil være i strid med formålet og hensigten med de relevante bestemmelser i en overenskomst, jf. kommentarerne til OECD's modeloverenskomsts artikel 1, pkt. 9.5."

I bemærkningerne til selve bestemmelsen anføres det, at;

"opnåelse af fordelen er et af de væsentligste formål med arrangementet eller transaktionen, som direkte eller indirekte medfører fordelen. Skulle dette være tilfældet påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at indrømmelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet og formålet med overenskomsten."

Som tidligere anført har SF-koncernens ejer- og lånestruktur ikke til formål at opnå skattefordele for G2 LLC, som er i strid med formålet og hensigten med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Ejer- og lånestrukturen er således alene etableret med baggrund i berettigede forretningsmæssige hensyn. Der ville ligeledes kunne opnås skattefrihed på udbytte fra H1 ApS, såfremt G2 LLC havde ejet H1 ApS direkte, hvorfor der slet ikke opnås nogen skattefordel ved SF-koncernens ejer- og lånestruktur.

Det er således spørgers opfattelse, at ligningslovens § 3, stk. 3, ikke vil finde anvendelse på udbytteudlodningen fra H1 ApS til G2 LLC. Kildebeskatningen af udbytte skal herefter nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

Konklusion vedrørende G2 LLC

Idet beskatningen af udbytte fra H1 ApS til G2 LLC skal nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, mens ligningslovens § 3, stk. 3, ikke finder anvendelse, vil G2 LLC være fritaget fra skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.

Konklusion

Det er spørgers opfattelse, at det bør lægges til grund, at en udbytteudlodning fra H1 ApS ikke vil udløse en begrænset skattepligt for modtageren, idet udbyttet er udloddet fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og beskatningen af udbyttet fra det danske datterselskab skal frafaldes efter såvel direktiv 2011/96/EU som dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., mens omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3, stk. 1, 2 og 3, ikke finder anvendelse.

Det er herefter spørgers opfattelse, at H1 ApS ikke vil være indeholdelsespligtig af udbytteudlodningen efter kildeskattelovens § 65, stk. 1, jf. stk. 4.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at G4 Holdings Ltd. ikke vil være begrænset skattepligtig af udbytte udloddet fra H1 ApS efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i denne bestemmelse, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige har ikke de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater og direktiv 2009/133/EF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE's eller SCE's vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater som implementeret i dansk lovgivning, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 4. Uanset stk. 3 skal stk. 1 og 2 anvendes ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU, hvis den skattepligtige alternativt kunne påberåbe sig en fordel i et af direktiverne om direkte beskatning.

Ligningslovens § 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1. Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3.

(...)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

(...)

Aktieavancebeskatningslovens § 4 B

Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. (...)

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

(...)

Aktieavancebeskatningslovens § 9

Gevinst på aktier, der ikke er omfattet af § 8, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, (...)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, BKI nr. 93 af 31. juli 1997

Artikel 10

Udbytte

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Med forbehold af bestemmelserne i Rådets Direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990,

a) kan sådant udbytte imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet;

b) skal sådant udbytte være fritaget for skat i den førstnævnte stat, hvis den retmæssige ejer, som er nævnt i litra a) i dette stykke, er et selskab, der direkte ejer mindst 25 pct. af den udstedte aktiekapital i det selskab, der udbetaler udbyttet.

3. Udtrykket »udbytte« betyder i denne artikel indkomst af aktier, eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende, og omfatter også enhver anden post (bortset fra renter, der er fritaget for beskatning efter bestemmelserne i artikel 11 i denne overenskomst), som i henhold til lovgivningen i den kontraherende stat, i hvilken det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, behandles som et udbytte eller udlodning fra et selskab.

4. Bestemmelserne i stykke 1 og 2 i denne artikel skal ikke finde anvendelse, såfremt udbyttets retmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat, i hvilken det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne i henholdsvis artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.

(...)

6. Bestemmelserne i denne artikel skal ikke finde anvendelse, hvis det var hovedformålet eller et af hovedformålene hos enhver person, der medvirkede ved stiftelsen eller overdragelsen af de aktier eller andre rettigheder, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, at drage fordel af denne artikel ved hjælp af denne stiftelse eller overdragelse.

(...)

ARTIKEL X

1. Artikel 28, stykke 1, i overenskomsten ophæves og erstattes af følgende:

1. I tilfælde hvor indkomst i henhold til bestemmelserne i denne overenskomst er fritaget for dansk skat, og hvor en fysisk person i henhold til den gældende lovgivning i Det Forenede Kongerige er skattepligtig af den nævnte indkomst for så vidt angår det beløb, som er overført til eller modtaget i Det Forenede Kongerige, og ikke for så vidt angår hele beløbet, skal den fritagelse, der skal gives i Danmark efter denne overenskomst, kun omfatte den del af indkomsten, som er beskattet i Det Forenede Kongerige.

(...)

Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater og som ændret ved direktiv 2014/86/EU og direktiv 2015/121

Artikel 1:

1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

1. På overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater
2. På overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af
3. (...)

Artikel 2:

I dette direktiv forstås ved:

1. "selskab i en medlemsstat":

Ethvert selskab

1. Der er organiseret i en af de former, der er anført i bilag I, Del A
2. Som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være skattemæssigt hjemmehørende i denne medlemsstat, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for unionen.
3. Som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de former for skat, som er anført i bilag I, del B, eller af enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat.

(...)

Artikel 4:

Hvis et moderselskab eller dets fast driftssted, som følge af moderselskabets forbindelse med sit datterselskab modtager overskud, der udloddes ved en anden lejlighed end i forbindelse med datterselskabets likvidation, skal moderselskabets medlemsstat og det faste driftssteds medlemsstat:

1. Undlade at beskatte dette overskud i det omfang dette overskud ikke er fradragsberettiget for datterselskabet, og beskatte dette overskud, i det omfang dette overskud er fradragsberettiget for datterselskabet, eller
2. (...)

Artikel 5:

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

(...)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, BKI nr. 13 af 14. april 2000, Bekendtgørelse af overenskomst af 19. august 1999 mellem regeringen i Kongeriget Danmark og regeringen i Amerikas Forenede Stater til undgåelse af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår indkomstskatter, og som senere ændret ved BKI nr. 1 af 18. februar 2008

Artikel 10

1. Udbytte, som udbetales af en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og efter lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålignes, ikke overstige:

4. 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, såfremt den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet;

5. 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet udbetales.

3. Uanset bestemmelserne i stykke 2 kan sådan udbytte ikke beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, såfremt den retmæssige ejer er:

2. et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, og som har ejet, direkte eller indirekte gennem en eller flere personer, der er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, aktier, der repræsenterer 80 pct. eller mere af stemmerettighederne i det selskab, som udbetaler udbyttet, i en 12 måneders periode, der udløber den dag, hvor retten til udbyttet er besluttet, og

1. 1. opfylder betingelserne i artikel 22, stykke 2, litra c, punkt i), ii) eller iii) (Begrænsning af overenskomstfordele);
   2. opfylder betingelserne i artikel 22, stykke 2, litra f, punkt i) og ii), forudsat at selskabet opfylder betingelserne i den nævnte artikels stykke 4 med hensyn til udbyttet;
   3. er berettiget til fordele med hensyn til udbyttet efter artikel 22, stykke 3, eller
   4. har modtaget en afgørelse efter artikel 22, stykke 7, med hensyn til dette stykke; (...)

(...)

Artikel 22:

2. En person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, skal alene være berettiget til alle fordele efter denne overenskomst, hvis denne person er:

(...)

f) en person, bortset fra en fysisk person, såfremt

i) gennem mindst halvdelen af skatteåret mindst 50 pct. af hver aktieklasse eller anden udbyttegivende andel i personen er ejet, direkte eller indirekte, af personer, som er hjemmehørende i den kontraherende stat, hvor denne person er hjemmehørende, og som er berettiget til fordele efter denne overenskomst efter dette stykkes litra a, litra b, litra c, punkt i), litra d eller litra e, forudsat at i tilfælde af indirekte ejerskab hvert led i ejerkæden er hjemmehørende i denne kontraherende stat; og

ii) mindre end 50 pct. af personens bruttoindkomst i skatteåret, som bestemt i personens bopælsstat, er betalt eller tilskrevet, direkte eller indirekte, til personer, der ikke er hjemmehørende i en af de kontraherende stater og berettiget til fordele efter denne overenskomst efter dette stykkes litra a, litra b, litra c, punkt i), litra d eller litra e, i form af betalinger, der er fradragsberettiget i personens bopælsstat, for så vidt angår skatter, der er omfattet af denne overenskomst, (men ikke omfattende arms længde betalinger ved sædvanlig erhvervsudøvelse til tjenesteydelser eller rørlige formuegoder og betalinger for finansielle forpligtelser til en bank, som ikke er forbundet med den, der betaler);

(...)

4. a) En person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, er berettiget til fordele efter overenskomsten med hensyn til indkomst oppebåret fra den anden stat, uanset om personen er berettiget til fordele efter stykke 2 eller 3, hvis personen er beskæftiget med aktiv drift af handels- eller forretningsvirksomhed i den førstnævnte stat (bortset fra virksomhed, der består i at foretage eller administrere investeringer for personens egen regning, medmindre virksomheden er bank- eller forsikringsvirksomhed eller virksomhed med værdipapirer, som udøves af en bank, et forsikringsselskab eller en registreret børsmægler), og indkomsten oppebåret fra den anden kontraherende stat er oppebåret i forbindelse med eller knyttet til denne handel eller forretning.

b) Hvis en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer indkomst fra handels- eller forretningsvirksomhed i den anden kontraherende stat, eller oppebærer indkomst, der hidrører fra den anden kontraherende stat fra et forbundet foretagende, skal dette stykkes litra a alene finde anvendelse på sådan indkomst, såfremt handels- eller forretningsvirksomheden i den førstnævnte stat er væsentlig i forhold til handels- eller forretningsvirksomheden i den anden stat. Hvorvidt handels- eller forretningsvirksomhed er væsentlig ved anvendelsen af dette stykke, bestemmes på grundlag af alle faktiske forhold og omstændigheder.

c) Ved afgørelsen af om en person er "beskæftiget med aktiv drift af handels- eller forretningsvirksomhed" i en kontraherende stat efter dette stykkes litra a, skal virksomhed, som udøves af personer, der er forbundet med denne person, anses for at være udøvet af denne person. En person er forbundet med en anden, hvis den ene besidder mindst 50 pct. af den udbyttegivende andel i den anden (eller, for så vidt angår et selskab, mindst 50 pct. af de samlede stemmer og mindst 50 pct. af den samlede værdi af aktierne i selskabet eller af de udbyttegivende andele i selskabet), eller hvis en anden person besidder, direkte eller indirekte, mindst 50 pct. af den udbyttegivende andel (eller, for så vidt angår et selskab, mindst 50 pct. af de samlede stemmer og mindst 50 pct. af den samlede værdi af aktierne i selskabet eller af de udbyttegivende andele i selskabet) i hver person. Under alle omstændigheder skal en person anses for forbundet med en anden, såfremt på grundlag af alle faktiske forhold og omstændigheder den ene har kontrol af den anden eller begge er under kontrol af samme person eller personer.

(...)

Forarbejder

Kommentarer til OECDs modeloverenskomst, som senest revideret i 2014.

I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer", nu navnlig behandlet i punkt 12 til artikel 10.

Stk. 2

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene “betalt til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten blev betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “betalt til ... en hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng, men ikke referere til nogen teknisk mening, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i en snæver, teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “betalt ... til en hjemmehørende", og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse.

(...)

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

(...)

12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbytte ikke “den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbytterne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Denne type af forpligtelse omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske forpligtelser, som ikke er betingede af, at betalingen tilgår den direkte modtager. Det kan være en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan betaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kollektive investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter principperne angivet i pkt. 6.8 til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren “den retmæssige ejer" af disse udbytter. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbytterne i modsætning til ejeren af de aktier, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af et udbytte anses for være den retmæssige ejer af disse udbytter, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 2 automatisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 17 og 22 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og ligeledes, mere generelt treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomster, generelle anti-misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens “retmæssig ejer" konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden person), er der andre typer, som ikke er omfattet; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et koncept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet “den retmæssige ejer" viser, at den mening som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enhederne eller aktiverne. En sådan anden definition på en “den retmæssige ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. I relation til art. 10 er udtrykket "den retmæssige ejer" rettet mod at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen: "betalt til" vedrørende udbytter, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det selskab, der udbetaler udbytterne. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt, i denne artikels kontekst, at anvende en forståelse af begrebet, der er udviklet med henblik på fysiske personer, som udøver en "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement".

(...)

12.7 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, men den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 og i 2014 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse).

Lovforslag L nr. 192 fremsat den 12. marts 1997 om indgåelse af protokol om ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland (lov nr. 438 af 10. juni 1997)

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Artikel X

Artikel X, ændrer overenskomstens artikel 28 (Forskellige bestemmelser) på to punkter. (a) For det første ændres stk. 1 om såkaldt subsidiær beskatningsret til Danmark. (b) For det andet ændres stk. 3 om fradrag i en stat for indbetalinger til en pensionsordning i den anden stat.

(a) Artikel 28, stk. 1, angår tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i UK, oppebærer indkomst fra Danmark, og hvor Danmark efter overenskomstens andre artikler skal nedsætte eller fritage for beskatning af denne indkomst. Stk. 1 medfører, at Danmark har en såkaldt subsidiær beskatningsret i visse tilfælde.

Baggrunden for den subsidiære beskatningsret var, at UK alene beskatter tilflyttede personer af udenlandsk indkomst, i det omfang denne indkomst bliver overført til UK.

Efter den gældende formulering medfører den subsidiære beskatningsret derfor, at Danmark alligevel kan beskatte indkomst her fra landet, som ikke er overført til UK. Hvis indkomst her fra landet derimod er overført til UK, skal Danmark undlade eller nedsætte beskatningen af indkomsten i overensstemmelse med overenskomstens øvrige artikler.

Imidlertid er der tilfælde, hvor UK ikke beskatter udenlandsk indkomst, selv om den er overført til UK.

Reglen om subsidiær beskatningsret er derfor opstrammet således, at nedsættelse af eller fritagelse for beskatning af indkomst her fra landet, som Danmark skal indrømme efter overenskomstens andre regler, kun gælder for den del af indkomsten, som er beskattet i UK.

(...)

Praksis

SKM2012.121.ØLR, kildeskat udbytte

Ved en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev det mellemliggende Luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab, udloddet til det nederste Luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Landsretten fandt, at en tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsatte, at udbetalingen var ført videre eller i hvert fald med sikkerhed var bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne forudsætning var ikke opfyldt i denne sag. Landsretten lagde vægt på, at det udbetalte udbytte fra det danske selskab til det Luxembourgske selskab ikke var ført videre, men det var tværtimod tilbageført som et lån til det danske selskab. Efter de foreliggende oplysninger var der heller ikke truffet bestemmelse om senere videreførelse af det tilbageførte udbytte til de bagvedliggende investorer. Derfor fandt Landsretten, at det Luxembourgske selskab var retmæssig ejer af det modtagne udbytte.

SKM2012.100.SKAT

Skatteministeriets kommentar til Østre Landsrets dom SKM2012.121.ØLR.

SKM2012.26.LSR, kildeskat udbytte

Landsskatteretten fandt, at det påhvilede det danske selskab at godtgøre, at der efter overenskomsten skulle ske bortfald af dansk kildeskat, idet der inden for en kortere periode var foretaget flere af hinanden afhængige transaktioner mellem interesseforbundne parter, herunder parter hjemmehørende i lande, som var beliggende udenfor EU, og hvormed der ikke var indgået dobbeltbeskatningsaftale.

I sagen var det ubestridt, at selskabets udlodninger til moderselskabet på Cypern efter overførsler hertil blev videreoverført til selskabet på Bermuda. Herefter var det ikke godtgjort, at det cypriotiske selskab kunne anses for "den retmæssige ejer" af det modtagne udbytte, og dermed var det cypriotiske selskab ikke berettiget til at modtage skattefrie udbytter, jf. overenskomstens artikel 10.

Landsskatteretten bemærkede, at det cypriotiske selskab, som det danske selskab havde udbetalt udbytte til, var lovligt stiftet og indregistreret på Cypern, hvortil det også var skattepligtigt mv. Derfor var selskabet, uanset at selskabet ikke ansås for "retmæssig ejer" af udbyttet, efter dansk ret "rette indkomstmodtager" af udbytterne. Hertil fastslog Landsskatteretten, at uanset den eventuelle videreoverførsel af udbyttet, var det den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsbeskatningsoverenskomst, der skulle anvendes ved vurderingen af eventuel kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Landsskatteretten lagde herefter vægt på, at det cypriotiske selskab, som ejede alle anparterne i det danske selskab, var rette indkomstmodtager af udbyttet, som var udloddet fra det danske selskab. Som følge heraf var udbyttet i medfør af moder- og datterselskabsdirektivets artikel 5 fritaget for kildeskat. Udbyttet var derfor ikke omfattet af den begrænsede skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet beskatningen af udbyttet skulle frafaldes efter moder- og datterselskabsdirektivet.

SKM2011.485.LSR, kildeskat renter

Et selskab blev anset for indeholdelsespligtigt af renteskat vedrørende renter betalt til et koncernforbundet svensk selskab, jf. kildeskattelovens § 65 D og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.

Det danske selskab H1 ApS havde siden januar 2005 været øverste moderselskab i den danske del af den amerikanske H-koncern, hvis ultimative moderselskab var H5 Inc., USA. Indtil ultimo 2004 var H6 ApS det øverste danske moderselskab. Dette selskab var direkte ejet af H4 Ltd., Cayman Islands, som i forbindelse med stiftelsen af H6 ApS og koncerninterne køb af den danske koncern i 1999 havde ydet dette selskab et lån. Ultimo 2004 gennemførtes en omstrukturering i koncernen, hvorved der blev indskudt 2 svenske selskaber H3 AB og H2 AB og et dansk Selskab mellem H4 Ltd. Og H6 ApS.

H4 Ltd. overførte ultimo 2004 anparterne i H6 ApS samt eksisterende lån fra H4 Ltd. til H2 AB og tilskrevne renter blev ligeledes overført. H4 Ltd. afstod ultimo 2004 aktierne i H3 AB og H2 AB mod at få 2 nye gældsbreve på x mio. euro og z mio. euro. H2 AB konverterede gældsbrevet mod H6 ApS inkl. renter til anparter ved udstedelse af anparter. Primo 2005 solgte H2 AB aktierne i H6 ApS til Selskabet for 2 nye gældsbreve på x mio. euro og z mio. euro.

Det fremgik af gældsbrevene på henholdsvis x mio. euro og z mio. euro var identiske for så vidt angik beløb og vilkår (kun parterne var forskellige, tillige med targetselskab).

Via den gennemførte omstrukturering og de i den forbindelse etablerede gældsforhold, der var udtryk for transaktioner mellem interesseforbundne parter, overførte H2 AB ved brug af de svenske regler om koncernbidrag de fra Selskabet modtagne renteindtægter til H3 AB, mens H3 AB førte beløbene videre til H4 Ltd. som renteudgifter. Da der i medfør af de svenske skatteregler ikke kom nogen skattepligtig nettoindkomst til beskatning i Sverige, overførtes de Selskabet påhvilende rentebetalinger således ubeskåret til H4 Ltd. via de svenske selskaber.

H2 AB ansås herefter for et gennemstrømningsselskab med så få beføjelser over de modtagne beløb, at dette selskab hverken i medfør af den nordiske DBO eller i relation til rente- og royaltydirektivet kunne anses som retmæssig ejer af de fra selskabet modtagne renter.

På linie hermed er afgørelserne, SKM2012.409.LSR og SKM2011.57.LSR.

SKM2016.497.SR, kildeskat likvidationsprovenu

Skatterådet bekræftede bl.a., at A S.A. eller aktionærerne i A S.A. ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet i forbindelse med A ApS' skattemæssige likvidation, idet likvidationsprovenuet skulle behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Det fremgik af regnskabet for 2015, at A ApS havde realiseret et negativt resultat før skat, som udgjorde EUR xx. Selskabets egenkapital var hovedsageligt investeret i A Inc. (USA), A S.L.U. (Spanien), A S.a.r.l. (Frankrig), A Ltd. (England), A SrL. (Italien), A GmbH (Tyskland), A ApS og A Lda. (Portugal).

A ApS havde ikke i 2015 modtaget udbytte fra underliggende datterselskaber. Ligesom A ApS ikke i 2012, 2013 og 2014 havde modtaget udbytte fra underliggende datterselskaber.

A ApS havde ikke i indkomstårene 2012-2015 eller tidligere foretaget udbytteudlodninger.

Repræsentanten havde oplyst, at der ikke forelå planer om, at selskabet skulle videreudlodde "likvidationsprovenuet" eller aktierne i datterselskaberne.

SKAT fandt efter en samlet konkret vurdering, at A S.A. kunne anses for at være beneficial owner af den nævnte likvidationsudlodning.

SKAT havde herved lagt vægt på, at repræsentanten har oplyst, at der ikke forelå planer om, at A S.A. skulle videreudlodde "likvidationsprovenuet" eller aktierne i datterselskaberne.

SKM2016.298.SR, kildeskat udbytte

Skatterådet bekræftede, at B AB, C S.á.r.l. og D S.á.r.l. ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af udlodningen af fordringen (USD 18.718.386), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lagde vægt på repræsentantens oplysning om, at der i medfør af lånet og dets vilkår alene var en teoretisk mulighed for at udlodde udbytte for C S.á.r.l., at fordringen ikke ville blive videreudloddet men forblive i C S.á.r.l., og at der var fire direktører med tegningsret og dispositionsret i de to luxembourgske selskaber, C S.á.r.l. og D S.á.r.l.

SKM2016.222.SR, kildeskat udbytte

Skatterådet bekræftede, at Selskab A (Luxembourg) ikke var begrænset skattepligtig både af en allerede gennemført og en fremtidig udbytteudlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lagde vægt på, at en stor del af det udbytte, der allerede var udloddet, faktisk var anvendt til at finansiere opkøb af et selskab, som var hjemmehørende i A-land, at det kunne lægges til grund, at det resterende udbytte samt fremtidig udbytte anvendes til reinvestering i porteføljeselskaber, der var kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J var en investeringskomité, der også faktisk traf investeringsbeslutninger.

SKM2016.221.SR, kildeskat udbytte (maskeret udbytte)

Skatterådet bekræftede, at Selskab A ikke var begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., af udbytte i form af videreudlodning fra Selskab B af likvider og en fordring mod Selskab A.

Der blev lagt vægt på repræsentantens oplysninger om, at Selskab A, var omfattet af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, således at udbytteskatten helt skulle frafaldes, og dermed fandt selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., ikke anvendelse.

Endvidere bekræftede Skatterådet, at Selskab A ikke var begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af evt. maskeret udbytte samt udlodning af en fordring.

Skatterådet lagde vægt på, at evt. maskeret udbytte og udlodning af en fordring var udlodning fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og beskatningen af udbytte omfattede ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen skulle frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

SKM2016.197.SR, udbytte Skatterådet kan ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt er hjemmehørende i EU/EØS/DBO-land eller Selskab B ikke er begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra Selskab C.

Skatterådet lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark.

Skatterådet bekræfter, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtig, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af deres del af udbytte udloddet fra Selskab C.

Hertil lægger Skatterådet vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på Y Stock Exchange.

SKM2016.72.SR, afvisning

Skatterådet afviste at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS' moderselskab, som var hjemmehørende på Cypern, ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytter fra A Holding ApS.

Skatterådet lagde særlig vægt på de tidligere års udbyttemønstre i Cypern-selskabet, på de ansattes funktioner og lønninger i Cypern-selskabet, og på at SKAT ikke mente, at man kunne "øremærke" penge til bestemte formål, hvorfor spørgsmålet ikke kunne besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Endvidere afviste Skatterådet at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS' moderselskab ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra A Holding ApS, som udloddes samme år som selskabet ophørte, idet likvidationsprovenuet ikke var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Det var ikke muligt at vurdere, om den anden betingelse i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, var opfyldt, jf. vurderingen under spørgsmål 1, hvorfor spørgsmålet ikke kunne besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

SKM2015.268.SR, gennemstrømning udbytter

Skatterådet bekræftede, at A Ltd. Ikke ville blive begrænset skattepligtig til Danmark af udlodninger af både historiske udbytter og fremtidige udbytter, uanset om udlodningen skete fra B og C A/S til A Ltd., eller om udlodningen skete fra B A/S til D B.V. og videre fra D B.V. til A Ltd. Hertil lagde Skatterådet vægt på efter en konkret vurdering, at B A/S faktisk fungerede som gennemstrømningsenhed for udlodningerne (P 1 og P 2 fordringerne) og uden rådighed over udbytterne, men at der ikke forelå misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster, idet koncernstrukturen havde eksisteret længe, og C A/S siden etableringen i x-år havde betydelig realøkonomisk aktivitet i Danmark, hvormed A Ltd.'s køb af koncernen ikke blot var en såkaldt gennemstrømningsinvestering.

Skatterådet fandt således ikke, at de omhandlede transaktioner medførte, at A Ltd. var begrænset skattepligtig til Danmark og dermed omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt.

SKM2015.206.SR, afvisning

Selskab G ejede 100 % af kapitalen i Selskab H. Dette selskab var stiftet den xx-dato, og drev virksomhed inden for x-branche og gennem ejerskab af andre selskaber. Selskaberne indgik i koncernen under Selskab A Ltd., der var hjemmehørende på Jersey. Skatterådet afviste at svare på, at der ikke ville være dansk udbytteskattepligt for modtageren ved udlodningen af det under “den påtænkte disposition" beskrevne likvidationsprovenu, hvis det udloddedes i det kalenderår, hvor Selskab G endeligt opløstes. Ligeledes afvistes det, at svare på, at der ikke ville være dansk udbytteskattepligt for modtageren ved udlodning af det under “den påtænkte disposition" beskrevne udbytte.

SKM2014.741.SR, kildeskat likvidationsprovenu

Skatterådet bekræfter, at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke er begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophører, idet likvidationsprovenuet ikke er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Uanset om likvidationsudlodningen videreudloddes af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændres besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere er fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke er begrænset skattepligtige af aktieavancerne.

SKM2014.676.SR, kildeskat renter

Skatterådet bekræftede, at dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg fandt anvendelse ved fordeling af beskatningsretten til renter, der vedrørte låneaftale indgået mellem A ApS og det koncernforbundne selskab B S.à.r.l. Skatterådet kunne ikke bekræfte, at B ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af renter hidrørende fra selskabets udlån til A, hvis rentebetalingerne blev ført videre til højere, sideordnede eller underliggende selskaber i koncernen. Skatterådet bekræftede, at B ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af modtagne renter, såfremt det lagdes til grund, at rentebetalingerne ikke var bestemt og ikke blev ført videre til højere, sideordnede eller underliggende selskaber i koncernen.

SKM2014.168.SR, kildeskat likvidationsprovenu

Skatterådet bekræftede, at A Holdings ApS i forbindelse med udlodning af likvidationsprovenu/datterselskabsaktier i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløstes, ikke skulle indeholde skat, jf. kildeskattelovens § 65, idet B S.L. og C S.L. ikke var begrænset skattepligtige til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Likvidationsprovenuet skulle behandles efter reglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

SKM2014.13.SR, afvisning

Skatterådet afviste at besvare, hvorvidt det cypriotiske selskab ikke vil være begrænset skattepligtigt af fremtidige udbytteudlodninger fra det danske selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Hertil lagde Skatterådet vægt på, at der var tale om en disposition vedrørende udbytteudlodning, der ikke var transaktionsbestemt, men derimod kendetegnet ved fremtidige forhold, hvor det ikke for nuværende var muligt at fastlægge, hvem der kunne disponere, og hvem slutmodtageren var.

På linje hermed er Skatterådets afgørelse, SKM2011.47.SR.

SKM2013.446.SR, kildeskat udbytte

Skatterådet havde afgivet bindende svar i en sag, hvor det var oplyst, at A koncernen under det ultimative moderselskab, A i X-land, påtænkte at udskille x-forretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen skulle opdeles i to koncerner. Den overordnede plan var, at koncernen skulle opsplittes i to. Det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering var blandt andet at flytte E ApS' nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt skulle høre til efter opsplitningen. Skatterådet kunne bekræfte med et "Ja, se dog indstilling og begrundelse", at E ikke vil være forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som skulle foretages i forbindelse med ovenstående omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bemærkede herved, at der ved anmodningen således ikke var taget stilling til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under de fremlagte beskrivelser, indebar for de deltagende parter, herunder hvorledes dispositionerne isoleret set skulle vurderes skattemæssigt og set i relation til moder/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster m.v. Ligeledes blev der henvist til foreliggende praksis om vurderingen af, hvem der skulle anses for at være retmæssig ejer ("beneficial owner") af udlodninger.

SKM2012.320.SR, kildeskat likvidationsprovenu

Skatterådet kunne bekræfte, at A DK A/S ikke skulle indeholde skat i forbindelse med udlodning af en aktiepost i datterselskabet B AB til sit moderselskab C AB, jf. kildeskattelovens § 65, da C AB ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet kunne bekræfte, at A A/S ikke skulle indeholde skat af likvidationsprovenu udloddet i forbindelse selskabets likvidation, jf. kildeskattelovens § 65, idet likvidationsprovenuet skulle behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Skatterådet kunne bekræfte, at C AB (eller andre af koncernselskaberne/aktionærerne over C AB) ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de udloddede aktieposter fra A A/S og/eller likvidationsprovenu fra A A/S.

SKM2011.441.SR, kildeskat udbytte

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at udbytte udloddet fra D A/S til C var skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dermed fritaget for dansk kildeskat, idet C ikke ansås for at være retmæssig ejer af udbyttet. Skatterådet tillagde det vægt, at udbyttet ansås for at ville strømme igennem de to holdingselskaber, C og B, og at holdingselskaberne hverken kunne påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og x-land eller moder- og datterselskabsdirektivet, idet der på forhånd reelt ville være disponeret over udbytteudlodningen, som holdingselskaberne ikke ville have nogen selvstændig økonomisk interesse i at oppebære.

Den juridiske vejledning 2016-1, afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

Selskaber og foreninger mv. omfattet af reglen

Udenlandske selskaber og foreninger mv., som har udbytteindtægter fra selskaber, der er hjemmehørende her i landet, er skattepligtige i Danmark. Se SEL § 2, stk.1, litra c.

(...)

Hovedregel (Hvilke udbyttebeløb er omfattet)

Den begrænsede skattepligt omfatter først og fremmest udbyttebeløb, i hvilke der efter KSL § 65 skal indeholdes udbytteskat. Se SEL § 2, litra c, 1. punktum.

Det er både udbytte omfattet af LL § 16 A, stk. 1 og 2 og LL § 16 B, der skal indeholdes udbytteskat i ved udbetaling til udenlandske selskaber og foreninger mv. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. (...)

(...)

Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller

en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 3. punktum.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, se ABL § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 4. punktum.

(...)

Den juridiske vejledning 2015-2, afsnit C.F.8.2.2.10.1.3 Modtager af udbytte

Begrebet retmæssig ejer

Det er altid den retmæssige ejer og ikke den, som umiddelbart optræder som modtager, der anses for modtager af udbytte i modeloverenskomstens forstand. Se punkt 11 og 12 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 10.

Begrebet retmæssig ejer er den almindeligt anvendte oversættelse af det engelske udtryk beneficial owner.

Bemærk

Der kan ikke uden videre sættes lighedstegn mellem indholdet af begrebet retmæssig ejer og det danske retsbegreb rette indkomstmodtager. Se SKM2011.57.LSR.

Mellemmænd

Modeloverenskomsten nævner eksempler på mellemmænd, der modtager udbytte, men som ikke er retmæssig ejer af det og dermed heller ikke er "modtager" i modeloverenskomstens forstand. Det er fx:

En agent

En nominee, dvs. en navngivet repræsentant for den retmæssige ejer

Et conduit company

En fiduciary, dvs. person, som formelt ejer et aktiv (her en aktie eller anden ejerandel), men hvor afkastet reelt tilkommer en beneficiary (berettiget).

Eksempel

Landsskatteretten anså et dansk selskab for at have pligt til at indeholde kildeskat på rentebetalinger til et svensk moderselskab, da dette selskab ikke kunne anses for retmæssig ejer af renterne. Renterne blev betalt videre (som koncernbidrag) til et andet svensk selskab og derfra videre til et selskab på Jersey. Se SKM 2011.57.LSR. (...).

Werlauff, Selskabsskatteretten 2014/15, 16. udgave, side 230-233

"(...)

En LSK, der giver vigtige bidrag til forståelse af begrebet beneficial owner i relation til indeholdelse af dansk kildeskat af renter til et udenlandsk selskab, men dog med fuld præjudikatværdi også for udbytte mv., er TfS 2012.502 LSK, (...), om et dansk selskab, der betalte koncerninterne renter til et selskab i Luxembourg, som var ejet af nogle kapitalfonde. Selskabet ansås "som gennemstrømningsselskab uden reelle beføjelser til/muligheder for at træffe afgørelse om dispositionen af de modtagne overførsler". Kendelsen bemærker - utvivlsom korrekt - efter citat af bemærkningerne til MDBO'en, at "retmæssig ejer"-begrebet ikke uden videre kan antages at være sammenfaldende med dansk skatterets begreb "rette indkomstmodtager". Det må antages, at beneficial owner-begrebet er et betydeligt bredere begreb end rette indkomstmodtager-begrebet, som finder anvendelse, når en anden rent proforma er indsat som modtager af indkomsten.

(...)

OECD udsendte i 2011 et diskussionsoplæg fra en arbejdsgruppe om forståelse af beneficial owner. Herved forstås, at selskabet har "the full right to use and enjoy the dividend". I erkendelse af, at et selskab kun meget sjældent kan siges at råde fuldstændig suverænt over sine indtægter, blev det lille ord “full" sløjfet i 2012-versionen, der således blot lyder: “the right to use and enjoy the dividend."

Begrundelse

Når der anvendes et holdingselskab i et andet EU-land, opnår koncernen som udgangspunkt, at der ikke kan indeholdes kildeskat på udbytter fra Danmark på grund af bestemmelser i moder-/datterselskabsdirektivet. Endvidere indeholder dobbeltbeskatningsoverenskomster bestemmelser herom.

Når SKAT i visse tilfælde mener, at et udbyttemodtagende EU-selskab ikke kan påberåbe sig hverken EU-medlemskab eller en DBO, således at der indtræder begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skyldes det følgende:

Begrundelse for at statuere begrænset skattepligt

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytter fra danske selskaber, der udbetales til udenlandske selskaber, er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EUs moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 2011/96/EU, eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er SKATs opfattelse, at hverken direktivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, bekendtgørelse nr. 93 af 31. juli 1997, afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, såfremt det engelske selskab ikke kan anses for "beneficial owner" af udbyttebeløbet, jf. uddybende redegørelser nedenfor.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indeholder derfor i sig selv en klar udnyttelse af adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, bekendtgørelse nr. 93 af 31. juli 1997

Ovennævnte dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10, jf. ovenfor under praksisafsnittet.

SKAT finder ikke, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter SKATs opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter.

EU-retten

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa-Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13.

Denne fortolkning har efter SKATs opfattelse støtte i retspraksis fra Domstolen, jf. bl.a. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes, Saml. 2006, s. I-7995) og Halifax-dommen (sag C-255/02, Halifax, Saml. 2006, s. I-1609).

SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsoverenskomster kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter og udbytter, når de pågældende beløbs beneficial owners er personer hjemmehørende uden for EU.

SKATs indstilling

Ovenfor er gennemgået de faktuelle forhold, der typisk vil skulle undersøges, og den tilhørende juridiske argumentation for, hvordan det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende EU-selskab kan anses for beneficial owner, og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte.

Beneficial ownership er således en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Ud fra praksis, jf. SKM2012.121.ØLR, SKM2016.497.SR, SKM2016.298.SR, SKM2016.222.SR, SKM2014.741.SR, SKM2014.676.SR, SKM2014.333.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.13.SR, SKM2012.592.SR, SKM2012.320.SR, SKM2012.246SR, kan det udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være beneficial owner.

Det fremgår endvidere af praksis, jf. SKM2016.221.SR og SKM2013.446.SR, at når det øverste moderselskab, og evt. mellemliggende selskaber, kan modtage udbytte fri for kildeskat, fra det danske selskab, her H1 ApS, er der ikke begrænset skattepligt til Danmark af en udbytte udlodning.

Dog fremgår det af SKM2012.26.LSR, som er afgjort inden den forannævnte dom fra Østre Landsret og de bindende svar fra Skatterådet, at Landsskatteretten er af den opfattelse, at det lovligt stiftet og indregistreret cypriotiske selskab, uanset at selskabet ikke anses for "retmæssig ejer" af udbyttet fra det danske datterselskab, efter dansk ret anses for "rette indkomstmodtager" af udbytterne.

Uanset at udbyttet er videreoverført, mener Landsskatteretten, at det er den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, der skal anvendes ved vurderingen af evt. kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. I medfør af moder-/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.

Landsskatteretten finder ikke, at der af moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan indlæses et misbrugsforhold, men derimod gives medlemsstaterne efter artikel 1, stk. 2, mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv.

SKAT bemærker for god ordens skyld, at SKM2012.26.LSR er indbragt af Skatteministeriet for domstolene. Beneficial owner-sagerne, der verserer ved domstolene, afventer p.t. præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

I nærværende sag er der tale om en påtænkt disposition vedrørende udbytte udlodning fra H1 ApS til G4 Holdings Ltd., derefter tilbagebetaling af koncernintern gæld fra G4 Holdings Ltd. til G5 Ltd. UK, videre til G3 Holdings Inc. som afdrag på gæld, og efterfølgende udbytte udlodning fra G3 Holdings Inc. til G2 LLC, som anvender pengene til at afdrage på det eksterne banklån.

Af sagens faktiske oplysninger fremgår, at idet G4 Holdings Ltd. fungerer som øverste holdingselskab for de europæiske datterselskaber, har selskabet ikke selv operationelle aktiviteter. Endvidere har selskabet ikke en direktion eller ansatte. Selskabet har en bestyrelse, der udgør ledelsen i selskabet og består af CEO'en og CFO'en i G2 LLC. Bestyrelsen har det overordnede ansvar for strategien samt den daglige drift. Derudover har bestyrelsen ansvaret for at drive G4 Holdings Ltd. forsvarligt, herunder at godkende udbytte udlodninger.  Bestyrelsen modtager ikke vederlag for deres arbejde i G4 Holdings Ltd.

Det fremgår videre, at ledelsen i G2 LLC består af henholdsvis en bestyrelse og direktion, og at personkredsen i begge selskabsorganer i stort omfang er den samme. Endvidere fremgår det, at ledelsen i selskabet aflønnes efter normale vilkår af G2 LLC. Der er 450 ansatte i G2 LLC, der udfører driftsopgaver og aflønnes efter normale vilkår af selskabet.

Endvidere fremgår det, at SF-koncernen har været en ledende spiller på det globale marked i over 25 år.

SKAT lægger til grund ved besvarelsen, at udbytte udlodningen fra H1 ApS, som efter det oplyste strømmer op gennem koncernen til G2 LLC, anvendes til at tilbagebetale det eksterne banklån.

Det er SKATs opfattelse, at udbytte udlodningen fra H1 ApS strømmer gennem G4 Holdings Ltd., og at den umiddelbare udbyttemodtager ikke har reel råderet/beføjelser over det modtagne udbytte. Det er således på forhånd fastlagt, at udbyttet skal strømme videre som tilbagebetaling af gæld til G5 Ltd og videre som tilbagebetaling af gæld til G3 Holdings Inc., videre som udbytte til G2 LLC og til sidst anvendes midlerne til at afdrage på den eksterne gæld.

Hertil kommer, at sammenfaldet i personkredsen af bestyrelsen i G4 Holdings Ltd. og af bestyrelse og direktion i G2 LLC, og at ledelsen alene modtager vederlag af G2 LLC, således indebærer, at det reelt er G2 LLC, der har rådighed/beføjelser over det omhandlede udbytte.

Det er således efter SKATs opfattelse G2 LLC, der er retmæssig ejer af udbytte udlodningen fra H1 ApS. Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., frafaldes udbytteskatten helt, når der er tale om udbytte fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og udbytteskatten skal frafaldes eller nedsættes bl.a. i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Dette indebærer, at G2 LLC kan modtage skattefrit udbytte fra H1 ApS, uanset om udbyttet fra H1 ApS modtages direkte af G2 LLC eller gennem et EU-holdingselskab.

Efter en konkret vurdering af det oplyste finder SKAT, at G2 LLCs optagelse af et eksternt banklån, interne transaktioner, herunder pengestrømmene internt i SF-koncernen i form af udlodninger og tilbagebetaling af gæld, og G2 LLCs afdrag på den eksterne gæld er forretningsmæssigt begrundet.

Der foreligger således ikke misbrug hverken af moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomster, hvorfor disse ikke tilsidesættes. Der henvises til Skatterådets afgørelse refereret i SKM2015.268, hvor der efter en konkret vurdering også forelå gennemstrømning af udbytter, men der var ikke tale om misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster. 

Når det for den enkelte transaktion er muligt at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udbyttet, kan spørgsmålet besvares.

SKAT bemærker, at besvarelsen ikke ændres af, at udbyttet ændrer karakter til afdrag på gæld ved overførslen fra G4 Holdings Ltd. til G5 Ltd. og videre som afdrag på gæld til G3 Holdings Inc.

Idet der lægges vægt på, at G2 LLC og G3 Holdings Inc. begge anses som værende selskaber i USA i henhold til amerikansk føderal indkomstskat og begge er underlagt føderal indkomstskattepligt i USA finder SKAT ud fra en konkret vurdering af sagens omstændigheder, at G4 Holdings Ltd. ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den planlagte udbytteudlodning i År 2 eller År 3, som nærmere beskrevet ovenfor, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

SKAT lægger ydermere vægt på, at SF-koncernen har været på markedet i over 25 år, og at der er tale om gennemstrømning, men der er ikke herved tale om misbrug, da det øverste selskab i SF-koncernen, G2 LLC, kan modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. Endvidere tillægges det vægt, at G2 LLC har operationelle aktiviteter, en bestyrelse og direktion og 450 ansatte, der alle modtager vederlag efter normale vilkår for selskabet.

Efter en konkret vurdering er transaktionen ikke omfattet af Ligningslovens § 3.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja, se indstilling og begrundelse".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at såfremt det første spørgsmål besvares med et "ja", at G2 LLC ikke vil være begrænset skattepligtig af udbytte udloddet fra H1 ApS efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Besvarelsen af spørgsmål 1 indeholder også svar på spørgsmål 2, hvorfor spørgsmålet bortfalder.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 bortfalder.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.