Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at udenlandske kommanditister i XXX K/S, der påtænkes etableret på vilkår som beskrevet i nærværende anmodning og som vil udøve den i afsnit 3.7 i nærværende anmodning beskrevne aktivitet, ikke som følge af erhvervelsen af kommanditanparter i XXX K/S vil have fast driftssted i Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a?
2. Hvis spørgsmål 1 besværes benægtende kan det bekræftes, at udenlandske investorers erhvervelse af kommanditanparter i XXX K/S ikke udgør næringsvirksomhed, men anlægsinvesteringer?

Svar 

1. Ja
2. Bortfalder 

Beskrivelse af de faktiske forhold

2 Ønskede svar

Spørger ønsker de stillede spørgsmål besvaret således:

Spørgsmål 1: Ja.

Spørgsmål 2: Bortfalder, subsidiært ja.

3 Faktuelle forhold

3.1 Indledning

Som følge af det lave renteniveau vælger en del pensionskasser, livsforsik-ringsselskaber og andre institutionelle investorer at investere i alternative investeringsfonde, hvor afkastet er højere, og hvor løbende udbetalinger til-vejebringer likviditet til investorernes løbende udbetalinger til pensionister, policetagere m.v.

Investeringsfonde med fokus på alternative investeringer har derfor været støt voksende de senere år til gavn for de danske og udenlandske pensions-opsparere, hvis penge indskydes i fondene.

Alternative investeringsfonde er reguleret ved et EU direktiv implementeret ved dansk lov og undergivet finansielt tilsyn i hjemlandet. I Danmark varetages tilsynet af Finanstilsynet.

Tilsynet omfatter både den alternative investeringsfond og den til enhver tid værende porteføljeforvalter. Som porteføljeforvalter kan kun vælges en af Finanstilsynet godkendt porteføljeforvalter.

3.2 Spørger

Spørger er en erhvervsdrivende fond, hvis formål er gennem drift af selska-ber, som Spørger måtte erhverve i ind og udland, at indvinde midler til brug for udlodning til forskellige almenvelgørende formål i Danmark.

Spørgers erhvervsvirksomhed består i at stille komplementarselskaber til rådighed for alternative investeringsfonde etableret som kommanditselskaber. Foreløbig har Spørger etableret x komplementarselskaber, der indgår som komplementar i hver sin gruppe alternative investeringsfonde.

Spørger har hjemsted c/o hos et advokatfirma. Spørger har ikke noget kontor eller ansatte.

Spørger er skattepligtig efter fondsbeskatningslovens § 1, stk. 1, nr. 1.

3.3 Komplementarselskabet

Spørger påtænker at etablere et nyt selskab, som skal være komplementar i en ny alternativ investeringsfond etableret i kommanditselskabsform.

Det er forventningen, at der etableres to parallelle kommanditselskaber. De to kommanditselskaber vil være helt ens i opbygning og behandles i beskrivelsen i det følgende som ét. De to kommanditselskaber vil have samme komplementarselskab. 

Direktionen vil være uafhængig af kommanditselskabet, kommanditisterne og porteføljeforvalteren.

Komplementarselskabet vil have hjemstedsadresse c/o hos et advokatfirma. Komplementarselskabet vil ikke have noget kontor eller ansatte udover direktøren.

Direktionen i komplementarselskabet forventes at varetage sin funktion fra vekslende lokationer. Møder med porteføljeforvalter og andre vil blive af-holdt på vekslende lokationer.

Komplementarens rolle og opgaver vil fremgå af limited partnership agree-ment og den selskabsretlige regulering af komplementarselskabets opgaver. Dette dokument færdiggøres først efter forhandling med kommende investorer.

Alle beslutninger vedrørende investeringer vil blive truffet af komplementaren, herunder beslutninger om deltagelse eller udtræden af en underliggende investeringsfond og beslutninger om pleje af investeringer. Komplementaren vil modtage rådgivning om disse forhold fra porteføljeforvalteren.

Komplementaren vil desuden træffe beslutninger om administrative og operationelle forhold. Navnlig skal komplementaren påse, at porteføljeforvalteren lever op til den indgåede forvaltningsaftale.

Generalforsamlinger forventes afholdt hos komplementarselskabets til enhver tid værende advokatforbindelse.

Komplementarselskabet vil blive aflønnet med en kombination af et fast og et variabelt vederlag.

Komplementarens vederlag vil blive beskattet i Danmark.

Komplementarselskabet vil være undergivet almindelig selskabsskattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1.

3.4 Kommanditselskaberne (den alternative investeringsfond)

De parallelle kommanditselskaber vil blive stiftet, når der er fundet et tilstrækkeligt antal investorer, der ønsker at indtræde som kommanditister.

Kommanditselskabet vil ikke have nogen ansatte, direktion eller bestyrelse. Kommanditselskabet vil ikke råde over noget kontor. Kommanditselskabets hjemstedsadresse vil være c/o hos et advokatkontor.

Generalforsamlinger vil blive holdt på vekslende lokationer. Generalforsamlingen forventes at angå almindelige selskabsretlige dispositioner (godkendelse af regnskab, valg af revisorer) og ikke investeringsbeslutninger.

Der skal etableres et Investor Board i forbindelse med kommanditselskabet. Investor Board vil bestå af repræsentanter for investorerne. Investor Board skal ikke deltage i investeringsbeslutninger eller beslutninger om salg af andele, ligesom det ikke vil deltage i overvejelser ved kommanditselskabets konkrete investeringer. Investor Board har en konsultativ funktion i forbindelse med eksempelvis interessekonflikter. Derudover skal Investor Board konsulteres eller godkende særlige beslutninger, såsom en forlængelse af in-vesteringsperioden eller indtræden af yderligere investorer efter afslutning af fundraising-perioden.

Kommanditselskabet vil være skattemæssigt transparent.

3.5 Kommanditisterne

Investorerne i kommanditselskabet vil primært være danske og udenlandske pensionskasser, livsforsikringsselskaber og øvrige institutionelle investorer, men blandt investorerne vil også være danske virksomheder og enkelte privatpersoner. Ofte investerer investorerne gennem selskaber og andre typer juridiske personer.

Op til % af kommanditanparterne forventes at blive tegnet af et selskab og/eller andre selskaber i samme koncern på samme kommercielle vilkår som øvrige investorer.

Alle investorer vil blive undergivet en nøje vurdering, herunder i henhold til gældende hvidvaskningslovgivning.

Kommanditselskabet forventes markedsført af porteføljeforvalter i Danmark, OECD-lande, og til brug for SKATs besvarelse kan det lægges til grund, at kommanditselskabet vil have kommanditister skattemæssigt hjemmehørende i nævnte lande.

Det kan videre lægges til grund, at udenlandske kommanditister ikke er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark eller i øvrigt driver erhvervsvirksomhed i Danmark.

3.6 Porteføljeforvalter

Kommanditselskab påtænker at outsource forvaltningen af kommanditsel-skabets investeringer til en ekstern porteføljeforvalter. Managementaftalen vil blive færdiggjort efter forhandling med investorerne.

Porteføljeforvalter vil være forvalter i FAIF lovens forstand (lov nr. 598 af 12. juni 2013). Porteføljeforvalter vil have tilladelse fra Finanstilsynet og være undergivet tilsyn af denne myndighed.

Første porteføljeforvalter forventes at være Management. Management ejes af Selskab A/S. Management er porteføljeforvalter for en række alternative investeringsfonde og har Finanstilsynets tilladelse til at forvalte alternative investeringsfonde i henhold til FAIF loven.

Management skal som porteføljeforvalter blandt andet eftersøge markedet for relevante investeringer og foretage due diligence undersøgelser af disse. Når der findes relevante investeringsemner, forbereder porteføljeforvalter et beslutningsgrundlag til komplementaren. Beslutningsgrundlaget vil indeholde en nærmere beskrivelse af det udførte arbejde, den foreslåede investering og hvordan denne passer i kommanditselskabets investeringsstrategi.

Porteføljeforvalter vil typisk forelægge investeringsmuligheden på et møde mellem repræsentanter for porteføljeforvalteren og komplementaren. På den baggrund træffer komplementaren beslutning om, hvorvidt der skal foretages investering. Disse møder vil blive afholdt på vekslende lokationer.

Ingen ejere, ledelsesmedlemmer eller medarbejdere i Management eller Selskab A/S vil have ledelseshverv i hverken kommanditselskabet eller komplementarselskabet eller ejerandele i komplementarselskabet.

I overensstemmelse med markedspraksis forventes investorerne at kræve, at ledende medarbejdere i Management medinvesterer i den alternative investeringsfond, jf. punkt 3.7 og 3.8.

Valget af porteføljeforvalter vil typisk være afgørende for investorernes be-slutning om investering i kommanditselskabet. Af beskyttelseshensyn for alle investorer kræver udskiftning af porteføljeforvalter derfor kvalificeret flertal blandt investorerne. Opsigelsen kan være ubegrundet, om end der i så fald kræves højere majoritet end for en opsigelse begrundet med visse særlige former for aktuelt eller potentielt skadevoldende adfærd.

Porteføljeforvalter aflønnes med fast løbende forvaltningshonorar, suppleret med præferenceafkast, hvis visse nærmere definerede langsigtede afkastmål opnås. Størrelsen af det løbende forvaltningshonorar og præferenceafkast fastlægges efter forhandling med investorerne og komplementaren på vegne af kommanditselskabet.

Management er undergivet almindelig selskabsskattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Management indgår i sambeskatning med Selskab A/S.

Porteføljeforvalters vederlag i form af fast forvaltningshonorar og præferen-ceafkast kommer til beskatning som selskabsindkomst.

3.7 Investeringsaktivitet

Investeringerne sker fortrinsvis gennem nytegning af kapitalandele i investeringsfonde dedikeret til køb og udvikling af porteføljevirksomheder gennem langsigtet, aktivt ejerskab. I mindre udstrækning kan køb af allerede væsentligt investerede kapitalandele finde sted. Ligeledes kan der i mindre grad ske medinvestering direkte i enkelte virksomheder sammen med investeringsfonde, hvori der er investeret. De underliggende aktiver er således kapitalandele i små- og mellemstore produktions- , handels- og servicevirksomheder fortrinsvis i Vesteuropa og Nordamerika, der drives i en årrække med samlet salg af virksomheden for øje.

3.8 Medinvestering

Kommanditselskabet (investorer og komplementar) forlanger og forventer, at ledende medarbejdere i porteføljeforvalter medinvesterer i de alternative investeringsfonde. På den måde har medarbejderne "hånden på kogepladen", og der opstår ikke tvivl om, at medarbejderne vil gøre deres bedste for at sikre det størst mulige afkast til sig selv og kommanditselskabet.

De ledende medarbejderes medinvestering vil ske gennem kommanditsel-skabet, fordi de underliggende investeringsfonde, der skal investeres i af kommanditselskabet, ofte ikke ønsker at modtage mere end et investeringstilsagn, da de pågældende investeringsfonde ofte har begrænsninger i antallet af investorer, som de kan have. Det vil derfor have en negativ effekt på mulighederne for at opnå de bedst mulige investeringer for investorerne, hvis der ikke sker en sådan samling af investeringerne i kommanditselskabet.

Medarbejdernes medinvestering vil ske ved tegning af kommanditanparter. Medarbejdernes medinvestering vil typisk være under 1% af kommanditselskabets kapital, men selvom investeringen er lille i forhold til kommanditselskabets samlede kapital, er det et væsentligt beløb for porteføljeforvalterens ledende medarbejdere.

Afkastet fra medinvesteringen kommer til løbende beskatning som kapitalindkomst (eller selskabsindkomst ved investering gennem personligt ejede holdingselskaber).

Porteføljeforvalteren forventes at udbetale en andel af det modtagne præfe-renceafkast til de ledende medarbejdere. Hos medarbejderne, der p.t. alle er bosat i Danmark, lønbeskattes disse beløb. Beløbene fradrages som lønudgift i porteføljeforvalterselskabet.

Spørgers opfattelse og begrundelse

4  Skatteretlig begrundelse

4.1 Spørgsmål 1

"Kan det bekræftes, at udenlandske kommanditister i XXX K/S, der påtænkes etableret på vilkår som beskrevet i nærværende anmodning og som vil udøve den i afsnit 3.7 i nærværende anmodning beskrevne aktivitet, ikke som følge af erhvervelsen af kommanditanparter i XXX K/S vil have fast driftssted i Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a?"

Med nærværende anmodning om bindende svar ønskes afklaret, om udenlandske investorer (kommanditister) i kommanditselskabet vil blive skattepligtige til Danmark som følge af investeringen, fordi kommanditisterne ved deres deltagelse i kommanditselskabet anses for at have etableret et fast driftssted i Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

4.1.1 Begrebet "fast driftssted" fastlægges på grundlag af artikel 5 i OECD's modeloverenskomst

Hvornår der foreligger et fast driftssted i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a afgøres i praksis i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende officielle kommentarer.

Formuleringen af artikel 5 med kommentarer i den nugældende version af Modeloverenskomsten må derfor anses for gældende i forhold til fastlæggelse af begrebet "fast driftssted" i dansk ret.

Hvis SKAT mener, at den foreslåede nye affattelse af artikel 5 allerede er gældende ret, skal det bindende svar afgives på grundlag af den nye formulering.

Det bemærkes, at den af OECD foreslåede nye affattelse af artikel 5 i OECD's rapport "Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status - Action 7: The Final Report" fra november 2015 udgivet som led i OECD's og G20-landenes Base Erosion and Profit Shifting projekt med tilhørende nye kommentarer ikke efter spørgers opfattelse giver anledning til en ændret vurdering. Svaret på spørgsmål 1 vil være det samme, uanset om den nuværende formulering eller den foreslåede nye formulering lægges til grund.  

Implementeringen af OECD's definition af fast driftssted i dansk ret skaber sammenhæng i landenes respektive beskatningskompetencer og sikrer mod juridisk og økonomisk dobbeltbeskatning. Hvis et land anlægger en fortolkning, som er videre end de øvrige OECD landes fortolkning, skaber dette nye dobbeltbeskatningsproblemer, som medfører, at dobbeltbeskatningsaftalernes formål om eliminering af dobbeltbeskatning ikke kan opnås.

Hvis Danmark måtte anlægge en udvidet fortolkning af begrebet fast driftssted i forhold til øvrige OECD lande, ville konsekvensen være dobbeltbeskatning af investorerne i de tilfælde, hvor deres hjemlande anlægger en snævrere OECD konform fortolkning.  En sådan dobbeltbeskatning ville i givet fald skulle afhjælpes gennem gensidige aftaleprocedurer mellem de kompetente myndigheder i Danmark og det relevante udland. Hvis Danmark måtte anlægge en udvidet fortolkning eller en fortolkning, som ikke er OECD konform, ville Danmark i sådanne forhandlinger være nødt til at give sig og indrette sig på OECDs fortolkning, hvis dobbeltbeskatningen skal ophæves. Også hensynet til at undgå unødvendige gensidige aftaleprocedurer, hvor Danmark alligevel ville være nødt til at frafalde beskatning, taler for en fortolkning, der er konform med OECDs modeloverenskomst.

Alle hensyn taler for, at Danmark fortolker artikel 5 på samme måde som øvrige OECD lande.

4.1.2 Ikke fast driftssted efter Hovedreglen

Fast driftssted kan etableres efter OECD's Modeloverenskomsts artikel 5 stk. 1 ("Hovedreglen") eller efter artikel 5, stk. 5 og 6 ("Agentreglen").

Betingelserne for etablering af fast driftssted efter Hovedreglen er følgende:

1. Der skal eksistere et fysisk "forretningssted", det vil sige, at den skattepligtige skal råde over lokaler eller lignende,
2. Forretningsstedet skal være "fast", det vil sige, at forretningsstedet skal have en vis varighed, og
3. Virksomheden skal udøves gennem det faste forretningssted.

Ingen af de tre betingelser er opfyldt for kommanditisternes vedkommende.

Kommanditisterne råder ikke selv over noget fælles fysisk forretningssted. Heller ikke kommanditselskabet eller komplementaren råder over noget fysisk forretningssted.

Porteføljeforvalter Management råder over sit eget kontor, men porteføljeforvalters virksomhed er en selvstændig og fra kommanditselskabet adskilt virksomhed. Porteføljeforvalter udøver sin egen virksomhed, ikke kommanditselskabets. Porteføljeforvalter er juridisk og økonomisk uafhængig af kommanditisterne og kommanditselskabet.

Porteføljeforvaltning genererer betydelige indtægter til Management, som beskattes i Danmark.

Det er et krav efter OECD's modeloverenskomst for at statuere fast driftssted, at den virksomhed, der udøves, er den udenlandske virksomheds. Ellers kan der ikke statueres et fast driftssted af den udenlandske virksomhed. Dette ses blandt andet af formuleringen af artikel 5, stk. 1:

"I denne overenskomst betyder udtrykket "fast driftssted" et forretningssted, hvorfra et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves."

Vendingen "et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves" refererer sprogligt til det foretagende, som har det faste driftssted.

Tilsvarende i artikel 5, stk. 6:

"Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed." [min fremhævning]

Ordet "det" viser tilbage til det foretagende, som har det faste driftssted, det vil sige det udenlandske foretagende. Sprogbrugen viser, at det er det udenlandske foretagendes virksomhed, som danner grundlag for statuering af fast driftssted.

Det følger heraf, at en dansk kontraktsparts (medkontrahents) udøvelse af sin egen virksomhed ikke udgør fast driftssted for et udenlandsk foretagende. Kontraktsparten skal udøve det udenlandske foretagendes virksomhed.

I denne sag består alene en aftalemæssig relation mellem porteføljeforvalter som leverandør af en tjenesteydelse og kommanditselskabet som kunde. De tjenesteydelser, som porteføljeforvalter udfører, udgør ikke ledelse af kommanditselskabet, men implementering af den af kommanditselskabet fastlagte investeringsstrategi under komplementarens overvågning og kontrol. Porteføljeforvalter hverken opretter eller styrer kommanditselskabet. Porteføljeforvalter påtager sig at levere de aftalte tjenesteydelser, hverken mere eller mindre.

Derfor er den tredje betingelse ikke opfyldt, fordi ingen dansk part udøver de udenlandske kommanditisters virksomhed.

I de reviderede kommentarer til artikel 5, stk. 5 indeholdt i OECD's rapport "Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status - Action 7: The Final Report" fra november 2015 fremgår i pkt. 32:

"It would not have been in the interest of international economic relations to provide that any person undertaking activities on behalf of the enterprise would lead to a permanent establishment for the enterprise Such treatment is to be limited to persons who in view of the nature of activity involve the enterprise to a particular extent in business activities in the state concerned."

Af pkt. 32.3 fremgår:

“A person is acting in a Contracting State on behalf of an enterprise when that person involves the enterprise to a particular extent in business activities in the State concerned. This will be the case, for example, where an agent acts for a principal, where a partner acts for a partnership, where a director acts for a company or where an employee acts for an employer".''

Det følger af de gengivne afsnit, at der skal mere end en aftalemæssig relation til for at statuere fast driftssted. Der skal være en kvalificeret involvering af den udenlandske virksomhed i virksomhedsudøvelse i kildelandet, jf. vendingen "to a particular extent".

Som nævnt i det citerede afsnit tjener det ikke den internationale samhandel, hvis enhver aftalerelation skulle udgøre et fast driftssted.

Der skal altså mere til end en aftale med en dansk part for at statuere fast driftssted. Den danske kontraktspart skal udøve den udenlandske kontraktsparts virksomhed (i modsætning til sin egen).

Hertil kommer, at kommanditisterne foretager en passiv kapitalanbringelse i kommanditselskabet. Kapitalanbringelsen er længerevarende (minimum 12 år). Der foreligger derfor heller ikke af denne grund udøvelse af virksomhed, som er den tredje betingelse. Kommanditselskabet foretager investeringer i en række alternative investeringsfonde. Placering af penge i alternative investeringsfonde udgør ikke økonomisk virksomhed i skatteretlig forstand, men almindelig formueforvaltning.

Der kan henvises til SKM 2001.493 LR. Sagen vedrørte, om investorerne i to udenlandske fonde "udøver et erhverv" i Danmark efter KSL 2, stk. 1, litra d) og SEL 2, stk. 1, litra a) som følge af en investering i et dansk kommanditselskab, hvis formål var at investere i nystartede biotekselskaber. Ligningsrådet fandt, at aktiviteten ikke opfyldte betingelsen om udøvelse af erhverv fra et fast driftssted her i landet, da kommanditselskabet alene havde til formål at erhverve anlægsaktier.

Der er en lang række nylige afgørelser, der støtter ovenstående analyse.

I afgørelsen SKM2015.277.SR fandt Skatterådet, at udenlandske kommanditister ikke ville få fast driftssted hverken efter Hovedreglen eller efter Agentreglen i Danmark som følge af deltagelse som kommanditist i et dansk kommanditselskab med dansk porteføljeforvalter.

I SKM2015.95.SR fandt Skatterådet, at deltagelse i et dansk kommanditselskab med dansk porteføljeforvalter ikke ville skabe fast driftssted for udenlandske investorer hverken efter Hovedreglen eller Agentreglen.

I SKM2014.632.SR fandt Skatterådet, at udenlandske investorer ikke ville få fast driftssted som følge af deltagelse som kommanditist i et dansk kommanditselskab. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra managementselskabet.

Af yderligere afgørelser kan nævnes SKM2016.448.SR, SKM2012.676.SR, SKM2012.425.SR og SKM2012.190.SR.

Afgørelserne beror selvsagt på konkrete vurderinger i forhold til det enkelte kommanditselskabs konkrete forhold. Men det gennemgående træk er, at porteføljeforvalter er tilstrækkelig adskilt fra kommanditselskabet. Hvis porteføljeforvalter udøver sin egen virksomhed og ikke de udenlandske kommanditisters virksomhed, er betingelsen om "udøvelse af investorernes virksomhed" ikke opfyldt.

Derfor er afgørelsen SKM2013.899.SR heller ikke overraskende, fordi det afgørende forhold for at statuere fast driftssted ifølge begrundelsen var den manglende adskillelse mellem porteføljeforvalter og kommanditselskabet. Porteføljeforvalter udøvede således reelt kommanditselskabets virksomhed og ikke sin egen virksomhed.

Afgørelsen SKM2015.56.SR viser ligeledes betydningen af manglende adskillelse mellem kommanditselskabet og investeringsrådgiver, hvor der blev statueret fast driftssted efter Hovedreglen, fordi investeringsrådgiveren som følge af personsammenfald kontrollerede beslutningskompetencen i kommanditselskabet.

Forholdene i SKM2013.899.SR og SKM2015.56.SR kan ikke overføres til nærværende sag, da porteføljeforvalter i nærværende sag ikke vil have beslutningskompetence i kommanditselskabets eller komplementarens anliggender og derfor ikke kan udøve kommanditselskabets virksomhed.

4.1.3 Ikke fast driftssted efter Agentreglen

Betingelserne for etablering af fast driftssted efter Agentreglen er, at agenten har fuldmagt til at indgå aftaler på virksomhedens vegne og enten jævnligt indgår aftaler på virksomhedens vegne (den nuværende formulering af artikel 5, stk. 5) eller spiller den ledende rolle ved indgåelsen af aftaler (den foreslåede nye formulering af artikel 5, stk. 5).

Agentreglen gælder ifølge artikel 5, stk. 6 ikke, hvor agenten driver sin egen uafhængige virksomhed, og han handler inden for rammerne af denne virksomhed. Denne undtagelse fra agentreglen gælder dog ikke, hvis agenten udelukkende eller næsten udelukkende handler på vegne af en virksomhed, som er nært forbundet med agenten (koncernforbindelse).

Ved fortolkning af Agentreglen skal i henhold til pkt. 35 i OECD's kommentarer til den foreslåede nye formulering af artikel 5 tages hensyn til, at Agentreglen er et supplement til Hovedreglen:

"Under paragraph 5, only those person who meet the specific conditions may create a permanent establishment; all other persons are excluded. It should be borne in mind, however, that paragraph 5 simply provides an alternative test of whether an enterprise has e permanent establishment in a State. If it can be shown that the enterprise has a permanent establishment within the meaning of paragraphs 1 and 2 (subject to the provisions of paragraph 4), it is not necessary to show that the person in charge is one who would fall under paragraph 5".

Ifølge kommentaren skal Agentreglens anvendelse begrænses til personer, som opfylder de specifikke betingelser. Agentreglen er nemlig et supplement til Hovedreglen. Kommentaren afskærer således en udvidende fortolkning af Agentreglens anvendelsesområde.

Om Agentreglen hedder det videre i pkt. 36:

“The activities of such an agent, who represents a separate and independent enterprise, should not result in the finding of a permanent establishment of the foreign enterprise."

Dette citat kan direkte overføres til nærværende sag, hvor alle danske aktører agerer inden for rammerne af deres egen selvstændige virksomhed.

I afgørelserne gengivet oven er der tillige taget stilling til Agentreglen.

I afgørelsen SKM2015.277.SR fandt Skatterådet, at udenlandske kommanditister ikke ville få fast driftssted hverken efter Hovedreglen eller efter Agentreglen i Danmark som følge af deltagelse som kommanditist i et dansk kommanditselskab med dansk porteføljeforvalter.

I SKM2015.95.SR fandt Skatterådet, at deltagelse i et dansk kommanditselskab med dansk porteføljeforvalter ikke ville skabe fast driftssted for udenlandske investorer hverken efter Hovedreglen eller Agentreglen.

I nærværende sag vil porteføljeforvalter og komplementar agere uafhængigt af både kommanditisterne og kommanditselskabet.

Porteføljeforvalter og komplementar agerer inden for rammerne af deres egne respektive virksomheder, og der er ingen koncernforbindelse mellem dem. Der er heller ingen koncernforbindelse mellem porteføljeforvaltningsselskabet på den ene side og komplementar, kommanditselskab eller flertallet af kommanditister på den anden side (ledende medarbejderes medinvestering vil typisk være så begrænset, at managementselskabets andel af de samlede kommanditanparter vil være relativt begrænset).

Der består et koncernforhold mellem porteføljeforvalteren og op til 15-20% af kommanditisterne, men som følge af ejerandelens størrelse i kommanditselskabet har de koncernforbundne kommanditister ikke bestemmende indflydelse i kommanditselskabet.

Porteføljeforvalteren og Spørger vil have andre kunder end kommanditselskabet. Porteføljeforvalteren og komplementarselskabets hverv baserer sig på aftaler, som har været genstand for en omfattende kommerciel forhandling med investorerne, og der er ikke personsammenfald mellem ledelsen i porteføljeforvalter og komplementaren eller sammenfald i ejerkredsen for porteføljeforvalter og komplementaren.

Der eksisterer således en reel uafhængighed mellem parterne.

Af de anførte grunde må det lægges til grund, at der i denne sag heller ikke vil være fast driftssted for udenlandske kommanditister efter Agentreglen.

Spørgsmål 1 bør derfor besvares med "Ja".

4.2 Spørgsmål 2

"Kan det bekræftes, at udenlandske investorers erhvervelse af kommanditanparter i XXX K/S ikke skal anses for næringsvirksomhed omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, men anlægsinvesteringer?"

Spørgsmål 2 stilles for det tilfælde, at SKAT måtte mene, at de udenlandske investorer har fast driftssted i Danmark. I så fald skal det afgøres, hvorledes indkomsten i det faste driftssted skal opgøres. I den forbindelse skal der tages stilling til, om investeringen skattemæssigt skal anses for anlæg eller næring.

Til brug for SKATs besvarelse kan SKAT lægge til grund, at samtlige udenlandske investorer vil være pensionskasser, livsforsikringsselskaber og øvrige institutionelle investorer, som enten vil investere direkte eller gennem selskaber ejet af de pågældende.

De udenlandske investorer investerer i kommanditselskabet med en lang investeringshorisont på minimum 12 år.

Der er tale om pengeanbringelse med det formål at skabe et langsigtet afkast af den investerede kapital.

Kommanditselskabets investeringer sker ligeledes med en lang tidshorisont mellem 5-12 år. Kommanditselskabet vil - bortset fra undtagelsestilfælde - først træde ud af de underliggende investeringsfonde, når tidspunktet for opløsning af kommanditselskabet nærmer sig, eller hvis den underliggende investeringsfond selv opløses.

Der er ikke tale om mange hyppige investeringer. Det ventes, at kommanditselskabet over de 12 år maksimalt vil gennemføre XX investeringer. Der er heller ikke tale om salg med henblik på realisation af en kortsigtet gevinst. Når kommanditselskabet har solgt andele i investeringsfonde, vil disse ikke blive genkøbt. Der vil være tale om reelle exits.

Størrelsen af de kontante midler i kommanditselskabet vil være begrænset som følge af kommanditselskabets mulighed for at anvende kreditfaciliteter samt løbende at trække kapital hos kommanditisterne, bl.a. til brug for investeringer. Ved afståelse af investeringer vil overskydende likviditet blive udloddet til kommanditisterne. Den resterende likviditet vil løbende blive bundet på korte aftaleindlån.

Det beskrevne investeringsmønster udgør kerneområdet for anlægsinvesteringer. Der er ikke tale om næring.

Dette gælder uanset, om den konkrete udenlandske kommanditist i øvrigt måtte drive næringsvirksomhed. Næringsformodningen vil i disse tilfælde være afkræftet, for så vidt angår investeringen i kommanditselskabet.

I det omfang spørgsmål 2 ikke bortfalder som følge af en bekræftende besvarelse af spørgsmål 1, bør spørgsmål 2 besvares med "Ja".

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at udenlandske kommanditister i XXX K/S, der påtænkes etableret på vilkår som beskrevet i nærværende anmodning og som vil udøve den i afsnit 3.7 i nærværende anmodning beskrevne aktivitet, ikke som følge af erhvervelsen af kommanditanparter i XXX K/S vil have fast driftssted i Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. (...)

OECD's modeloverenskomst artikel 3

Stk. 1. Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

a) udtrykket »person« omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer;

(...)

OECD's modeloverenskomst artikel 5

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket “fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

Stk. 2. Udtrykket “fast driftssted" omfatter især:

a) et sted, hvorfra foretagendet ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

(...)

Stk. 3. (...)

Stk. 4. Uanset foranstående bestemmelser i denne artikel skal udtrykket “fast driftssted" ikke omfatte:

a) anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer tilhørende foretagendet;

(...)

f) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende med henblik på en kombination af de under litra a-e nævnte formål, forudsat at virksomheden på det faste forretningssted, der er et resultat af denne kombination, er af forberedende eller hjælpende art.

Stk. 5. Uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2, hvor en person - med undtagelse af en sådan uafhængig repræsentant, for hvem stk. 6 finder anvendelse - der udøver virksomhed for et foretagende, har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt i en kontraherende stat til at indgå aftaler i foretagendets navn, skal dette foretagende anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til enhver virksomhed, som han foretager for foretagendet, medmindre hans virksomhed er begrænset til sådanne, som er nævnt i stk. 4, som, hvis den udøves gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted i henhold til bestemmelserne i pågældende stykke.

Stk. 6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Stk. 7. Den omstændighed, at et selskab, hjemmehørende i en af de kontraherende stater, behersker eller beherskes af et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, eller som (enten gennem et fast driftssted eller på anden måde) udøver forretningsvirksomhed i den anden stat, skal ikke i sig selv bevirke, at et af de to selskaber anses for et fast driftssted for det andet.

Forarbejder

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. (...) Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

Til artikel 5, stk. 5:

Pkt. 31. Det er et almindeligt accepteret princip, at et foretagende skal betragtes som havende fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på dettes vegne, selv om foretagendet ikke skulle have et fast driftssted i denne stat i stk. 1 og 2's forstand. Denne bestemmelse har til hensigt at give den pågældende stat beskatningsretten i sådanne tilfælde. Stk. 5

fastsætter således de betingelser, under hvilke et foretagende skal antages at have et fast driftssted i henseende til enhver handling, udført af en person, der handler på foretagendets vegne. (...)

Pkt.32. Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet. (...) En sådan behandling skal begrænses til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Stk. 5 går derfor ud fra, at kun personer, der har fuldmagt

til at indgå kontrakter, kan føre til fast driftssted for det foretagende, der benytter dem. I så fald har personen tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Anvendelsen af udtrykket “fast driftssted" i denne sammenhæng forudsætter, at denne person benytter denne fuldmagt gentagne gange og ikke blot i isolerede tilfælde. (...)

Pkt. 33. Fuldmagten til at afslutte kontrakter skal dække kontrakter vedrørende handlinger, der udgør foretagendets egentlige forretningsvirksomhed. (...)

Pkt. 33.1 Kravet om, at en agent “sædvanligvis" skal indgå kontrakter, afspejler det tilgrundliggende princip i artikel 5, at et foretagendes tilstedeværelse i en stat skal være mere end blot kortvarig, for at foretagendet skal anses for at have et fast driftssted og således være skattepligtig i denne stat. Omfanget og hyppigheden af den virksomhed, der er nødvendig for at kunne fastslå, at agenten “sædvanligvis udøver" en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, afhænger af kontrakternes art og arten af den virksomhed, der arbejdes for. (...)

Til artikel 5, stk. 6:

Pkt. 36. Hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, kan det ikke beskattes i den anden kontraherende stat med hensyn til denne virksomhed, hvis repræsentanten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer (se pkt. 32 ovenfor). Selv om det er klart, at en sådan repræsentant, som repræsenterer et enkelt foretagende, ikke kan udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende, er stk. 6 indsat i artiklen for klarheds skyld og for at understrege dette.

Pkt. 37. En person vil kun falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, det vil sige, han vil ikke udgøre et fast driftssted for det foretagende, på hvis vegne han handler - hvis

a) han er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og

b) han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet. Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer.

(...)

Pkt. 38. 6. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes. I tilfælde, hvor en agent arbejder for flere fuldmagtsgivere inden for sin virksomheds sædvanlige rammer og ingen af disse er dominerende med hensyn til den virksomhed, der udføres af agenten, kan der foreligge juridisk afhængighed, hvis fuldmagtsgiverne handler sammen for at kontrollere agentens arbejde.

Praksis

Den juridiske vejledning 2016-2 afsnit C.D.1.2.2 Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

Det fremgår, at begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.C.1.1.1 Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed. Der er dog nævnt nogle eksempler. Se SL § 4. Bestemmelsen er ikke udtømmende og beskriver heller ikke, hvordan begrebet skal afgrænses. Afgrænsningen er derfor sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning, fx vedrørende brug af virksomhedsordningen, reglerne i kildeskatteloven (om bl.a. indeholdelsespligt) og det ældre regelsæt i investeringsfondsloven.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksomheden må ikke være af helt underordnet omfang.

Interessenter, kommanditister m.v.
Skattepligtige, der deltager i en selvstændig erhvervsvirksomhed, der drives som interessentskab eller kommanditselskab, er selvstændigt erhvervsdrivende. (...)

Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.F.8.2.2.5.2.1 Hovedregel om fast forretningssted

(...)

Virksomhedsudøvelse

Et kontor eller en adresse er ikke i sig selv nok til at udgøre et forretningssted. Det kræves også, at der aktivt foregår en eller anden form for virksomhed fra stedet.

Eksempel 1

Udenlandske kommanditister i et K/S fik fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. K/S'et blev anset for at have et fast forretningssted i Danmark i managementselskabets lokaler, og blev endvidere anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette medførte, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse K/S'et fik fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1. Se SKM2013.899.SR. (...)

SKM2016.448.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Skatterådet henviste til at Spørger havde en tilsvarende kapitalfondsstruktur, som i SKM2014.632.SR, SKM2015.56.SR, SKM2015.95.SR og SKM2015.277.SR. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.277.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske kommanditister i B K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark som følge af deltagelse i kommanditselskabet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

Skatterådet lagde vægt på, at den konkrete struktur havde lighedspunkter med SKM2014.632.SR med undtagelse af partnernes med investeringsselskab E ApS, som ikke indgik i SKM2014.632.SR. Det var blandt andet en forudsætning, at E ApS og partnerne i A ApS ikke havde nogen indflydelse på beslutningskompetencen i B K/S.

SKM2015.95.SR

Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3.

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.

Begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen af spørgsmålet følgende til grund:

• At kommanditselskabet ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven § 2C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler kommanditselskabet som et selvstændigt skattesubjekt.
• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's modeloverenskomst.
• At ingen af de udenlandske investorer i øvrigt driver virksomhed i Danmark.

Rådgiver henviser blandt andet til OECD's rapport "Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status - Action 7: The Final Report". SKAT har ikke taget stilling til indholdet af rapporten, da rapporten ikke er implementeret i OECD's modeloverenskomst.

Problemstillingen er, om de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske kommanditselskab.

Den interne danske hjemmel fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

Den beskrevne kapitalfondsstruktur svarer til kapitalfondsstrukturen i SKM2016.448.SR, hvor der ikke blev statueret fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra.

Der foreligger dog den forskel i forhold til SKM2016.448.SR, at der ønskes etableret to parallelle K/S'er. I SKM2016.448.SR forelå der alene ét K/S. SKAT forstår, at de parallelle K/S'er vil følge samme struktur.

Det er SKATs opfattelse, at denne forskel ikke har betydning i vurderingen af, om der foreligger et fast driftssted.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, hvis spørgsmål 1 besværes benægtende om det kan bekræftes, at udenlandske investorers erhvervelse af kommanditanparter i XXX K/S ikke udgør næringsvirksomhed, men anlægsinvesteringer.

Begrundelse

Som følge af svaret på spørgsmål 1 bortfalder spørgsmål 2.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Bortfalder".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.