Parter

H1

(v/Advokat Thomas Frøbert)

Mod

Skatteministeriet

(Kammeradvokaten v/Advokat David Auken)

Afsagt af Landsretsdommere

John Lundum, Ida Skouvig og Lone Drengsgaard

Sagens oplysninger og parternes påstand

Under forberedelsen af denne sag, som drejer sig om fradrag for moms af omkostningerne til en due-diligence-undersøgelse, der blev udarbejdet i forbindelse med et påtænkt salg, har H1 anmodet om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har nedlagt påstand om, at anmodningen ikke tages til følge.

Anmodningen har været forhandlet mundtligt.

Sagsfremstilling

Det danske selskab H1 (tidligere G1) var ifølge et organisationsdiagram fra den 2. juli 2008 ejet 100 % af et hollandsk selskab, G2. G2 var ejet af det islandske pengeinstitut, F1-bank. H1 ejede ifølge samme organisationsdiagram 100% af aktierne i det danske selskab G3, der igen ejede 100 % af aktierne i G4-selskaber i en række andre lande.

Aktiviteterne i H1 bestod ud over besiddelsen af aktierne i datterselskabet alene af, at selskabet i henhold til en samarbejdsaftale med datterselskabet G3 leverede administrations- og IT-ydelser til dette selskab. Om G3s betaling for disse ydelser fremgår bl.a. følgende af samarbejdsaftalen af 1. marts 2007:

"...

2.2 Every month [H1] invoices [G3] and amount for the assisting performance. The price for the assisting performance is set as monthly personal costs in H1, plus 10% mark-up, plus VAT 25%. Personal costs in this agreement are defined as follows (in Danish terms):

• • AM-grundlag for lønninger (salaries before deducted taxes, pensions etc)
    
    
  • ATP (pension for stat savings)
    
    
  • Firma pension (Company paid pension).

..."

I 2009 fakturerede H1 G3 for i alt 7.193.749 kr. for disse ydelser.

F1-bank, der havde overtaget koncernen fra en af bankens debitorer, ønskede at sælge koncernen, og der blev derfor i 2009 udarbejdet en due- diligence undersøgelse. Der er mellem parterne enighed om, at hensigten var at sælge aktierne i H1's datterselskaber. Et salg blev imidlertid ikke gennemført. Udgiften til duediligence undersøgelsen på 15.598.256 kr. blev betalt af H1.

Ved kendelse af 27. august 2013 traf Landsskatteretten afgørelse om, at H1 ikke havde ret til fradrag for momsen på i alt 3.783.816 kr. af udgiften til undersøgelsen. Denne afgørelse har H1 indbragt for byretten med påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at H1 har krav på fradrag af momsen af udgiften til due-diligence undersøgelsen. Skatteministeriet har heroverfor påstået frifindelse. Byretten har ved kendelse af 11. april 2014 henvist sagen til behandling ved landsretten i 1. instans.

Der er mellem parterne uenighed om, hvorvidt H1 er rette udgiftsbærer.

Under forudsætning af, at H1 er rette udgiftsbærer, er spørgsmålet, om H1, der ubestridt ikke skulle have betalt moms af et eventuelt salg af aktierne i sine datterselskaber, men som er momsregistreret for det administrationsarbejde, som udføres for G3, er berettiget til at fradrage moms af udgiften til den pågældende duediligence undersøgelse i en situation som den foreliggende, hvor aktiesalget ikke blev gennemført.

H1 har gjort gældende, at sagen rejser spørgsmål om fortolkning af begrebet "økonomisk virksomhed" i momssystemdirektivets art. 9. H1 har i sit processkrift af 14. marts 2016 foreløbigt formuleret de spørgsmål, som ønskes stillet, således:

1. Hvordan skal det, når en påtænkt overdragelse af et selskab aldrig bliver gennemført, afgøres, om udgifter til rådgivere, der blev afholdt forgæves, er generalomkostninger og dermed berettiger til fuld fradragsret for moms, eller knytter sig til en momsfritaget transaktion (salg af aktier) og derfor ikke er fradragsberettiget?

2. Skal rådgiveromkostninger vedrørende et påtænkt salg af aktier anses som medregnet i prisen for de goder eller ydelser, som den afgiftspligtige leverer i forbindelse med sin økonomiske virksomhed, når det påtænkte salg af aktier aldrig bliver gennemført, og omkostningerne derfor blev afholdt forgæves.

3. Gør det nogen forskel i relation til besvarelse af det foregående spørgsmål, hvis prisen for de goder eller ydelser, som den afgiftspligtige leverer i forbindelse med sin økonomiske virksomhed, fastsættes ud fra et cost plus- princip (medgåede omkostninger med tillæg af en mark-up på f.eks. 10 pct.).

Anbringender

H1 har til støtte for anmodningen om præjudiciel forelæggelse navnlig anført, at spørgsmålet i sagen er, om udgifterne til et holdingselskabs påtænkte - momsfrie - aktiesalg, der aldrig blev gennemført, kan være momsmæssigt fuldt fradragsberettigede, når holdingselskabet har leveret - momspligtige - administrationsydelser til datterselskabet. Afgørelsen af dette spørgsmål beror på en fortolkning af, om udgiften kan anses for afholdt i forbindelse med "økonomisk virksomhed" som anført i momssystemdirektivets artikel 9. De EU-retlige afgørelser, der er om dette spørgsmål, vedrører alle en situation, hvor den momsfritagne transaktion blev gennemført. I disse sager har der således været anledning til konkret at vurdere, om transaktionen havde den nødvendige og umiddelbare tilknytning til holdingselskabets økonomiske virksomhed, i modsætning til den foreliggende sag, hvor transaktionen ikke blev gennemført.

Når aktiesalget ikke gennemføres, må omkostningerne hertil desuden nødvendigvis medregnes i prisen for sælgers øvrige ydelser m.v. og dermed være en del af sælgers generalomkostninger, som er fradragsberettigede.

EU-Domstolen har desuden i sagen C-108/14 (Larentia + Minerva) og C-109/14 (Marenave) konkluderet, at et holdingselskab, der leverer administrative ydelser til et datterselskab, vil få fuld fradragsret for moms på udgifterne til erhvervelse af andele i datterselskabet, idet der er en direkte og umiddelbar tilknytning mellem den økonomiske virksomhed, holdingselskabet udøver, og erhvervelsen af datterselskabsaktierne, jf. præmis 23 og 25, og at fradraget kun må begrænses, hvis der reelt bliver foretaget en transaktion, der er momsfritaget, jf. præmis 33.

Skatteministeriet har til støtte for, at der ikke skal ske præjudiciel forelæggelse navnlig anført, at der ikke foreligger fortolkningstvivl vedrørende bestemmelser i direktivet, og at det henhører under landsrettens konkrete rets anvendelse og bevismæssige bedømmelse af sagens omstændigheder at tage stilling til, om H1 har fradragsret for momsen af rådgivningsomkostninger i forbindelse med et påtænkt, men ikke gennemført aktiesalg. Der er ingen tvivl om fortolkningen af det EU-retlige generalomkostningsprincip. Den omstændighed, at aktierne ikke blev solgt, indebærer ikke i sig selv, at rådgivningsomkostningerne er en fradragsberettiget generalomkostning, idet det forudsætter, at omkostningen har en direkte og umiddelbar tilknytning til sagsøgerens momspligtige levering af administrations - og IT-ydelser til datterselskabet. Sagsøgeren har bevisbyrden herfor, og den bevisbyrde er ikke løftet, idet det klart fremgår af samarbejdsaftalen, at udgiften til due-diligence-undersøgelsen ikke kan medregnes.

Landsrettens begrundelse og resultat

EU-Domstolens dom af 16. juli 2015 i sagerne C-108/14 (Larentia + Minerva) og C-109/14 /(Marenave), der vedrører momsfradrag ved holdingselskabers køb af andele i et datterselskab, har medført, at SKAT har ændret sit styresignal vedrørende holdingselskabers ret til momsfradrag ved køb af kapitalandele i datterselskaber, jf. herved SKM2015.711.SKAT. Af SKM2015.711.SKAT fremgår samtidig, at det er SKATs opfattelse, at dommen ikke ændrer praksis for, hvornår der er fradragsret for moms i forbindelse med holdingselskabers overdragelse af kapitalandele i datterselskaber. I en artikel i RR.2016.02.0020 om momsfradrag i holdingselskaber af Senior VAT Manager Lotte Marianne Blumensaadt og VAT Partner Randi Christiansen, Ernst & Young, anføres det imidlertid med baggrund i de nævnte afgørelser fra EU-domstolen, at momsbehandlingen bør være den samme ved køb af kapitalandele i datterselskaber som ved salg af kapitalandele.

Landsretten kan på den baggrund ikke afvise, at der kan være tvivl om fortolkningen af de EU-retlige regler i forhold til de spørgsmål, som den foreliggende sag rejser om et holdingselskabs mulighed for at fradrage momsen af udgifter til et påtænkt, men ikke gennemført salg af andele i et datterselskab, som holdingselskabet leverer administrations- og IT-ydelser til.

Landsretten tillader derfor, at der kan stilles spørgsmål herom til EU-Domstolen.

Det nærmere indhold af spørgsmålene fastsættes efter forhandling med parterne.

T H I  B E S T E M M E S:

Det tillades, at der stilles spørgsmål til EU-Domstolen om muligheden for, at et holdingselskab kan fradrage momsen af udgifter til et påtænkt, men ikke gennemført salg af andele i datterselskab, som holdingselskabet leverer administrations- og IT-ydelser til.