Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at XXX A/S opfylder kravene til at være omfattet af reglerne i ABL § 19 nr. stk. 2, nr. 2, pkt. 1-3?
2. Kan det bekræftes, at indløsningsbestemmelsen i vedtægterne ikke anses for en forlodsret?

Svar

1. Nej
2. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet XXX ApS udøvede tidligere alene virksomhed med investeringsrådgivning i henhold til lov om finansiel virksomhed.

Selskabet har imidlertid ønsket at udvide sine aktiviteter til også at omfatte forvaltning af alternative investeringsfonde i henhold til lovgivningen herom.

Med henblik herpå har XXX ApS stiftet datterselskabet XXX International A/S, der har søgt om, og opnået, registrering som forvalter af alternative investeringsfonde hos Finanstilsynet.

XXX International A/S har samtidig stiftet datterselskabet XXX A/S, der påtænkes udbudt overfor private investorer i henhold til de gældende regler herom. XXX A/S er således den "alternative investeringsfond", som XXX International A/S vil have under forvaltning. I takt med at der tegnes nye aktier i XXX A/S, vil XXX International A/S' ejerandel langsomt blive udvandet.

Selskabskapitalen i XXX A/S er opdelt i to aktieklasser. A-aktier med stemmeret og B-aktier uden stemmeret. A-aktierne vil blive ved med at være ejet af XXX International A/S. B-aktierne vil med tiden blive solgt, ligesom de aktier der i fremtiden tegnes af investorer, vil være B-aktier.

Derudover er aktieklasserne forskellige derved, at A-aktierne tegnes til kurs 100, mens B-aktierne vil blive udbudt til en kurs svarende til indre værdi.

Forskellen i tegningskursen medfører, at det er nødvendigt med opgørelse af indre værdi i hver enkelt kapitalklasse for sig, idet en opgørelse på tværs af kapitalklasserne vil medføre, at A-aktierne dag ét vil kunne indløses til en væsentligt højere værdi, end de er tegnet til (idet de vil spise af den overkurs, der er tilvejebragt i forbindelse med tegning af B-aktier).

Forudsætninger der bedes lagt til grund for besvarelsen:

Ved besvarelsen bedes forudsat, at XXX A/S overholder kravet til sammensætningen af aktiverne for at beskattes som investeringsselskab, således som disse regler er beskrevet i ABL § 19, stk. 3.

Uanset at XXX A/S på sigt forventes at have mindst 8 uafhængige kapitalejere, og dermed af denne årsag vil opfylde kravene til at blive anset som et investeringsselskab i ABL § 19´ forstand, ønsker spørger sikkerhed omkring den skattemæssige behandling, hvis ejerkredsen som følge af indløsningsretten på et tidspunkt kommer under 8 deltagere.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1:

Ifølge ABL § 19, stk. 2, nr. 2, skal et selskab anses for et investeringsselskab, hvis en af følgende to betingelser er opfyldt;

1. Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v. Andele i selskabet skal på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi, eller
2. Selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2 og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Som anført under "forudsætninger der bedes lagt til grund" kan det lægges til grund, at kravet til sammensætningen af aktiverne kan anses for opfyldt.

I forhold til kravet om at tilbagekøbet skal ske til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi bemærkes, at denne betingelse er opfyldt. Det forhold at beregning af indre værdi sker for hver kapitalklasse for sig, er således alene en praktisk nødvendighed for at undgå at der ved indløsning sker forskelsbehandling af A- og B-aktierne.

Årsagen til at det er nødvendigt at beregne indre værdi for hver aktieklasse er, at forskellen i tegningskursen ellers vil kunne medføre, at A-aktierne dag ét vil kunne indløses til en væsentligt højere værdi end de er tegnet til (idet de vil spise af den overkurs, der er tilvejebragt i forbindelse med tegning af B-aktier).

Spørgsmål 2:

Henset til at formålet med at beregne indre værdi i hver aktieklasse for sig netop er at sidestille de to aktieklasser, kan indløsningsretten ikke anses for en forlodsret, som i skattemæssig henseende skal forrentes for at undgå beskatning.

I øvrigt bemærkes, at der intet interessefællesskab er mellem kapitalejerne i A-aktieklassen og kapitalejerne i B-aktieklassen.

Rådgivershøringssvar af 5. september 2016:

SKAT har under afsnittet "begrundelse" anført, at der kun kan foreligge én indre værdi for et selskab, og at det allerede af den grund vil være uden for lovens ordlyd at forsøge at opstille to indre værdier i samme selskab.

Heri er jeg helt enig. Det må derfor bero på en misforståelse, hvis det er SKATs opfattelse, at jeg i anmodningen om bindende svar har tilkendegivet det modsatte.

Forholdet er - således som det også er beskrevet i anmodningen om bindende svar - at aktieklasserne i selskabet er tegnet til forskellige kurser, og at det er disse forskelle i tegningskursen, som medfører, at det er nødvendigt at fordele den indre værdi i hver enkelt kapitalklasse for sig, idet en fordeling på tværs af kapitalklasserne vil medføre, at A-aktierne dag ét vil kunne indløses til en væsentligt højere værdi, end de er tegnet til (idet de vil spise af den overkurs, der er tilvejebragt i forbindelse med tegning af B-aktier).

På den baggrund er det min opfattelse, at det ikke er i strid med loven og/eller lovbemærkningerne at bestemme, at tilbagekøb af aktier skal ske til en kursværdi beregnet på baggrund af en fordeling af selskabets indre værdi på hver aktieklasse for sig. Dette gælder specielt i en situation som denne, hvor årsagen til fordelingen netop er at undgå, at A-aktierne dag ét vil kunne indløses til en væsentligt højere værdi, end de er tegnet til.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at XXX A/S opfylder kravene til at være omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, pkt. 1-3.

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 19

Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Forarbejder

L98, FT 2004/05, specielle bemærkninger til § 1, nr. 1 (til den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2 a, stk. 7)

"

(...)

2 b. Tilbagekøb

Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at den kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer. Der er knyttet omkostninger til salget, og det betyder, at indløsning ikke altid kan ske fuldt ud til indre værdi. Indløsning sker til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra indre værdi. Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Forslagets udtryk »tilbagekøb« sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet. Det er derfor fundet overflødigt i lovteksten også at bruge udtrykket »indløse«. Det er dækket af »tilbagekøb«.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F.eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Efter forslaget er det en betingelse, at »andele i selskabet m.v. på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue.« Det dækker også det forhold, at køb og salg som tidligere beskrevet organiseres igennem et kontoførende pengeinstitut, der betaler det samme for alle beviser, selvom det ikke er alle beviser, der nødvendigvis bliver tilbagekøbte af foreningen.

Forslaget betyder, at en forening, der ikke er omfattet af direktivet, alligevel €" i henhold til forslaget i stk. 7, nr. 2, er et investeringsselskab, når blot tilbagekøbet kan ske som beskrevet. Det betyder, at f.eks. specialforeninger, der ikke henvender sig til offentligheden, men til en begrænset kreds, vil være investeringsselskaber. Det samme gælder de såkaldte hedgeforeninger.

Betingelsen om tilbagekøb har imidlertid også et videre område. Den omfatter således også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst.

I selskaber, der beherskes af en enkelt aktionær, er der ikke behov for aktionæroverenskomster for, at aktionæren frit kan iværksætte tilbagekøb til indre værdi for selskabets egne midler. I disse tilfælde gælder reglerne i ligningslovens § 16 H m. fl. om tvungen sambeskatning imidlertid. Efter forslaget inddrages disse selskaber ikke under de foreslåede regler for investeringsselskaber.

2 c. Indre værdi

Indre værdi er en regnskabsmæssig opgørelse. Den skal dog foretages uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle rettigheder. Man er omfattet af reglerne om investeringsselskab, hvis tilbagekøbet sker til en kursværdi, der i ikke væsentlig grad afviger fra indre værdi. Afvigelserne kan f. eks. skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden. " (SKATs understregning).

(...).

Begrundelse

SKAT har lagt til grund, at XXX A/S ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1.

Herefter skal aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, vurderes. Bestemmelsen er opbygget således, at 1.-3. pkt. omfatter selskaber med tilbagekøbspligt, mens 4.-5. pkt. omfatter selskaber uden tilbagekøbspligt.

XXX A/S ønsker afklaret, om selskabet vil være omfattet af reglerne om tilbagekøbspligt.

Det er oplyst, at selskabskapitalen i XXX A/S er opdelt i to aktieklasser. A-aktier med stemmeret og B-aktier uden stemmeret. A-aktierne tegnes til kurs 100, mens B-aktierne vil blive udbudt til en kurs svarende til indre værdi.

Endvidere er det oplyst, at forskellen i tegningskursen medfører, at det er nødvendigt med opgørelse af indre værdi i hver enkelt kapitalklasse for sig, idet en opgørelse på tværs af kapitalklasserne vil medføre, at A-aktierne dag ét vil kunne indløses til en væsentligt højere værdi, end de er tegnet til.

Af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt., fremgår det, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Indre værdi er en regnskabsmæssig opgørelse af selskabets egenkapital uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle rettigheder. Da der kun kan forlægge én indre værdi for et selskab, vil det allerede af den grund være uden for lovens ordlyd at forsøge at opstille to indre værdier i samme selskab. Dette er endvidere forudsæt i lovbemærkningerne, hvor køb og salg forudsættes til samme kurs (indre værdi).   

I øvrigt kan en forskel i tegningskursen som baggrund for at opgøre to indre værdier ikke anses at være sammenlignelig med de i lovbemærkningerne nævnte afvigelser fra indre værdi, der f.eks. skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen.

Der er således ikke hjemmel i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, pkt. 1-3, til en forskellig opgørelse af indre værdi i hver enkelt kapitalklasse for sig i relation til tilbagekøbspligten.

SKATs bemærkninger til rådgivers høringssvar

SKAT forstår, at selskabets indre værdi fordeles ud på to kapitalklasser, hvilket medfører, at der opereres med to tilbagekøbsværdier i XXX A/S. Der er ikke hjemmel i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, pkt. 1-3 til at foretage tilbagekøb til to værdier i samme selskab.  

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at indløsningsbestemmelsen i vedtægterne ikke anses for en forlodsret.

Begrundelse

Som følge af, at den beskrevne indløsningsbestemmelse medfører, at XXX A/S ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2 jf. svaret på spørgsmål 1, bortfalder spørgsmål 2.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Bortfalder".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.