Klagen skyldes, at Skatterådet har svaret nej til følgende spørgsmål:

"Kan det bekræftes, at spørger under de givne forudsætninger kan sælge de nævnte grundstykker momsfrit, når disse udelukkende har været anvendt i forbindelse med momsfritagen udlejning af fast ejendom?"

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets bindende svar vedrørende grundstykket
Ejendom E1, og ændrer Skatterådets bindende svar vedrørende grundstykket beliggende Ejendom E2, til ja.

Faktiske oplysninger
Selskabet ejer to grunde, der er beliggende på sammenhængende matrikler. På den ene af disse grunde har været opført en bygning. De to grunde med bygning blev anvendt til momsfritaget udlejning indtil januar 2005, hvor bygningen blæste ned. Derefter har grundene ligget ubenyttet hen, idet hensigten har været, at der skulle opføres en ny ejendom, der ligeledes skulle udlejes momsfrit.

Selskabet påtænker at sælge grundene, hvilket er anledningen til selskabets anmodning om det nu påklagede bindende svar.

Følgende faktiske oplysninger fremgår af Skatterådets bindende svar:

"[...]

Grundet problemer med ny lokalplan og kommunesammenlægning, blev der først givet byggetilladelse til en ny bygning i 2009. På dette tidspunkt var der opstået problemer med finansiering af et eventuelt byggeri, hvorfor dette ikke er gennemført.

Spørger har derfor valgt at forsøge at sælge de to grunde.

Selskabet der erhvervede grundene, har til formål:

• at arbejde med personer, familier og grupper med henblik på disses personlige udvikling
• producere og sælge, samt forstå produktion af grafisk og kulturel art
• forestå byggetekniske opgaver, samt udlejning af ejendomme, herunder køb og salg af ejendomme.

Hensigten med de to grunde var, at de skulle anvendes i forbindelse med udlejning af en ny bygning, opført i stedet for den der blæste ned. Denne hensigt er i overensstemmelse med selskabets formål, at udleje ejendomme. Grundene har kun været brugt til momsfritagen udlejning i forbindelse med den tidligere bygning. Grundene har ikke ændret anvendelse eller formål i den periode, hvor selskabet afventede at der kunne opføres en ny bygning.

Det er spørgers hensigt, at sælge de to grunde. Spørger vil gerne have det bekræftet, at dette kan ske momsfrit, da grundene udelukkende har været benyttet til eller påtænkt benyttet til momsfritagne aktiviteter.

Spørger har den 3. september 2012 fremsendt følgende supplerende oplysninger:

• Ubebygget grund Ejendom E2, 1.200 m2, [...]. Grunden ligger i forlængelse af Ejendom E1, 1.575 m2, [...]. Der er delvis strandbeskyttelse på Ejendom E1 og på hele Ejendom E2.

• Der har på Ejendom E1 været opført en bygning, 185 m2 som tidligere var anvendt til fabrik/værksted samt alternativ anvendelse. Sidebygning på 53 m2 har været anvendt til butik m.v.

• Soklerne er ikke nedtaget, men bygningen blæste ned for ca. 5 år siden i storm. Der har været givet byggetilladelse til genopførelse, da forsikringsdækningen ikke rakte til genopførelsen blev denne tilladelse ikke brugt. Der er senere nægtet byggetilladelse på den del af Ejendom E1 og hele Ejendom E2, som er omfattet af strandbeskyttelse.

• Sidste lejer af bygning og grundene brugte bygningerne til opmagasinering af indbo og havde lejet bygningen og grundene i en årrække."

Skatterådets bindende svar
Skatterådet har afgivet et bindende svar, hvorefter selskabet under de givne forudsætninger ikke kan sælge de nævnte grunde momsfrit, når de udelukkende har været anvendt i forbindelse med momsfritaget udlejning af fast ejendom.

Skatteministeriets indstilling til Skatterådet om at svare nej på spørgsmålet var begrundet således:

"[...]

På baggrund de faktiske omstændigheder er det skatteministeriets opfattelse, at Ejendom E1 i momsmæssig henseende skal betragtes som en byggegrund, selvom den vurderingsmæssigt fremstår som fabrik/lager. Ejendommen tjener ikke længere det oprindelige formål, idet bygningerne er blæst ned. Det har ingen betydning for sagen, om spørger tidligere har anvendt bygningerne til momsfri udlejning, når ejendommen efterfølgende har skiftet karakter.

Spørger har supplerende oplyst ved e-mail af 3. september 2012, at "soklerne er ikke nedtaget, men bygningen blæste ned for ca. 5 år siden i storm. Der har været givet byggetilladelse til genopførelse, da forsikringsdækningen ikke rakte til genopførelsen blev denne tilladelse ikke brugt."

Spørger har således ikke til hensigt at genopføre bygningen. Spørger ønsker i stedet at sælge grunden med henblik på, at en køber vil opføre en helt ny bygning på den. Der henvises i den forbindelse til annonce i [avis] 9. december 2011, hvor grunden blev annonceret til salg for 600.000 kr. gennem ejendomsmægler OF:

"Sag: 96701148
God beliggende byggegrund direkte ud til havnebassinet i By Y1. Der er betalt for tilslutning til vand, kloak og el på grunden."

Det er som nævnt samlet set skatteministeriets opfattelse, at Ejendom E1 opfylder momsbekendtgørelsens definition på en byggegrund. Salg af den vil være momspligtigt, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 9, litra b.

På baggrund af vurderingsoplysningerne og de faktiske omstændigheder er det skatteministeriets opfattelse, at også Ejendom E2 i momsmæssig henseende skal betragtes som en byggegrund.

Der er tale om et ubebygget areal, som det ifølge vurderingsoplysningerne er muligt at bebygge.

Der foreligger strandbeskyttelse på grunden. Men det er skatteministeriets opfattelse, at lokalplanen for området ikke udelukker at grunden kan bebygges. Det er muligt at opnå dispensation for strandbeskyttelse.

Det fremgår af lokalplan X om delområde B indenfor hvilket grundene ligger: "Delområde B må anvendes til bebyggelser og anlæg, som er havnerelaterede og efter Kommunalbestyrelsens skøn naturligt hører til på havneområdet, herunder blandet bolig- og erhverv, som har en naturlig tilknytning til havnen eller fjorden."

Der henvises endvidere til annonce i [avis] 9. december 2011, hvor grunden blev annonceret til salg for 300.000 kr. gennem ejendomsmægler OF:

"Sag: 96701454
Ubebygget grund beliggende i By Y1 ca. 100 meter fra bassinkanten i By Y1 Havn. Der er ifølge lokal nr. 130 strandbeskyttelse på grunden. Køber betaler for tilslutning til vand, kloak, el og varme."

Det er samlet set skatteministeriets opfattelse, at Ejendom E2 opfylder momsbekendtgørelsens definition på en byggegrund. Salg af den vil være momspligtigt, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 9, litra b.

På baggrund af selskabsoplysninger om selskabet H1 A/S (fusioneret) - som efter spørgers oplysninger tidligere har lejet ejendommene af spørger - samt selskabet H2 A/S (opløst) og [selskabet] (spørger), er det skatteministeriets opfattelse, at indflydelsen i alle tre selskaber reelt er udøvet af samme fysiske person [...]. Selskaberne var/er alle registreret på adressen [adresse udeladt], By Y2, som også er [...] privatadresse.

Interessesammenfaldet medfører efter skatteministeriets opfattelse, at det ikke kan udelukkes, at ejendommene reelt har været anvendt direkte i spørgers momspligtige virksomhed eller i koncernforbundne selskabers momspligtige virksomhed. Der henvises til Skatterådets afgørelse i SKM2012.263.SR, hvor en byggegrund havde været anvendt i sælgerens momsregistrerede virksomhed - og hvor salget af den dermed var momspligtigt.

Det fremgår af årsrapporten for 2010/11, at selskabet [...] driver virksomhed, der har som "...hovedformål at arbejde med personer, familier og grupper med henblik på disses personlige udvikling. Desuden forestår selskabet byggetekniske opgaver samt udlejning af ejendomme, herunder køb og salg af ejendomme."

Det er ikke afgørende for momspligten, om den pågældende person har køb og salg af fast ejendom som sin væsentligste aktivitet. Også enkeltstående transaktioner er omfattet af momspligten, når salget foretages af en afgiftspligtig person i den egenskab.

Det er derfor sammenfattende skatteministeriets opfattelse, at spørger vil være momspligtig ved salg af grundstykkerne efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 9, litra b, jf. lovens § 4, stk. 1, jf. § 3, stk. 1."

Skatteankestyrelsen har spurgt SKAT, om Landsskatterettens afgørelse af 10. september 2015, sagsnr. 13-0171780, offentliggjort som SKM2015.627.LSR, giver anledning til bemærkninger i forhold til tidligere fremsendte bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling. SKAT har i den forbindelse fremsendt følgende bemærkninger:

"På baggrund af telefonisk aftale med Skatteankestyrelsen skal SKAT med henvisning til Landsskatterettens afgørelse af 10. september 2015, offentliggjort som SKM2015.627.LSR, fremkomme med en ny udtalelse i ovennævnte sag.

Momsloven § 13, stk. 2
Det fremgår af momslovens 13, stk. 2, 1. led, at levering at varer, der alene har været anvendt i forbindelse med momsfritaget virksomhed efter § 13, stk. 1, er fritaget for afgift.

Bestemmelsen udnytter muligheden for fritagelse i momssystemdirektivet artikel 136, litra a, 1. led, hvorefter medlemsstaterne fritager levering af varer, der udelukkende har været anvendt i forbindelse med sådanne former for virksomhed, som er fritaget for afgift i medfør af artikel 132, 135, 371, 375, 316 og 377, artikel 378, stk. 2, artikel 379, stk. 2, [...]

EU-Domstolen har flere gange udtalt, at momsfritagelser skal fortolkes strengt, da de udgør undtagelser fra det almindelige princip om, at moms opkræves af enhver levering af goder. Se eksempelvis Sag C-461/08, Don Bosco, præmis 25 og Sag C-543/11, Woningstichting Maasdriel, præmis 25.

SKAT forstår Landsskatterettens afgørelse, offentliggjort som SKM2015.627.LSR., således, at der må være en vis identitet mellem den vare, som sælges momsfritaget, jf. § 13, stk. 2, og den vare, som har været anvendt til momsfritaget virksomhed, jf. § 13, stk. 1.

Ligesom i den offentliggjorte afgørelse er der i nærværende sag tale om, at den vare, som har været anvendt i den momsfritagne virksomhed, er en bygning (med tilhørende jord). Men den vare, som sælges, er derimod en byggegrund.

Det er således SKATs opfattelse på baggrund af SKM2015.627.LSR, at momsloven § 13, stk. 2, ikke kan finde anvendelse i nærværende sag.

SKAT bemærker, at ejendommen efter SKATs opfattelse er en byggegrund. Ud over det i afgørelsen nævnte kan henvises til SKM2014.660.SR.

SKAT indstiller med henvisning til ovenstående, at Skatterådets bindende svar stadfæstes."

Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at Skatterådets svar ændres til ja, således at grundstykkerne kan sælges momsfrit.

Til støtte for den nedlagte påstand er bl.a. anført følgende:

"Påstand og hovedanbringender:

Vi nedlægger påstand om, at Skatterådets beslutning om at der skal pålægges moms ved levering af de to arealer, som sagen vedrører, ikke tager hensyn til at de pågældende arealer udelukkende har været anvendt til momsfri formål og at salg vil være momsfritaget efter momslovens § 13, stk. 2.

Subsidiært er det vores påstand, at der ikke skal opkræves moms på salget af den del af arealerne, der er omfattet af strandretten i henhold til miljøbeskyttelsesloven, og af den grund ikke kan anvendes til bebyggelse.

Sagens faktiske forhold:

Vi henviser til beskrivelsen af de faktiske forhold i anmodningen om det bindende svar. (Vedlagt)

Vi vil på påpege, at der udelukkende er drevet momsfri udlejning fra de pågældende arealer. Den momsfri udlejning var af en bygning, der stod på arealet. Denne bygning er blæst om i en storm og arealerne er siden stået ubenyttede. Det var - modsat skatterådets bemærkninger - hensigten at genopbygge huset, men det blev af forskellige udefrakommende omstændigheder i stedet nødvendigt at sælge arealerne.

Vedlagt endvidere [...] beskrivelse af forløbet fra den momsfri udlejning til salget af arealerne.

Lovregler og praksis

Der henvises til anmodningen om bindende svar og vores høringssvar (vedlagt)

Overordnet set er der talrige afgørelser, som viser at momslovens § 13, stk. 2 er central for opretholdelsen af momslovens neutralitet og skal anvendes på leverancer der isoleret set er momspligtige, men hvor der udelukkende har været anvendelse til momsfri formål.

Skatterådets begrundelse

Skatterådet peger ikke på hvad de lægger vægt på i afgørelsen, men vi formoder at det primære argument er at ML § 13, stk. 2 ikke kan anvendes.

Skatterådet henviser til to afgørelser:

SKM010.842.SR - underbygger at ML § 13, stk 2 skal anvendes.

Afgørelsen offentliggjort som SKM2012.263.SR er ikke sammenlignelig med nærværende sag. Der er tværtimod modsatrettede faktiske omstændigheder, hvor der i SKM-sagen har været momspligtig anvendelse, hvorimod i nærværende sag netop IKKE har været nogen anvendelse efter stormskaden, så afgørelsen underbygger efter vores vurdering netop at man i nærværende sag skal sælge momsfrit efter § 13, stk. 2.

Skatterådet anfører at Ejendommen ikke tjener det oprindelige formål og at det begrunder momspligt. Omstændigheder er IKKE et udtryk for at [selskabet], har ændret anvendelsen, så ML § § 13, stk. 2 ikke er relevant. Det er udefrakommende omstændigheder, der ikke betyder at arealerne er anvendt til momspligtige formål.

Skatterådet insinuerer i sin begrundelse at "det ikke kan udelukkes at ejendommen reelt har været anvendt direkte i spørgers momspligtige virksomhed eller i koncernforbundne virksomheders momspligtige virksomhed." Skatterådets ubegrundede formodning om at de beskrevne omstændigheder ikke er korrekte, kan ikke begrunde at svaret skal bygge på formodningerne i stedet de forhold spørger har. At inddrage koncernforbundne virksomheders potentielle anvendelse af arealerne savner helt begrundelse. At bygge et svar på formodninger der fuldstændig savner grundlag, er efter vores opfattelse betænkeligt.

Vi er desuden ikke enige i, at der skal moms på arealer, der ikke kan anvendes til bebyggelse, og der derfor ikke kan fås byggetilladelse til. Selvom et areal er omfattet af planloven giver det ikke kommunen ret til at udlægge arealet til bebyggelse, hvis det er omfattet af strandret. Det grundlæggende krav om, at der skal kunne opføres bygninger på en byggegrund er således ikke opfyldt. Det er ikke i momslovens ordlyd eller hensigt, at der skal moms på arealer, der ikke må anvendes til bebyggelse. Det forhold, at der er en lokalplan indebærer ikke i sig selv, at et areal er en byggegrund, hvis anden lovgivning forhindrer bebyggelse."

Selskabets repræsentant har fremsendt følgende bemærkninger til SKATs bemærkninger til Landsskatterettens afgørelse af 10. september 2015, sagsnr. 13-0171780, offentliggjort som SKM2015.627.LSR:

"Som aftalt skal vi hermed fremsende vores bemærkninger til den af SKAT fremsendte udtalelse dateret d. 19. november.

Vi konstaterer først og fremmest, at SKAT med baggrund i den nyligt offentliggjorte Landsskatterets afgørelse SKM2015.627.LSR forsøger at trække paralleller ind i denne sag.

Og det er korrekt at en del af udlejningen har været udlejning af en bygning med tilhørende grund.

SKAT glemmer dog to ganske væsentlige dele.

1. Grund 2 som indgik i udlejningen var ikke bebygget.
2. Hele grund 2 var omfattet af strandbeskyttelses reglerne og kunne ikke bebygges og ca. 1/3 af grund 1, hvorpå den oprindelige bygning lå førend den blæste ned er omfattet af samme beskyttelse som grund 2.
3. De efterfølgende ejere fik de facto afslag på at bygge andet end på den del der ikke var omfattet af strandbeskyttelsesreglerne.

Det er således ikke så simpelt som SKAT prøver at gøre sagen til. Og det er derfor heller ikke korrekt når SKAT blot påstår, at der i del hele taget blot er tale om salg af en byggegrund.

Vi er desuden også af den opfattelse, at der ikke kan drages direkte paralleller fra førnævnte sag. I denne sag ønsker vi ikke at etablere en byggegrund og vi afholdte ikke omkostninger hertil. Den del klarede vinden alene og som sagt så var der de facto en udlejning af det ene grundstykke i den oprindelige forretning og altså ikke en bygning.
[...] med baggrund i strandbeskyttelsesfredningen og med baggrund i den konkrete udlejningssituation, hvor grundene fuldt ud og delvist som oplyst har anvendt til momsfritaget udlejning kan salget ske uden tillæg af moms."

Landsskatterettens afgørelse
Følgende fremgår af momslovens § 3, stk. 1:
"Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed."

Bestemmelsen gennemfører momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1, der har følgende ordlyd:

"Ved »afgiftspligtig person« forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.

Ved »økonomisk virksomhed« forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter."

Følgende fremgår af momslovens § 4, stk. 1:

"Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. [...]"

Det fremgår af momslovens § 13, stk. 1, nr. 8, 1. pkt., at udlejning og bortforpagtning af fast ejendom er fritaget for moms.

Det fremgår af momslovens § 13, stk. 1, nr. 9, at følgende er fritaget for moms:

"9) Levering af fast ejendom. Fritagelsen omfatter dog ikke:

1. Levering af en ny bygning eller en ny bygning med tilhørende jord.
2. Levering af en byggegrund, uanset om den er byggemodnet, og særskilt levering af en bebygget grund."

Af momsbekendtgørelsens § 59, stk. 1, fremgår:
"Ved en byggegrund i momslovens § 13, stk. 1, nr. 9, litra b, forstås et ubebygget areal, som efter lov om planlægning eller forskrifter udstedt i medfør heraf er udlagt til formål, som muliggør opførelse af bygninger, jf. § 57 i denne bekendtgørelse."

Det fremgår af momslovens § 13, stk. 2, 1. led, at følgende er fritaget for moms:

"Levering af varer, der alene har været anvendt i forbindelse med virksomhed, der er fritaget for afgift efter stk. 1, [...]"

Bestemmelsen udnytter muligheden for fritagelse i momssystemdirektivet artikel 136, litra a, 1. led, der har følgende ordlyd:

"Medlemsstaterne fritager følgende transaktioner:
a) levering af varer, der udelukkende har været anvendt i forbindelse med sådanne former for virksomhed, som er fritaget for afgift i medfør af artikel 132, 135, 371, 375, 376 og 377, artikel 378, stk. 2, artikel 379, stk. 2, [...]"

Det fremgår af sagens faktiske oplysninger, at de omhandlede grunde alene har været anvendt til eller påtænkt anvendt til momsfritagene aktiviteter.

Spørgsmålet i sagen er herefter, hvorvidt selskabet under disse omstændigheder kan sælge de omhandlede grundstykker momsfrit i medfør af momslovens § 13, stk. 2.

På den ene af disse grunde, Ejendom E1, har været opført en bygning på 185 m2, som tidligere var anvendt til fabrik/værksted samt alternativ anvendelse. Sidebygning på 53 m2 har været anvendt til butik m.v. Den anden grund, Ejendom E2, er en ubebygget grund. De to grunde ligger i forlængelse af hinanden.

De to grunde med bygning blev anvendt til momsfritaget udlejning indtil januar 2005, hvor bygningen blæste ned. Derefter har grundene ligget ubenyttet hen. Der har været givet byggetilladelse til genopførelse. Der er efterfølgende nægtet byggetilladelse på en del af den ene grund og hele den anden grund, som er omfattet af strandbeskyttelse.

Det bemærkes, at det følger af momsbekendtgørelsens § 59, stk. 1, at ved en byggegrund i momslovens § 13, stk. 1, nr. 9, litra b, forstås et ubebygget areal, som efter planloven eller forskrifter udstedt i medfør heraf er udlagt til formål, som muliggør opførelse af bygninger.

Af lokalplan nr. 130 af december 2006 for By Y2 Kommune fremgår følgende af § 3, afsnit 3.2:

"Delområde B må anvendes til bebyggelser og anlæg, som er havnerelaterede og efter Kommunalbestyrelsens skøn naturligt hører til på havneområdet, herunder blandet bolig- og erhverv, som har en naturlig tilknytning til havnen eller fjorden"

Til ovenanførte bemærkes, at de omhandlede grundstykker er beliggende i delområde B. Det må herefter udledes, at der i realiteten er mulighed for opførelse af bygninger, hvorfor de omhandlede grundstykker må anses for byggegrunde i henhold til momsbekendtgørelsen.

På den ene af disse grunde, Ejendom E1, har tidligere været opført en bygning. Grund og bygning var omfattet af momsfritaget udlejning. Den anden grund, Ejendom E2, var ligeledes omfattet af momsfritaget udlejning.

De varer, som selskabet ønsker at sælge, er byggegrunde. Dette sker som led i den af selskabet udøvede økonomiske virksomhed, jf. aktivitet med udlejning af ejendomme, herunder køb og salg af ejendomme, jf. momslovens § 3, stk. 1.

Ejendom E1, som er den "vare", der ønskes solgt, har ikke været anvendt af selskabet i forbindelse med momsfritaget virksomhed som forudsat i momslovens § 13, stk. 2, idet byggegrunden ikke i sig selv har været anvendt til momsfritaget udlejning. Der er tale om en byggegrund og ikke en fast ejendom med tilhørende bygning, som tidligere har været omfattet af momsfritaget udlejning. Herefter vil salg af byggegrunden være momspligtigt i henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 9, litra b.

Ejendom E2, som er den anden "vare", der ønskes solgt, har været anvendt af selskabet i forbindelse med momsfritaget virksomhed som forudsat i momslovens § 13, stk. 2, idet byggegrunden alene har været anvendt til momsfritaget udlejning, hvorfor et salg heraf vil være momsfritaget i henhold til momslovens § 13, stk. 2.

Landsskatteretten ændrer Skatterådets bindende svar i overensstemmelse med ovenstående.