Klagen skyldes, at den kommunale skattemyndighed har henført selskabets  fradrag for skattemæssigt tab ved medarbejdernes tegning af aktier til favørkurs til det indkomstår, hvor tegningsperioden udløb, og samtidig har opgjort fradraget på baggrund af kursen ved tegningsperiodens udløb.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 1998

Den kommunale skattemyndighed har ikke godkendt fradrag for skattemæssigt tab ved tildeling af tegningsretter til favørkurs til medarbejdere, da fradraget er henført til indkomstansættelsen for indkomståret 1999

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Den kommunale skattemyndighed har godkendt fradrag for selskabets skattemæssige tab ved tildeling af tegningsretter til favørkurs til medarbejdere med 3.388.201 kr.

Som konsekvens heraf er skattemæssig afskrivning på driftsmidler tilbageført med 3.388.201 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Selskabet, der er børsnoteret, blev etableret ved en fusion pr. 1.1.2001 mellem de to børsnoterede selskaber B A/S og C A/S med B A/S som det fortsættende selskab.

Ved et bestyrelsesmøde den 20.10.1998 vedtog bestyrelsen i BA/S i overensstemmelse med sin bemyndigelse i selskabets vedtægter at udvide selskabets aktiekapital med indtil 300.000 kr., dog minimum 50.000 kr. (mellem 5.000 og 30.000 aktier á 10 kr.). Aktierne skulle tilbydes til favørkurs til medarbejderne i B A/S’ datterselskaber i udlandet samt D AB inklusive datterselskaber. Der blev taget forbehold for overtegning, og tegningskursen blev sat til 45 kr. pr. aktie á 10 kr. Tegningsperioden blev ved denne beslutning fastsat til den 26.10. – 11.11.1998 begge dage inklusive. Børskursen for selskabets aktier den 20.10.1998 var kurs 379,00.

Der blev efterfølgende den 11.11.1998 udstedt en allonge til tegningslisten af 20.10.1998, idet tegningsperioden blev ændret til 26.10.1998 – 26.2.1999 begge dage inklusive. I allongen begrundes ændringen med, at man havde modtaget et udkast til lovforslag til fremsættelse i efteråret 1998 om ændring af båndlæggelseskravet vedrørende udenlandske medarbejderes erhvervelse af medarbejderaktier. Ved allongen blev de oprindelige betingelser om båndlæggelse tillige ændret.

Da lovforslaget ikke var blevet vedtaget endnu, valgte selskabet ved udløbet af denne tegningsperiode igen at udskyde tegningsperioden. Den nye tegningsperiode udløb den 5.7.1999.

Ved udløbet af tegningsperioden den 5.7.1999 havde medarbejderne tegnet i alt 29.789 stk. aktier, hvilket gav et samlet provenu på 1.340.505 kr. Børskursen pr. 5.7.1999 var 158,74.

Den kommunale skattemyndighed har henført fradraget til indkomståret 1999, hvor tegningsperioden for medarbejdernes aktiekøb udløb og har opgjort fradraget som differencen mellem provenuet ved aktietegningen og børskursen ved udløbet af tegningsperioden den 5.7.1999, således at der er godkendt fradrag for i alt 3.388.201 kr. ved indkomstopgørelsen for 1999.

Begrundelsen for dette er, at der først ved tegningsperiodens udløb er indgået en bindende aftale mellem selskab og medarbejderne om aktietegning. Der er henvist til TS-cirkulære 2003-3 om genoptagelse i anledning af Højesterets dom af 13.11.2002 (Coloplast A/S). I cirkulærets punkt 3 anføres, at aktiernes markedskurs opgøres på tidspunktet for tegningsfristens ophør, såfremt kapitaludvidelsen sker med forbehold for overtegning, hvilket er tilfældet her.

Der er endvidere henvist til, at TfS 2002.7, hvor Ligningsrådet udtalte, at udlodningstidspunktet for gratisaktier er tidspunktet for bestyrelsens beslutning, ikke kan føre til andet resultat. Udlodning af gratisaktier kan ikke sidestilles med medarbejdernes tegning af aktier til favørkurs. Ved udlodning af gratisaktier er der tale om en ensidig disposition fra selskabets side uden modydelse, mens der ved tildeling af medarbejderaktier på den skete måde er tale om, at selskabet fremsætter et tilbud, som forudsætter medarbejdernes accept, ligesom medarbejderne forpligter sig til en modydelse i form af delvis betaling for aktiernes værdi. Det er yderligere bemærket, at medarbejderaktierne ikke er tildelt på grundlag af tildelte omsættelige tegningsretter.

Der er nedlagt principal påstand om, at den skattepligtige indkomst for 1998 nedsættes med 9.949.526 kr. vedrørende skattemæssigt tab som følge af tildeling af tegningsretter i forbindelse med udstedelse af medarbejderaktier, samt at den skattepligtige indkomst for 1999 som konsekvens heraf forhøjes med 3.388.201 kr., samtidig med at der for indkomståret 1999 indrømmes yderligere skattemæssige afskrivninger med 3.388.201 kr.

Der er nedlagt subsidiær påstand om, at TS-cirkulære 2003-3, hvorefter markedskursen skal opgøres på tidspunktet for tegningsfristens ophør, må betragtes som en praksisændring, som ikke med skærpende virkning kan gennemføres med tilbagevirkende kraft.

Efter reglerne i ligningslovens § 7 A, stk. 1, kan et selskabet give sine medarbejdere ret til at tegne aktier til favørkurs uden, at dette udløser beskatning hos medarbejderen. Det var en betingelse for godkendelse efter denne bestemmelse, at aktierne blev båndlagt i mindst 5 år i et dansk pengeinstitut. Båndlæggelseskravet efter de tidligere gældende regler gjaldt også for udenlandske medarbejdere, uanset om medarbejderne efter deres hjemlands skatteregler blev beskattet af favørelement ved tildelingen af tegningsretten. B A/S havde i denne sammenhæng over flere gange rettet henvendelse til såvel Skatteministeriet som daværende skatteminister Ole Stavad. Skatteministeren var indstillet på at ophæve båndlæggelseskravet for udenlandske medarbejdere. På trods heraf besluttede B A/S ikke at afvente en eventuel lovændring og udstedte således medarbejderaktier til alle de ansatte i de udenlandske datterselskaber i efteråret 1998, hvilket blev meddelt ved brev af 15.9.1998 til alle datterselskaber. Selskabet udstedte herefter den 20.10.1998 30.000 stk. medarbejderaktier til ansatte i selskabets udenlandske datterselskaber og de ansatte i B A/S’ danske datterselskab, D Danmark. Aktierne blev udbudt til kurs 45, således at kursen til medarbejderne svarede til en rabat på 88 % i forhold til en tegning til aktuel børskurs 379,00.

Ændringen af ligningslovens § 7 A blev imidlertid inddraget i finanslovsforhandlingerne, hvilket skabte en forventning hos B A/S om, at skatteministeren ville gennemføre den lovede lovændring. Som følge heraf blev den oprindelige tegningsperiode forlænget til den 26.2.1999. Efterfølgende blev tegningsperioden forlænget frem til 5.7.1999, idet den forventede lovændring blev forsinket af politiske årsager. Selve udstedelsen af medarbejderaktierne blev opretholdt på trods af udsigten til en ophævelse af båndlæggelseskravet. Det var således fortsat alene medarbejdere, der var i en uopsagt stilling den 11.11.1998, der kunne deltage i ordningen.

Det er gjort gældende, at selskabets fradragstidspunkt er den 20.10.1998, hvor bestyrelsen efter generalforsamlingens bemyndigelse traf beslutning om tildeling af tegningsretterne til medarbejderne. Fradraget skal således i 1998 opgøres som forskellen mellem medarbejdernes tegningskurs og markedskursen på bestyrelsens beslutningstidspunkt.

Højesteret tog i TfS 2002.1036 stilling til spørgsmålet om selskabers fradragsret for udgifter som følge af en tildeling af tegningsretter til favørkurs til ansatte, hvor Højesteret kom til den konklusion, at selskabet var det retssubjekt, der blev forpligtet overfor medarbejderne, og som følge heraf led et tab, der var fradragsberettiget efter statsskattelovens § 6 a, jf. de specielle bemærkninger i Betænkning afgivet af Skatteudvalget den 7.5.2003 vedrørende lov nr. 394 af 28.5.2003 fremsat som L 067 2002/03, hvor det i bemærkningerne til lovforslagets § 18, stk. 2 bl.a. anføres:

”Ved tildelingstidspunktet forstås det tidspunkt, hvor bestyrelsen træffer beslutning om, at der skal tildeles aktier, køberetter eller tegningsretter. Er bestyrelsen ikke bemyndiget til at træffe sådanne beslutninger, er tildelingstidspunktet det tidspunkt, hvor generalforsamlingen træffer beslutning om en tildeling.”

Det fremgår endvidere af pkt. 2.5.3 i det nu ophævede cirkulære nr. 137 af 19.7.1994:

”Erhverves aktier ved udnyttelse af aktieretter eller tegningsretter, som er knyttet til aktier, der er anskaffet af en skattepligtig efter det tidspunkt, hvor der er truffet beslutning om udvidelse af aktiekapitalen, anses aktierne for erhvervet samtidig med de aktier, hvortil aktieretterne eller tegningsretterne er knyttet.”

B A/S er fra beslutningstidspunktet den 20.10.1998 bundet overfor medarbejderne. Retten til at tegne aktier til favørkurs udspringer af medarbejdernes ansættelse i B-koncernen, og kan derfor sammenlignes med et krav, som medarbejderen kan rette mod selskabet på samme  måde som et lønkrav. Medarbejderne har i princippet en teoretisk mulighed for at afslå at modtage de udstedte medarbejderaktier, men det ændrer ikke ved det forhold, at selskabet er bundet overfor medarbejderne allerede fra den 20.10.1998. At tegningen først rent praktisk effektueres på et senere tidspunkt bør ikke tillægges betydning. Det afgørende må være, hvornår der er truffet en endelig forpligtende beslutning om tildeling af tegningsretterne til medarbejderaktierne.

Tegningsretterne er tildelt medarbejderne uden erlæggelse af nogen modydelse, således at tildelingen ikke har karakter af en gensidig bebyrdende aftale, jf. aktieselskabslovens § 30, stk. 3, hvorefter tegningsretten udstedes direkte til medarbejderen. Den vederlagsfri tildeling af tegningsretter kan sammenlignes med en gaveoverdragelse, der er betinget af f.eks. Told- og Skatteregionens godkendelse af en anvendt aktiekurs. En sådan gave anses i skattemæssig henseende ydet allerede på det tidspunkt, hvor modtageren af gaven underrettes om gaven. Den vederlagsfri tildeling af tegningsretter kan ikke siges at have en suspensiv karakter, idet betingelserne for deltagelse i medarbejderaktieordningen var klarlagt på tidspunktet for bestyrelsens beslutning den 20.10.1998.

Det forhold, at der er taget forbehold for overtegning, kan ikke have nogen betydning for fradragstidspunktet. Forbeholdet kan sammenlignes med ovennævnte forbehold ved gaveoverdragelser. En overtegning ville alene have den konsekvens, at der skulle foretages en nærmere på forhånd fastsat reduktion af de enkelte medarbejderes ret til at tegne aktier, hvorimod selskabets forpligtelse vil være uændret. Ved registreringen af kapitalforhøjelsen anses forhøjelsen foretaget fra beslutningstidspunktet den 20.10.1998.

Fradragstidspunktet for udstedelse af aktier til favørkurs og tildeling af gratisaktier bør være ens, jf. TfS 2001.906, hvor fradragstidspunktet og opgørelsestidspunktet blev anset for at være børskursen på tidspunktet for de respektive bestyrelsers beslutninger. Der er ingen reelle grunde til at behandle tildeling af gratisaktier til medarbejderne forskelligt fra tildeling af aktier til favørkurs, idet de to situationer ikke adskiller sig fra hinanden, bortset fra at størrelsen af selskabets omkostninger reduceres med indbetalinger fra de ansatte.

Til støtte for den subsidiære påstand er der henvist til TfS 2002.7, hvor Ligningsrådet accepterede, at favørelementet kunne opgøres på tidspunktet for gennemførelsen af medarbejderaktieordningen – også for de udenlandske medarbejdere. Endvidere er der henvist til bemærkningerne til lov nr. 394 af 28.5.2003 fremsat som L 067 2002/03 samt til pkt. 2.5.3 i det nu ophævede cirkulære nr. 137 af 19.7.1994, hvor det anføres, at tildelingstidspunktet er det tidspunkt, hvor bestyrelsen træffer beslutning om, at der skal tildeles aktier eller tegningsretter.

Endelig er der nedlagt en mere subsidiær påstand om, at fradragstidspunktet børe være den 11.11.1998, og fradraget børe opgøres på grundlag af forskellen mellem børskursen på denne dato, kurs 395, og medarbejdernes tegningskurs 45.

Ved den beslutning om kapitaludvidelse, som blev taget af selskabets bestyrelse den 20.10.1998, blev det besluttet, at den skulle gennemføres på de vilkår, at medarbejderne i de omhandlede udenlandske datterselskaber skulle tilbydes at tegne aktier til 45 kr. pr. aktie a 10 kr. Der var visse vilkår tilknyttet tilbuddet om ansættelsesforhold m.v., og samtidig var der taget forbehold om overtegning, idet fordelingen skulle nedsættes forholdsmæssigt i tilfælde af overtegning.

Det fremgår således, at de enkelte medarbejdere, der ønskede at benytte sig af dette tilbud, dels selv skulle meddele dette ved at fremsende en tegningsblanket inden udløbet af tegningsperioden, dels ikke med sikkerhed kunne vide, om de fik ret til at tegne det ønskede antal aktier forend udløbet af tegningsperioden, hvor det var endeligt afklaret om der var tale om overtegning. Tilsvarende kunne selskabet ikke med sikkerhed vide præcis hvor stor en kapitaludvidelse, der ville blive tale om, førend udløbet af tegningsperioden. Det er derfor med rette, at der først kan anses at være indgået en endelig og bindende aftale mellem de enkelte medarbejdere og selskabet om tegning af aktier til favørkurs ved udløbet af tegningsperioden, dvs. den 5.7.1999.

Det bemærkes i denne forbindelse, at en aftale om tegning af aktier – uanset om dette sker til favørkurs – må anses for en gensidigt bebyrdende aftale.

Det er derfor med rette, at den kommunale skattemyndighed dels har henført selskabets skattemæssige fradrag til 1999, dels i overensstemmelse med TS-cirkulære 2003 – 3, pkt. 3, har opgjort dette fradrag med udgangspunkt i aktiernes markedsværdi ved udløbet af tegningsperioden.

Der ses ikke at have eksisteret nogen fast praksis om beregning af selskabets skattemæssige tab ved sådanne medarbejderaktieordninger, der kan anses for bindende for skattemyndighederne.

Ansættelserne stadfæstes derfor.