Klagen vedrører spørgsmål om bindende svar i anledning af, at der er stillet følgende spørgsmål:

"3 Kan skatterådet bekræfte, at en mellemregning på anfordringsvilkår og til en markedsrente, der etableres i forbindelse med overdragelsen, ikke betragtes som en hævning i virksomhedsskatteordningen for A for så vidt angår dette mellemregningsbeløb?

4 Hvis spørgsmål 3 besvares benægtende. Kan Skatterådet bekræfte, at det ikke vil blive betragtet som en hævning, hvis denne mellemregning sikres ved udstedelse af ejerpantebrev fra køber til A?

5 Hvis spørgsmål 4 besvares benægtende. Kan Skatterådet bekræfte, at det ikke er en hævning, hvis overdragelsessummen berigtiges ved et anfordringstilgodehavende for den del, der mangles ud over sædvanlig realkreditbelåning?"

Skatterådet har besvaret spørgsmål 3, 4 og 5 med et "Nej".

Landsskatteretten stadfæster skatterådets afgørelse.

Faktiske oplysninger
Klageren har i en længere årrække været næringsdrivende med køb og salg af ejendomme, jf. et tidligere bindende svar fra SKAT af 12. december 2011 og en tidligere Landsskatterets kendelse for indkomståret 2005. Ejendommene, der er udlejet til beboelse og til erhverv, indgår i klagerens erhvervsmæssige virksomhed, der anvender virksomhedsordningen.

Klageren påtænker at generationsskifte en eller flere af disse ejendomme med skatteretlig succession fra klageren til klagerens 2 børn. Overdragelsen ønskes gennemført ved en overdragelse efter kildeskattelovens § 33 C.
Klageren har en del opsparet overskud i virksomhedsordningen og har ønsket at få afdækket, om en række påtænkte dispositioner formuleret i spørgsmål 3, 4 og 5 udløser en hævning af det opsparede overskud.

Klagerens repræsentant har i klagen oplyst, at spørgsmål 3 omhandler, hvorvidt klageren i forbindelse med hel eller delvis overdragelse af sine ejendomme til sine to børn, kan finansiere dette med et 100 % sælgerfinansieret udlån/mellemregning på anfordringsvilkår og til en markedsrente.

Spørgsmål 4 er en uddybning af spørgsmål 3, som består i, at den fulde sælgerfinansiering fra klageren til sine to børn nu er sikret ved et ejerpantebrev, og fortsat på anfordringsvilkår til en markedsrente.

I Spørgsmål 5 er påtænkt et delvist sælgerfinansieret lån på anfordringsvilkår og fortsat med en markedsrente og sikkerhed ved pantebrev. Det forventes derfor, at der kan opnås en realkreditbelåning i omegnen af 60-70 % og at sælgerfinansieringen dermed udgør 30-40 %.

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har svaret "Nej" til spørgsmål 3, 4 og 5. Afgørelsen følger SKATs indstilling, men med en anden begrundelse for svaret. SKATs indstilling vedrørende spørgsmål 3 - 5 er formuleret således:

"Spørgsmål 3
Det ønskes bekræftet, at finansiering af overdragelsen via en mellemregning på anfordringsvilkår og til en markedsrente, ikke vil betragtes som en hævning i virksomhedsskatteordningen for A for så vidt angår dette mellemregningsbeløb.

Lovgrundlag
Virksomhedsskatteloven § 5
Overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige anses for foretaget i nedennævnte rækkefølge:
1) Kapitalafkast efter § 7, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden fristen for indgivelse af selvangivelse.
2) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1, der vedrører det forudgående indkomstår, og som overføres til den skattepligtige inden fristen for indgivelse af selvangivelse.
3) Overskud i det pågældende år:
a) Kapitalafkast efter § 7, der overføres til den skattepligtige inden udløbet af fristen for indgivelse af selvangivelse for indkomståret.
b) Overskud efter fradrag af kapitalafkast (resterende overskud) efter § 10, stk. 1.
4) Opsparet overskud.
5) Indestående på indskudskonto.
Stk.2. Ved overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige ud over de i stk. 1 nævnte anvendes § 11.
Stk.3. Beløb, der overføres fra virksomheden til den skattepligtige til dækning af virksomhedsskat, omfattes ikke af stk. 1.

Praksis
SKM2013.505.HR (stadfæstelse af SKM2011.537.ØLR)

Højesteret stadfæstede Østre Landrets afgørelse, hvor Østre Landsret havde fastslået, at udlån til eget selskab var en hævning efter reglerne i virksomhedsskattelovens § 5, idet udlånet ikke kunne anses for sket som led i lægevirksomhedens erhvervsmæssige aktivitet.

HR anfører i begrundelse, at "i virksomhedsskattelovens § 5 er rækkefølgen for "overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige" fastsat. Det er ikke i lovteksten nærmere angivet, hvornår der er tale om "overførsel af værdier til den skattepligtige" i bestemmelsens forstand, men spørgsmålet, om et lån må anses for overførsel af værdier til den skattepligtige, er omtalt i forarbejderne til loven. Heraf fremgår, at virksomheden kan yde lån, der har erhvervsmæssig karakter, uden at dette anses for overførsel af værdier til den skattepligtige. Virksomheden kan således give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Virksomheden kan endvidere placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer mv. Hvis den skattepligtige derimod finansierer privat långivning, herunder til ægtefælle eller nært beslægtede, ved at hæve beløb i virksomheden, er der tale om overførsel af værdier til den skattepligtige i henhold til lovens § 5."

SKM2010.96.LSR
Af afgørelsen fremgår, at i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, er anført en række aktiver, der ikke kan medtages i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Det følger imidlertid ikke af ordlyden af bestemmelsen, at alle øvrige former for fordringer kan erhverves for virksomheds midler, idet fordringen som udgangspunkt skal være erhvervsmæssig.
Landsskatteretten fandt, at skatteyderens udlejningsvirksomhed ikke drev næring med pengeudlån, men virksomheden kunne foretage erhvervsmæssige udlån, hvis udlånet havde tilknytning til virksomhedens drift. Der kan eksempelvis være tale om debitorfinansiering og udlån af midlertidig karakter til forretningsforbindelser. Der kan derimod ikke foretages udlån af virksomhedens midler, hvis udlånet er ydet for at tilgodese skatteyderens private investeringsinteresser. I så fald anses beløbet for privat hævet i virksomheden, idet aktivet ikke har relation til den erhvervsmæssige virksomhed. Landsskatteretten fandt, at det omhandlede udlån måtte anses for at være ejendomsudlejningsvirksomheden uvedkommende. Lånet ansås derfor ydet af skatteyderen som privatperson og ikke af hans ejendomsudlejningsvirksomhed. Der blev særligt henset til, at den selvstændige virksomhed ikke driver udlånsvirksomhed, at fordringen ikke udsprang af ejendomsudlejningsvirksomhedens almindelige drift.

SKM2001.201.LR (TfS2001.526.LR).

Ligningsrådet blev spurgt, om S uden skattemæssige konsekvenser, kunne foretage udlån af midler opsparet i virksomheden under virksomhedsordningen til sin datter til finansiering af et hus. Ligningsrådet fandt, at udlånet ikke er erhvervsmæssigt, men udelukkende af privat karakter. Beløbet svarende til fordringens værdi vil derfor anses for overført til den skattepligtige i den almindelige hæverækkefølge, jf. VSL § 5. Af Told- og Skattestyrelsens indstilling fremgår: "Det er en forudsætning for, at et aktiv eller et passiv, kan indgå i virksomhedsordningen, at det er erhvervsmæssigt, jf. VSL §1. Aktiver og passiver af privat karakter kan således ikke indgå i en virksomhed, der anvender virksomhedsordningen. Erhverver den skattepligtige aktiver for virksomhedens midler, der ikke kan indgå i virksomhedsordningen, skal disse aktiver anses for overført til den skattepligtige i hæverækkefølgen, jf. VSL § 5. Desuagtet en virksomheds ledige likviditet kan anbringes i obligationer eller indsættes på en bankkonto, finder Told- og Skattestyrelsen, at udlån af virksomhedens midler til skatteyders datter og dennes samlever ikke er erhvervsmæssigt, men udelukkende beror på de nære familiemæssige relationer. Uanset, at skatteyder anfører, at virksomheden ville få en bedre forrentning af sit opsparede overskud ved et udlån til datteren end ved at anbringe pengene i banken, finder styrelsen, at dispositionen udelukkende er af privat karakter. Det betyder, at fordringen mod datteren ikke kan være i virksomhedsordningen. Hvis den skattepligtige alligevel yder et sådant lån, anses et beløb svarende til fordringens værdi for overført til den skattepligtige i den almindelige hæverækkefølge i VSL § 5."

SKM2004.480.LSR
Landsskatteretten ændrede Ligningsrådets afgørelse om, at en løbende ydelse, der var modtaget som en del af afståelsessummen for en virksomhed, kunne indgå i virksomhedsordningen, da den kapitaliserede værdi af løbende ydelser er nævnt i det tidligere cirkulære nr. 21 af 9/12 1986 til virksomhedsskatteloven, som et aktiv, der kan indgå i virksomhedsskatteordningen.

Begrundelse
Jf. svaret på spørgsmål 1 lægges til grund, at der er tale om overdragelse af hele virksomheden eller en ideel andel af virksomheden med succession.

Overdragelse af virksomheden eller en del af virksomheden sker efter kildeskatteloven § 33C, og spørger beskattes som følge heraf ikke af en eventuel avance, idet denne via successionen overføres til døtrene.

Det er SKATs opfattelse, at når overdragelsen sker efter spørgers ønske om at overdrage virksomheden til familien ved hel eller delvis gave med succession jf. kildeskatteloven § 33 C, er der som udgangspunkt ikke tale om en erhvervsmæssig begrundet disposition, men et udslag af spørgers private forhold.

Hvis finansieringen sker ved, at spørger udlåner et beløb til køber af virksomheden via en mellemregning, skal dette udlån vurderes i forhold til, om der er tale om et selvstændig aktiv, der kan indgå i virksomhedsordningen, jf. også SKM2013.505.HR, hvoraf fremgår, at virksomheden kan yde lån, der har erhvervsmæssig karakter, uden at dette anses for overførsel af værdier til den skattepligtige.

Udlånet skal således være et erhvervsmæssigt udlån, for at kunne indgå i virksomhedsordningen. Virksomheden kan således give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer, jf. SKM2013.505.HR.

I nærværende sag, er der ikke tale om, at der sker finansiering af salg en ejendom, men at der sker salg af hele virksomheden eller en ideel del af virksomheden, og at købesummen, finansieres via lån fra sælger til køber, som led i en overdragelse med succession.

Det er derfor SKATs opfattelse, at finansieringen ikke er som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift, men er et udslag af spørgers interesse i at udlåne midler til køb i familieforhold.

Køber af virksomheden og dermed debitor i forhold til lånet er spørgers døtre, og spørger finansierer 100 % af salget.

Det er SKATs opfattelse, at situationen svarer til den situation, der forelå i SKM2001.201.LR. Her traf Ligningsrådet afgørelse om, at udlån til en datter, uanset at der var en økonomisk fordel derved, ikke kunne anses for at være en erhvervsmæssig disposition, og kunne derfor ikke indgå i virksomhedsordningen. Tilsvarende i SKM2010.96.LSR, hvor et udlån ansås for at være klagerens udlejningsvirksomhed uvedkommende, og derfor måtte anses for en privat hævning.

Det er derfor SKATs opfattelse, at spørgers fulde finansiering af døtrenes køb af hele eller en ideel del af virksomheden ikke er erhvervsmæssigt begrundet. Et sådan låneforhold, vil derfor ikke kunne indgå i virksomhedsordningen, men beløbet vil anses for hævet i virksomhedsordningen, jf. også SKM2013.505.HR.

SKATs bemærkninger til spørgers høringssvar.
Spørger henviser til, at meningen med successionsreglerne var at lette generationsskifter likviditetsmæssigt. Dette er SKAT enig i, men skal henvise at måden dette sker på er ved, at sælgeren ikke beskattes af den eventuelle avance, der knytter sig til det overdragne.
Herudover har SKAT ikke bemærkninger til spørgers høringssvar.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 3 bevares med Nej.

Spørgsmål 4
Det ønskes bekræftet, at det ikke vil blive betragtet som en hævning hvis mellemregningen sikres ved udstedelse af ejerpantebrev fra køber til A.

Begrundelse
Jf. svaret på spørgsmål 3 er det karakteren aktivet - udlånet -, der er afgørende. Virksomheden kan yde lån, der har erhvervsmæssig karakter, uden at dette anses for overførsel af værdier til den skattepligtige. Er lånet derimod ikke en erhvervsmæssig disposition, kan det ikke indgå som et erhvervsmæssigt aktiv, og beløbet anses for hævet.

Når der er tale om, at sælger finansierer købet 100 % er det SKATs opfattelse, at situationen ikke anderledes end i spørgsmål 3, uanset udlånet er pantsikret.

Som anført i SKM2001.201.LR var det uden betydning, at det var en forretningsmæssig bedre disposition at udlåne et beløb til skatteyderens datter, end at anbringe pengene i banken.

Tilsvarende finder SKAT ikke, at sikring af lånet, ændre det forhold, at lånet er ydet med udgangspunkt i de familiemæssige relationer.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 4 bevares med Nej.

Spørgsmål 5
Det ønskes bekræftet, at det ikke er en hævning, hvis overdragelsessummen berigtiges ved et anfordringstilgodehavende for den del, der mangles ud over sædvanlig realkreditbelåning.

Begrundelse
Jf. svarene på spørgsmål 3 og 4 er det karakteren af udlånet, der er afgørende for, om der er tale om et aktiv af privat karakter. Erhvervsmæssigt udlån anses ikke for en hævning.

At lånet alene udgør den del af finansieringen af købet af hele eller en del af virksomheden, som der ikke kan opnås ekstern finansiering til, ændrer ikke SKATs opfattelse.

Det er SKATs opfattelse, at lån til børn i forbindelse med en familieoverdragelse af en virksomhed eller en ideel andel heraf ikke kan anses for et erhvervsmæssigt udlån. Derimod finder SKAT, at lånet er ydet af overdrageren personligt og som led i et ønske om generationsskifte af virksomheden, og at dette ikke er et sædvanligt led virksomhedens erhvervsmæssige interesser.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 5 bevares med Nej."

Følgende fremgår af Skatterådets afgørelse og begrundelse:

"Skatterådet tiltræder SKATs indstilling vedrørende spørgsmål 3, dog kan Skatterådet ikke tiltræde begrundelsen.

Det er Skatterådets opfattelse, at det ikke i sig selv er udtryk for en privatretlig disposition, at sælger modtager et af køber udstedt sælgerpantebrev, gældsbrev o.l. som delvis berigtigelse af salgssummen, i forbindelse med hel eller delvis overdragelse af en erhvervsvirksomhed. Heller ikke hvis overdragelsen sker inden for familieforhold med succession.

Det er dog Skatterådets opfattelse, at der i nærværende tilfælde, hvor sælger overdrager virksomheden helt eller delvist til sine døtre og i den forbindelse ønsker at finansiere hele købet via en mellemregning på anfordringsvilkår ikke er en erhvervsmæssig begrundelse, men mellemregningen er begrundet i private hensyn. Det er således Skatterådets opfattelse, at en tilsvarende finansiering ikke ville være sædvanlig i forhold til en uafhængig køber.

Det gældsforhold, der opstår, er således ikke et erhvervsmæssigt begrundet udlån, og et privat udlån vil ikke kunne indgå i virksomhedsordningen, hvorfor beløbet vil anses for hævet.

Skatterådet kan med ovennævnte bemærkninger tiltræde indstillinger og begrundelser for spørgsmål 4 og 5."

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at spørgsmål 3 skal besvares med et "Ja". Subsidiært, at spørgsmål 4 skal besvares med et "Ja". Mere subsidiært, at spørgsmål 5 skal besvares med et "Ja".

Repræsentanten har til støtte for påstandene anført følgende:

"Anbringender
Det gøres gældende, at påstand 1 og dermed spørgsmål 3 i det bindende svar af 17. december 2013 skal besvares med et "Ja".

I første række gøres det gældende, at ydelse af hel eller delvis sælgerfinansiering ved overdragelse af en eller flere næringsejendomme fra A til sine børn ikke skal anses som en hævning i hans virksomhedsskatteordning, gøres gældende, at udlån i form af en mellemregning på anfordringsvilkår kan indgå i virksomhedsskatteordningen, i det udlån generelt kan indgå i virksomhedsskatteordningen.

Det følger af virksomhedsskatteloven § 1, stk. 1, at selvstændige erhvervsdrivende kan anvende virksomhedsordningen på indkomst fra virksomheden. Vælger skatteyderen at anvende virksomhedsordningen, skal virksomhedsordningen anvendes for hele virksomheden i hele indkomståret, jf. VSL § 2, stk. 2, 4. pkt. Alle virksomhedens aktiver skal således som udgangspunkt indgå.

I virksomhedsskatteloven § 1, stk. 2 er det dog negativt opregnet hvilke finansielle aktiver der ikke kan indgå i virksomhedsskatteordningen. Det drejer sig om aktier mv. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer. Disse aktiver kan dog indgå, såfremt den skattepligtige driver næring med de pågældende aktiver.

Derudover følger det af stk. 2, at konvertible obligationer, andele i foreninger, obligationer der beskattes efter reglerne om for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser mv. udstedt af investeringsselskaber, kan indgå i virksomhedsskatteordningen. Det er valgfrit, om skatteyderen ønsker, at disse finansielle aktiver skal indgå i virksomhedsskatteordningen.

Af "negativlisten" i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 er udlån ikke opregnet, selvom udlån er et finansielt aktiv. Såfremt man slutter modsætningsvis til lovens ordlyd kan og skal alle udlån således indgå i virksomhedsskatteordningen.

Udlånet i form af mellemregningen mellem A og sine 2 børn i forbindelse med salg af virksomhedens næringsejendomme kan derfor ifølge en ordlydsfortolkning af virksomhedsskatteloven indgå i virksomhedsskatteordningen. Mellemregningen på anfordringsvilkår skal derfor ikke behandles som en hævning i hæve-rækkefølgen.

I anden række gøres det gældende, at mellemregningen har erhvervsmæssig karakter, i det der er en erhvervsmæssig tilknytning mellem køber af næringsejendommene og virksomheden, og at udlånet derfor kan være i virksomhedsskatteordningen.

Dette anbringende understøttes af flere forhold.

For det første følger det af den praksis, der foreligger, at en sælgerfinansiering ved overdragelse af anlægsaktiver altid er erhvervsmæssig.

Det følger netop af Højesterets dom SKM2013.505.HR, at et udlån kan være i virksomhedsskatteordningen, såfremt udlånet har erhvervsmæssig karakter.

Højesteretsdommen vedrørte en situation, hvor en skatteyder i sin virksomhedsskatteordning havde ydet et udlån til sit 100 % ejet selskab. Højesteret fandt, at da der ikke var nogen erhvervsmæssig tilknytning mellem erhvervsvirksomheden i virksomhedsskatteordningen og det 100 % ejede selskab, havde udlånet ikke erhvervsmæssig karakter, hvorfor udlånet blev anset som en hævning i virksomhedsskatteordningen.

I Højesterets præmisser anføres bl.a. følgende:
"I virksomhedsskattelovens § 5 er rækkefølgen for "overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige" fastsat. Det er ikke i lovteksten nærmere angivet, hvornår der er tale om "overførsel af værdier til den skattepligtige" i bestemmelsens forstand, men spørgsmålet, om et lån må anses for overførsel af værdier til den skattepligtige, er omtalt i forarbejderne til loven. Heraf fremgår, at virksomheden kan yde lån, der har erhvervsmæssig karakter, uden at dette anses for overførsel af værdier til den skattepligtige. Virksomheden kan således give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Virksomheden kan endvidere placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer mv. Hvis den skattepligtige derimod finansierer privat långivning, herunder til ægtefælle eller nært beslægtede, ved at hæve beløb i virksomheden, er der tale om overførsel af værdier til den skattepligtige i henhold til lovens § 5.
Højesteret finder, at de lån, som blev ydet til H1 ApS, ikke havde erhvervsmæssig karakter. Der var derimod tale om, at A finansierede privat långivning, idet han, uden at det havde tilknytning til lægevirksomhedens aktiviteter, hævede beløb i virksomheden. Herved skete der "overførsel af værdier" fra virksomheden "til den skattepligtige" som nævnt i virksomhedsskattelovens § 5.
Højesteret tiltræder, at det ikke er godtgjort, at der foreligger en administrativ praksis, som udelukker ændring af As indkomstansættelse." [mine fremhævninger]

Højesteretsdommen præciserer således, at udlån har erhvervsmæssig karakter hvis der er en erhvervsmæssig tilknytning mellem låntager og virksomheden.

Som et eksempel på den erhvervsmæssige tilknytning nævner Højesteret "varedebitorer". Højesterets eksempler på, hvad der har erhvervsmæssig tilknytning, er ikke udtømmende.

Hvorvidt et udlån har erhvervsmæssig karakter afhænger således af en konkret vurdering, herunder en vurdering af, om der er en erhvervsmæssig tilknytning mellem låntager og virksomheden.

Ved salg af virksomhedens aktiver på kredit - både omsætningsaktiver og anlægsaktiver - vil der i sagens natur være en erhvervsmæssig tilknytning mellem låntager og virksomheden. Fordringen mod køberne af aktiverne vil derfor have erhvervsmæssig karakter.

Vurderingen af den erhvervsmæssige tilknytning er dog forskellig alt efter, om det er salg af omsætningsaktiver, anlægsaktiver eller rene pengeudlån fra virksomheden.

Ved salg af omsætningsaktiver på kredit har fordringerne karakter af vederlagsfordringer. Køberne er varedebitorer. Udlån til varedebitorer har erhvervsmæssig karakter, jf. forarbejderne til virksomhedsskatteloven og Højesterets præmisser i SKM2013.505 HR. Fordringer som opstår i forbindelse med salg af omsætningsaktiver kan derfor indgå i virksomhedsskatteordningen uden at blive anset som en hævning.

Ved salg af anlægsaktiver forekommer det ofte, at sælger medvirker ved en finansiering af overdragelsen. På den ene side er der ikke tale om kontant pengeudlån, men på den anden side er der ej heller tale om en vederlagsfordring, da der ikke er tale om salg af omsætningsaktiver, men derimod anlægsaktiver.

Landsskatteretten har i afgørelsen SKM2004.480.LSR taget stilling til en situation omkring salg af anlægsaktiver fra virksomhedsskatteordningen mod delvis vederlag bestående af en løbende ydelse.

Sagen omhandlede en skatteyder, der var 56 år, og som ønskede at sælge sin tømmerhandel. I den forbindelse ville han have udarbejdet et udbudsmateriale. Det var skatteyderens hensigt, at goodwillen skulle andrage 3 mio. kr. efter en virksomhedsskat på 30 %. Overdragelsessummen skulle betales som et engangsbeløb samt en årlig løbende ydelse. Efter, at han havde afhændet virksomheden, ønskede skatteyderen dels at indskyde på en ophørspension og dels at fortsætte med selvstændig virksomhed ved udleje af den ejendom, hvorfra tømrerhandlen blev drevet. Der blev indhentet et bindende svar, hvor der bl.a. blev stillet følgende to spørgsmål: spørgsmål 3: indgår at modtage en løbende ydelse under virksomhedsordningen?, og spørgsmål 4: indgår kapitalværdien af de løbende ydelser som kapitalafkastgrundlag i virksomhedsordningen?

Ligningsrådet fandt, at den løbende ydelse, der var kapitaliseret efter LL § 12 B, ikke kunne være i virksomhedsskatteordningen, men at denne derimod var en hævning. Ligningsrådets bindende svar på det pågældende spørgsmål blev indbragt for Landsskatteretten.

Under sagens behandling ved Landsskatteretten blev punkt 5 i bemærkninger til lovforslag L 96 fra folketingsåret 1992/1993, der blev vedtaget som lov af 19. december 1992, fremhævet. Punktet har følgende ordlyd:

"Ved at behandle alle virksomheder som én virksomhed i virksomhedsordningen, kan der opnås en betydelig administrativ og forståelsesmæssig forenkling. Det skyldes, at det ikke længere vil være nødvendigt at påse overholdelse af de særlige regler om løbende beskatning af flere virksomheder. Et evt. salgsprovenu ved salg af et eller flere virksomheder eller ved salg af en del af en virksomhed tilgår efter forslaget virksomhedsøkonomi og bevirker som udgangspunkt ikke nogen regulering af overskudsdisponeringen eller virksomhedens konto for opsparet overskud, mellemregningskonto og indskudskonto. Salgsprovenuet kan frit anvendes til investering i en anden erhvervsaktivitet, uden at beløbet anses for overført til den skattepligtige hæverækkefølge. Der udløses således ikke beskatning af opsparet overskud." [mine fremhævninger]

Lovgiver udtrykker i disse bemærkninger klart, at formålet med bestemmelsen om at behandle alle virksomheder under et er, at skatteyderen ikke skal beskattes af opsparet overskud ved salg af en virksomhed eller virksomhedens aktiver. Salgsprovenuet kan derimod frit anvendes til investering i andre erhvervsmæssige aktiviteter.

Under sagen blev endvidere fremhævet en af bemærkningerne til de enkelte bestemmelser i forarbejderne, hvor følgende fremgår:

"Til stk. 3: Efter forslagets § 1, nr. 5, skal flere forskellige virksomheder anses som én virksomhed ved anvendelse af virksomhedsordningen. Bestemmelserne om ophør vil derfor ikke finde anvendelse ved salg af en eller flere virksomheder, idet det virksomhed, der er udskilt fra den bestående virksomhed eller ved salg af en ideel anpart. Salgssummen indgår i virksomhedsordningen på samme måde som ved salg af et enkeltaktiv. Der sker således ikke nogen regulering af opsparet overskud eller indestående på indskudskonto, og opgørelsen af overskud og overførsler sker under ét for hele indkomståret, både for den afståede virksomhed og for den resterende virksomhed." [mine fremhævninger]

Landsskatteretten ændrede Ligningsrådets bindende svar og udtalte i relation til virksomhedsordningen følgende:

"Klageren har i en årrække anvendt virksomhedsordningen vedrørende sin tømmerhandel. Efter afhændelsen agter klageren at fortsætte med at drive selvstændig virksomhed ved udlejning af den ejendom, hvorfra tømmerhandlen drives. Klageren ønsker fortsat at anvende virksomhedsordningen. Virksomhedsskattelovens § 15, stk. 3, har følgende ordlyd:

"Afstår den skattepligtige en af flere virksomheder, en virksomhed, der er udskilt fra den bestående virksomhed, eller en ideel andel af en virksomhed, indgår salgssummen i virksomhedsordningen. Opgørelsen af overskud og overførsler sker under ét for hele indkomståret for både den afståede virksomhed og den resterende virksomhed."

Det fremgår endvidere af bemærkningerne til lovforslaget til lov af 19/12 1992, at et salgsprovenu ved salg af en af flere virksomheder eller ved salg af en del af en virksomhed tilgår virksomhedens økonomi. Salgssummen indgår i virksomhedsordningen på samme måde som ved salg af et enkelt aktiv. Der sker derfor ikke nogen regulering af overskudsdisponeringen eller virksomhedens konto for opsparet overskud, mellemregningskonto og indskudskonto. Der stilles således ikke særlige krav til tvangshævninger til privatøkonomien af aktiver modtaget som salgssum for en hel virksomhed. Ligningsrådet har da også i en bindende forhåndsbesked SKM2002.73.LR fundet, at en fortjeneste ved salg af en af flere virksomheder kan forblive indestående i virksomheden uanset skatteyder foretager indskud på ophørspension efter de herom gældende regler.

Ved indtræden i virksomhedsordningen skal løbende ydelser - der har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed - medregnes såvel som aktiv og passiv til den kapitaliserede værdi af ydelserne ved opgørelsen af indskudskontoen. Dette fremgår af det tidligere cirkulære nr. 21 af 9/12 1986 til virksomhedsskatteloven, pkt. 65, af cirkulære nr. 156 af 25/11 1997 til virksomhedsskatteloven, pkt. 4.4, samt af Told- og Skattestyrelsens Ligningsvejledning 2002, afsnit E.G.2.4.4. Løbende ydelser indgår således på indskudskontoen i virksomhedsordningen. Af pkt. 68 i det tidligere cirkulære nr. 21 af 9/12 1986 til virksomhedsskatteloven fremgår endvidere, at indtægter og udgifter vedrørende løbende ydelser - der hidrører fra virksomhedssalg - skal indgå i virksomheden. På den baggrund finder retten, at svaret på spørgsmål 3 skal ændres til "ja".

Ved opgørelsen af kapitalafkastgrundlaget i virksomhedsordningen skal løbende ydelser - der har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed - medregnes såvel som aktiv og passiv til den kapitaliserede værdi af ydelserne ved opgørelsen af indskudskontoen. Dette fremgår ligeledes af ovenstående cirkulærer m.v. Svaret på spørgsmål 4 ændres derfor til "ja".

Den kapitaliserede værdi af løbende ydelser og finansielle aktiver er nævnt som forskellige aktiver i virksomhedsordningen i det tidligere cirkulære nr. 21 af 9/12 1986 til virksomhedsskatteloven, pkt. 65, i cirkulære nr. 156 af 25/11 1997 til virksomhedsskatteloven, pkt. 4.4, samt i Told- og Skattestyrelsens Ligningsvejledning 2002, afsnit E.G.2.4.4. Den kapitaliserede værdi opgøres ved, at de forventede fremtidige nominelle ydelser tilbagediskonteres med en markedsrente. Den opgjorte kapitaliserede værdi forrentes ikke. Retten finder på den baggrund, at kapitalværdien af den løbende ydelse ikke kan anses som et finansielt aktiv, hvorfor spørgsmål 5 besvares med "nej"." [mine fremhævninger og understregninger]

Af den pågældende afgørelse følger det, at tilgodehavende etableret i forbindelse med overdragelse af anlægsaktiver eller en samlet mængde omsætningsaktiver sådan, at de kan karakteriseres som en virksomhed, kan forblive i virksomhedsskatteordningen som et tilgodehavende.

I præmisserne foretager Landsskatteretten en generel fortolkning af virksomhedsskattelovens § 1 sammenholdt med virksomhedsskattelovens § 15, stk. 3. I og med at virksomhedsskattelovens § 15, stk. 3, tillader, at provenu ved en virksomhedsoverdragelse ved en af flere virksomheder kan opspares i virksomhedsskatteordningen, kan man ifølge Landsskatteretten modsætningsvis vanskeligt statuere, at en sådan gevinst ikke kan være i virksomhedsskatteordningen, uanset hvordan gevinsten berigtiges - kontant eller på et gældsbrev.

Dette gælder også, selv om en skatteyder overdrager en af flere personligt drevne virksomheder til et af skatteyderen 100 % ejet selskab eller en nærtstående. Om overdragelsen sker til et barn eller til en tredjemand, bør og skal ikke have indflydelse på den pågældende situation. Det samme gælder, selv om overdragelsen sker med succession.

Salg af anlægsaktiver på kredit er således erhvervsmæssig, i det der er en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden. Fordringen i forbindelse dermed kan derfor være i virksomhedsskatteordningen.

For det andet følger det af den praksis, der er for rene pengeudlån, at der ikke skal særlig meget til for at opfylde kriterierne til, at udlånet er erhvervsmæssigt, og at en overdragelse som angivet i denne sag derfor er erhvervsmæssig.

Rene pengeudlån - dvs. hvor der blot overføres kontanter fra virksomhedsskatteordningen til en nærtstående, f.eks. et selskab mv. kan kun rummes i virksomhedsskatteordningen, hvis det ved en konkret vurdering er erhvervsmæssig. Der er en del offentliggjorte afgørelser, som vedrører denne problemstilling. Det gælder bl.a. SKM2001.201.LR, SKM2001.202.LR, SKM2006.555.LSR, SKM2010.96.LSR og SKM2013.505.HR og SKM2014.129.SR.

I afgørelsen SKM2001.201.LR ønskede en skatteyder at udlåne et beløb til sin datter på 500.000 kr. med henblik på dennes køb af lejlighed. Lånet skulle være afdragsfrit de første 10 år, men skulle forrentes med 5 % p.a. Efter 10 år skulle lånet afdrages med 100.000 kr. pr. år, og renten skulle stige til 8 %. Til sikkerhed for lånet skulle tinglyses et pantebrev i ejendommen. Ligningsrådet fandt ikke, at det pågældende beløb kunne rummes i virksomhedsskatteordningen. Uanset at skatteyderen ville få en bedre forrentning af sit opsparede overskud ved et udlån til sin datter ned ved at anbringe pengene i banken, var det Ligningsrådets opfattelse, at dispositionen udelukkende var af privat karakter. Beløbet blev derfor betragtet som en hævning.

I Ligningsrådets afgørelse SKM2001.202.LR var der tale om långivning fra en landmands virksomhedsskatteordning til sit nystiftede investeringsselskab. Lånet blev ydet og forrentet på armslængdevilkår som alternativ til et bankindskud. Der var tale om et anlægslån, i det lånet stammede fra virksomhedens likvide beholdning. Landmanden havde hævet pengene kontant fra virksomheden og udlånet disse til sit investeringsselskabet. Ligningsrådet fandt, at lånet ikke havde erhvervsmæssig karakter, i det der ikke var erhvervsmæssig tilknytning mellem landmandens erhvervsmæssige virksomhed og investeringsselskabet.

Afgørelsen SKM2006.555.LSR drejer sig om en fordring bestående af tilgodehavende lejebetalinger. Skatteyder havde en udlejningsejendom i sin virksomhedsskatteordning og derudover et selskab, som drev elinstallatørvirksomhed. Udlejningsejendommen i virksomhedsskatteordningen blev udlejet til selskabet. Selskabet havde ikke betalt leje i en længere periode, hvorfor der i virksomhedsskatteordningen var aktiveret tilgodehavende lejebetalinger. Landsskatteretten fandt - med dissens - at lejetilgodehavendet skulle anses som et pengeudlån, og da skatteyderen ikke drev næring med udlån af penge, da skatteyderen havde bestemmende indflydelse og da det ikke kunne antages, at skatteyderen ville have udlånt pengene til en anden lejer af ejendommen, blev det lagt til grund, at tilgodehavendet primært er opstået grundet et ønske om at stille likvide midler til rådighed for selskabet. Mellemregningen var derfor ikke erhvervsmæssig og det blev anset for at være en hævning i virksomhedsordningen. Dissensen kom derimod frem til, at virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 var udtømmende, og at skatteyderen derfor kunne foretage udlån til selskabet, i det lånet var ydet på almindelige markedsvilkår og at udlejningsvirksomheden kunne opnå et højere afkast af pengene end ved placering på en bankkonto.

En lignende afgørelse fremgår af SKM2010.96.LSR. I den pågældende sag havde skatteyderen et opsparet overskud på 20 mio. i sin virksomhedsskatteordning. I virksomhedsskatteordningen indgik en ejerandel af en udlejningsejendom. Skatteyderen have overført et beløb på 3,5 mio. kr. til et selskab, som skulle administrere pengene i 3 måneder i forbindelse med deltagelse i "RiskFreeProfit". Selskabet garanterede for tilbagebetaling med en forrentning på 20 % på 3 måneder. Lånet fremgik som et tilgodehavende i virksomhedsskatteordningen. I præmisserne anførte Landsskatteretten, at virksomheden kunne foretage erhvervsmæssige udlån. Disse erhvervsmæssige udlån skulle dog have tilknytning til virksomhedens drift. Som eksempler på udlån, som har tilknytning til virksomhedens drift nævner Landsskatteretten debitorfinansiering og udlån af midlertidig karakter til forretningsforbindelser. Landsskatteretten fandt, at dette tilgodehavende/lån var ejendomsudlejningsvirksomheden uvedkommende og henså til, at virksomheden ikke drev udlånsvirksomhed og at fordringen ikke udspringer af ejendomsudlejningsvirksomhedens almindelige drift. Udlånet kikke indgå i virksomhedsskatteordningen og måtte derfor anses som en hævning fra virksomhedsskatteordningen.

Højesteretsafgørelsen SKM2013.505.HR - som er omtalt ovenfor - vedrører ligeledes et pengeudlån. Skatteyderen, som drev lægevirksomhed i virksomhedsskatteordningen, havde udlånt penge til sit investeringsselskab. Spørgsmålet i sagen var, om et sådant udlån skulle anses som en hævning i virksomhedsskatteordningen.

Højesteret stadfæstede Østre Landsrets resultat, men ændrede begrundelsen.

Ifølge Østre Landsrets begrundelse (SKM2011.537.ØLR) blev udlånet anset som en hævning i virksomhedsskatteordningen, i det lægevirksomheden ikke havde ydet lån til andre virksomheder, i det det var en væsentlig forudsætning for långivningen, at skatteyderen havde den bestemmende indflydelse i investeringsselskabet, og i det selskabet i forbindelse med långivningen var i økonomiske vanskeligheder.
Østre Landsret fandt derfor, at lånene ikke kunne anses for ydet i selskabet som led i lægevirksomhedens erhvervsmæssige aktivitet, og at udlånene således med rette var bedømt som hævet i virksomhedsskatteordningen.

Højesteret ændrer begrundelsen. Højesteret finder, at en virksomhed kan yde lån der har erhvervsmæssig karakter, uden at dette anses for overførsel af værdier til den skattepligtige. I den konkrete sag fandt Højesteret dog, at de lån, som blev ydet til investeringsselskabet, ikke havde erhvervsmæssig karakter. Der var derimod tale om, at skatteyderen finansierede privat långivning, idet han, uden at det havde tilknytning til lægevirksomhedens aktiviteter, hævede beløb i virksomheden.

Med ændringen af begrundelsen tager Højesteret afstand fra den vurdering af virksomhedens udlånskarakter, som både Landsskatteretten og Østre Landsret foretog. Højesterets præmisser er derfor bredere formuleret, og det afgørende for, om udlånet kan være i virksomhedsskatteordningen er, om udlånet har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden.

Omkring de rene pengeudlån fremgår det videre af Højesterets præmisser i SKM2013.505.HR, at "hvis den skattepligtige finansierer privat långivning, herunder til ægtefælle eller nært beslægtede, ved at hæve beløb i virksomheden, er der tale om overførsel af værdier til den skattepligtige i henhold til lovens § 5."

Ydelse af rene pengeudlån til ægtefælle eller andre nært beslægtede ved at hæve kontanter i virksomheden og derefter udlåne disse, er derfor at anse som en hævning i virksomhedsskatteordningen.

Det er ikke en sådan situation, der foreligger i denne sag - her er der netop tale om sammenhæng med overdragelse af underliggende anlægsaktiver, hvorved kreditten opstår. Der hæves ikke et beløb.

Kravet om erhvervsmæssig forbindelse er ikke streng, jf. seneste praksis - en praksis, der er knæsat efter SKM2013.505.H. Det betyder også, at den ældre praksis før SKM2013.505.H, som er gennemgået ovenfor på side 9 og 10 ikke skal tillægges den store vægt.

I Skatterådets afgørelse SKM2014.129.SR har Skatterådet haft lejlighed til at tage stilling til følgende situation.

Der var her tale om to fysiske personer, C og D, hvor D er spørger. De to personer driver I/S Landbrugsejendom sammen og ejer det 50/50. C og D har herudover hvert deres holdingselskab. Hvert af holdingselskaberne ejer to driftsselskaber, nemlig A ApS og B ApS i ejerforholdet 50/50.

C ejer en ejendom, som bortforpagtes til B ApS i 2013, som dyrker afgrøderne. Endvidere udlejer C maskiner via I/S Landbrugsejendom til B ApS. B, der var spørgeren, driver personlig virksomhed med vindmølledrift, udlejningshuse og udleje af maskiner via I/S Landbrugsejendom til B ApS. Denne aktivitet beskattes efter virksomhedsskatteordningen.

Fra 2014 vil forpagtningen af jorden og dermed dyrkning af afgrøderne foregå i I/S Landbrugsejendom. I/S Landbrugsejendom ejer maskinparken, som i dag udlejes til B ApS. Fremadrettet vil I/S Landbrugsejendom selv have maskinerne.

A ApS aftager produktionen af afgrøder i dag fra B ApS og fremadrettet fra I/S Landbrugsejendom. Spørger D vil nu låne et beløb ud fra sin virksomhedsskatteordning til A ApS. Spørgsmålet er, om dette er en hævning. Herom anfører SKAT følgende - an anførelse, som Skatterådet tiltræder:

"Begrundelse
Et udlån skal være et erhvervsmæssigt udlån, for at kunne indgå i virksomhedsordningen. Virksomheden kan således give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer, jf. SKM2013.505.HR.

Spørger påtænker at udlåne et beløb, fra sin personligt drevne virksomhed til A ApS. A ApS eksporterer afgrøder, og køber dem hos B ApS. B ApS dyrker afgrøderne med maskiner lejet hos I/S landbrugsejendom, hvor spørgers andel indgår i virksomhedsordningen.

Fra 2014 vil I/S Landbrugsejendom også være den virksomhed, der dyrker afgrøderne, der sælges til A ApS.

Det er oplyst, at der er tale om lån på sædvanlige forretningsmæssige betingelser og vilkår.

Det er SKATs opfattelse, at da udlånet sker til et selskab, som den virksomhed, der foretager udlånet har et erhvervsmæssig forbindelse til i 2013, og fra 2014 har samhandel med, er udlånet et erhvervsmæssigt udlån. Udlånet anses derfor ikke for hævet af spørger, jf. virksomhedsskatteloven § 5, men er et erhvervsmæssigt aktiv.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja"."

Af afgørelsen følger, at man altså godt kan lave et rent anlægspengeudlån fra en virksomhedsskatteordning til et selskab, hvor man konkret ejer 50 % af kapitalen, helt uafhængigt af varesalget, blot der er en eller anden erhvervsmæssig relation, her et varesalg.

Relateres dette til nærværende sag, er en påbegyndelse af generationsskifte for A et væsentligt led på vejen for at sikre sin virksomhed. Den indrømmede kredit har derfor den nødvendige og tilstrækkelig erhvervsmæssig karakter, navnlig når den også har sammenhæng med en overdragelse af anlægsaktiver. Selve generationsskiftetransaktionen af en virksomhed har altså den nødvendige erhvervsmæssige karakter, sådan at kreditgivning i forbindelse hermed ikke er en hævning i virksomhedsskatteordningen.

Det gøres derfor gældende, at SKM2014.129.SR støtter nærværende sag, og at Skatterådets besvarelse af spørgsmålene i denne sag derfor skal ændres.

For det tredje gøres det gældende, at udlånene ikke har privat karakter, selv om udlånene er sket over for As døtre.

Som eksempler på "erhvervsmæssig karakter" afgrænser Højesteret negativt i sine præmisser i SKM2013.505.HR, at finansiering af privat långivning til ægtefælle og nært beslægtede, ved at hæve beløb i virksomheden, har privat karakter og dermed ikke erhvervsmæssig karakter. En sådan hævning til ens beslægtede sker jo netop uafhængig af, at der samtidig foretages en overdragelse.

Disse eksempler har Højesteret ordret hentet fra forarbejderne til virksomhedsskatteloven ved lov nr. 144 af 19. marts 1986.

I forarbejderne til virksomhedsskatteloven FT 1985-86, tillæg A, spalte 2634 følger det af de særlige bemærkninger til lovforslagets § 11, at:

"Virksomheden kan ikke yde lån til den skattepligtiges ægtefælle eller nært beslægtede. Virksomheden er ikke et selvstændigt retssubjekt. Et eventuelt lån vil derfor anses for ydet af den skattepligtige. Hvis den skattepligtige finansierer långivningen ved at hæve beløb i virksomheden, sker hævningen i den sædvanlige prioritetsorden efter § 5."

Derudover følger det af Skatteministerens svar på spørgsmål 89 til Skatte- og afgiftsudvalget:

"Da virksomheden ikke er et selvstændigt retssubjekt, kan der ikke fra virksomheden ydes lån, når dette ikke har erhvervsmæssig karakter. Hvis den skattepligtige finansierer privat långivning ved at hæve beløb i virksomheden, sker hævningen efter prioriteringsordenen i § 5.
Virksomheden kan dog godt give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden f.eks. varedebitorer. Endvidere kan virksomheden placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v."

I SKATs indstilling til besvarelse i nærværende sag vedrørende spørgsmål 3 - den vedlagte afgørelse, side 21, 3. afsnit, er anført følgende:

"Det er SKATs opfattelse, at når overdragelsen sker efter spørgerens ønske om at overdrage virksomheden til familien ved hel eller delvis gave med succession, jf. kildeskattelovens § 33 C, er der som udgangspunkt ikke tale om en erhvervsmæssigt begrundet disposition, men et udslag af spørgerens private forhold."

Dette distancerer Skatterådet sig fra, jf. afgørelsen side 23, 3. afsnit:

"Det er Skatterådets opfattelse, at det ikke i sig selv er udtryk for en privat disposition, at sælger modtager et af køber udstedt sælgerpantebrev, gældsbrev eller lignende som delvis berigtigelse af salgssummen i forbindelse med hel eller delvis overdragelse af en erhvervsvirksomhed, heller ikke hvis overdragelsen sker inden for familieforhold med succession."

Relationen mellem køber og sælger er altså ikke i sig selv diskvalificerende, men Skatterådet finder i den konkrete sag, at det er diskvalificerende, når der sker en 100 % sælgerfinansiering. Dette kan ikke tiltrædes. Det gøres gældende, at relationen mellem køber og sælger ikke i sig selv kan tillægges vægt.

For det fjerde skal det til støtte for, at mellemregningen skal anses for at have erhvervsmæssig karakter, gøres gældende, at en tilsvarende finansiering i form af en mellemregning mellem køber og sælger ville have været sædvanlig i forhold til en uafhængig køber.

Ved salg af virksomhedens omsætningsaktiver er det sædvanligt, at der ydes sælgerfinansiering i forbindelse med salget. Dette er endnu mere sædvanligt i dag, herunder finanskrisen, end det var førhen, i det lånemulighederne i dag er anderledes end for nogle år siden. I dag har man derfor store vanskeligheder med at få ekstern finansiering, både ved almindelige virksomhedskøb og ved generationsskifter. Det er derfor oftere tilfældet i dag, at sælger yder sælgerfinansiering ved hel eller delvis salg af sin virksomhed, i det det er i virksomhedens interesse at blive drevet videre af den nye ejer.

Under SKATs behandling af nærværende bindende svar havde SKAT i indstillingen til Skatterådet indstillet, at lånet var ydet af overdrageren personligt og som led i et ønske om generationsskifte af virksomheden, og at dette ikke var et sædvanligt led i virksomhedens erhvervsmæssige interesser. SKAT fandt således, at et generationsskifte ikke var sædvanligt.

Skatterådet tog afstand fra denne begrundelse, og fandt i stedet, at det ikke i sig selv er udtryk for en privat disposition, at sælger modtager et af køber udstedt sælgerpantebrev, gældsbrev o.l. som delvis berigtigelse af salgssummen, i forbindelse med hel eller delvis overdragelse af en erhvervsvirksomhed. Heller ikke hvis overdragelsen sker inden for familieforhold og med succession.

Skatterådet foretog dog en konkret vurdering og fandt, at i denne sag, hvor sælger overdrager virksomheden helt eller delvist til sine døtre og i den forbindelse ønsker at finansiere hele købet via en mellemregning på anfordringsvilkår, ikke er en erhvervsmæssig begrundelse, men mellemregningen er begrundet i private hensyn. Efter Skatterådets opfattelse ville en tilsvarende finansiering ikke have været sædvanlig i forhold til en uafhængig køber, heller ikke hvis lånet alene udgjorde en del af finansieringen af købet af hele eller en del af virksomheden.

Finansieringen skal derfor ifølge Skatterådet være sædvanlig, såfremt salget var sket til en uafhængig køber.

I nærværende sag er sælgerfinansieringen sædvanlig. At der er interesseforbundne parter, ændrer ikke noget herved.

I tredje række gøres det gældende, at udlånet har erhvervsmæssig karakter gøres gældende, at det er gængs praksis, at et gældsbrev, som er udstedt i forbindelse med helt eller delvist salg af virksomhedens aktiver og i forbindelse med generationsskifter, kan indgå i virksomhedsskatteordningen.

Som eksempel på denne praksis vedlægges som bilag 3 et anonymiseret bindende svar af 25. februar 2013, som netop anerkender, at gældsbrevet kan indgå i virksomhedsskatteordningen. Endvidere vedlægges bilag 4 og 5, som er ældre bindende svar fra den 9. juni 2004 og den 22. april 2004, der godkender en tilsvarende transaktion.

SKM2014.70.SR er derfor en praksisændring i forhold til den praksis, der i øvrigt har været accepteret og praktiseret på området.

På denne baggrund skal det således fastholdes, at der i nærværende sag ikke er tale om et udlån af privat karakter, men derimod et udlån, som har erhvervsmæssig karakter.

Som det fremgår af påstand 2 er der nedlagt påstand om, at spørgsmål 4 skal besvares med et "ja".

Til støtte for, at spørgsmål 4 skal besvares med et "ja" gøres det gældende, at det forhold, at en mellemregning på anfordringsvilkår til markedsrente også sikres ved et ejerpantebrev gør transaktionen endnu mere erhvervsmæssig.

Som det fremgår af sagsfremstillingen, vil en kreditgivning fra sælger til køber skulle ske på anfordringsvilkår. Anfordringsvilkår betyder, at kreditor, dvs. sælger, på et hvilket som helst tidspunkt kan kræve beløbet indfriet. Kreditor skal ikke vente hverken 5, 10, 20 eller 30 år på at få sine penge, men kan principielt på et hvilket som helst tidspunkt kræve dem indfriet. Anfordringsvilkår er set fra kreditorsynspunktet de mest optimale vilkår, man overhovedet kan få.

For det andet skal lånet ydes på markedsrentevilkår. Hensigten er her, at der hos pengeinstitut indhentes tilbud på, hvilken rente der skal ske finansiering til i pengeinstituttet, og at det er den rente, der skal anvendes. En sådan rente svarer altså til en markedsmæssig rente.

I forhold til spørgsmål 3 er der herudover den udbygning, at udlånet nu sikres ved pant. Tanken er, at der skal udstedes pantebreve for det fulde beløb, der gives kredit med fra sælger til køber.

Det gøres gældende, at disse konditioner ved overdragelse af anlægsaktiver opfylder kriterierne til at være erhvervsmæssig. Såfremt spørgsmål 3 derfor ikke kan besvares med et "ja" gøres det gældende, at spørgsmål 4 i hvert fald skal besvares med et "ja".

Afgørende må kort og godt være, om de vilkår, der opstilles, svarer til de vilkår, som en uafhængig tredjemand ville kræve. Hvis en uafhængig tredjemand skulle have medvirket til en 100 % sælgerfinansiering, ville en uafhængig tredjemand givetvis have krævet pantebreve til sikkerhed for at finansieringen. Det gøres derfor gældende, at spørgsmål 4 skal besvares med et "ja".

Vedrørende påstand 3 er der nedlagt påstand om, at spørgsmål 5 også skal besvares med et "ja". Til støtte herfor gøres det gældende, at den kredit, som der ligger bag spørgsmål 5 fuldt ud er erhvervsmæssig.

For det første er der fortsat tale om kreditgivning på anfordringsvilkår fra kreditors side, altså de mest optimale vilkår. Kreditor skal hverken vente 5, 10, 20 eller 30 år på at få sine penge, men kan kræve dem, når han ønsker det.

For det andet skal den pågældende kredit forrentes med markedsrenten. Der henvises til mine bemærkninger ovenfor om fastsættelse af denne.

For det tredje er det fortsat hensigten, at sælger skal have pant for sit udlån. Der henvises til mine bemærkninger hertil ovenfor.

Endelig for det fjerde forudsætter spørgsmål 5, at der alene er tale om en delvis sælgerfinansiering. Der skal således indhentes maksimal kreditforeningsbelåning, forventeligt i niveauet 60-70 %. Kun finansieringen ud over kreditforeningsbelåningen skal herefter finansieres ved sælgerfinansiering på de førnævnte konditioner.

Hvis Landsskatteretten måtte finde, at en 100 % sælgerfinansiering, som stipuleret i spørgsmål 3, eventuelt med sikkerhed som stipuleret i spørgsmål 4, ikke er erhvervsmæssig, gøres det i hvert fald gældende, at en sælgerfinansiering efter maksimal kreditforeningsbelåning er erhvervsmæssig.

Dette synes også at være forudsat i Skatterådets afgørelse, SKM2014.70.SR.

I Skatterådets endelig afgørelse vedrørende spørgsmål 3, 4 og 5 er anført følgende:

"Skatterådet tiltræder SKATs indstilling vedrørende spørgsmål 3, dog kan Skatterådet ikke tiltræde begrundelsen.
Det er Skatterådets opfattelse, at det ikke i sig selv er udtryk for en privat disposition, at sælger modtager et af køber udstedt sælgerpantebrev, gældsbrev o.l. som delvis berigtigelse af salgssummen, i forbindelse med hel eller delvis overdragelse af en erhvervsvirksomhed. Heller ikke hvis overdragelsen sker inden for familieforhold og med succession.
Det er dog Skatterådets opfattelse, at der i nærværende tilfælde, hvor sælger overdrager virksomheden helt eller delvist til sine døtre og i den forbindelse ønsker at finansiere hele købet via en mellemregning på anfordringsvilkår, ikke er en erhvervsmæssig begrundelse, men mellemregningen er begrundet i private hensyn. Det er således Skatterådets opfattelse, at en tilsvarende finansiering ikke ville være sædvanlig i forhold til en uafhængig køber.
Det gældsforhold, der opstår, er således ikke et erhvervsmæssigt begrundet udlån, men et privat udlån, og et privat udlån vil ikke kunne indgå i virksomhedsordningen, hvorfor beløbet vil anses for hævet.
Skatterådet kan med ovennævnte bemærkninger tiltræde indstillinger og begrundelser for spørgsmål 4 og 5"

Skatterådet opstiller som standard for, at en sælgerfinansiering kan forblive i en virksomhedsskatteordning, at dette sker "som delvis berigtigelse af salgssummen". Det er netop sådan en situation, der foreligger i spørgsmål 5. Skatterådets afsluttende bemærkninger om, at man med ovennævnte bemærkninger kan tiltræde indstilling og begrundelse for spørgsmål 4 og 5 giver kort og godt ikke mening i relation til spørgsmål 5. Spørgsmål 5 vedrører netop en situation, hvor der kun er tale om en delvis sælgerfinansiering - den situation, som Skatterådet tilsyneladende finder er fuldt erhvervsmæssig. Skatterådets begrundelse og argumentation er i modstrid med sig selv. Man kan ikke på denne ene side angive, at en delvis berigtigelse af salgssummen kan være erhvervsmæssig, når man på den anden side - uden nærmere begrundelse - blot finder, at det ikke opfylder armslængdekravene i nærværende sag.

Det gøres derfor gældende, at spørgsmål 5 i hvert fald skal besvares med et "ja".

Klagerens repræsentant har fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse:

"I udkast til afgørelse, side 11, 3. sidste afsnit, er der en begrundelse i relation til spørgsmål 3 og 4. Det anføres her, at en fuldstændig sælgerfinansiering helt generelt ikke kan anses for et erhvervsmæssigt udlån i relation til virksomhedsordningen.

Dette kan ikke tiltrædes. Afgørende for om noget er erhvervsmæssigt eller ej, må bero på, hvad man kunne have gjort i forhold til en uafhængig tredjemand.

Som en konsekvens af finanskrisen er der ingen tvivl om, at man visse steder i Danmark slet ikke kan få noget realkreditbelåning eller bankbelåning af fast ejendom. Den eneste måde, man kan handle fast ejendom på, er ved at sælgerfinansiering, eller hvis man på anden vis har midlerne hertil.

Det gøres derfor gældende, at en fuld sælgerfinansiering ved handel med fast ejendom og mod pant i ejendommen naturligvis kan være forretningsmæssig. Den i spørgsmål 4 anførte situation er derfor også en situation, som kunne være etableret i forhold til en uafhængig tredjemand.

P.t. er renten meget lav. Der er ingen tvivl om, at en sælgerfinansiering med en fornuftig rente og mod sikkerhed i den faste ejendom netop er eneste mulighed i de områder af Danmark, hvor en belåning er vanskelig. I denne sag vedrører det konkret ejendomme beliggende i Y1. Ejendommen er ikke beliggende i Østdanmark og allerede på grund af beliggenheden kan der givetvis være belåningsproblemer. Det gøres derfor gældende, at i hvert fald spørgsmål 4 skal besvares med et "ja".

I udkast til afgørelse, side 11, næstsidste afsnit, er der en begrundelse for, hvorfor Skatterådets besvarelse af spørgsmål 5 også skal stadfæstes. Dette kan ikke tiltrædes. Konkret er det Skatteankestyrelsens vurdering, at det pågældende udlån primært er båret af privat interesse, selv om en sådan restfinansiering godt være sædvanlig. Det fremhæves i Skatteankestyrelsens udkast til afgørelse, at grunden hertil er, at der er tale om et anfordringslån, som man normalt ikke vil bruge i et uafhængigt mellemled.

Når man skal vurdere, om noget er forretningsmæssigt eller ej i relation til virksomhedsskatteordningen, må det være en kreditors synsvinkel. Jo bedre man kan stille kreditor, jo mere forretningsmæssigt er det.

I denne anmodning om bindende svar, der er påklaget, er der lagt op til, at man yder Lånet på anfordringsvilkår. Anfordringsvilkår er principielt de bedste vilkår, man kan give en kreditor - man kan kræve betaling lige præcist, når man ønsker det.
Alternativet kunne naturligvis have været et sælgerpantebrev, hvor debitor kunne have fået bedre vilkår. En afviklingsordning over 10, 15 eller 20 år, vil stille kreditor dårligere.
Et udlån på anfordringsvilkår og mod forrentning er derfor de bedste vilkår, som en kreditor kan få og er derfor også forretningsmæssige vilkår.

Det gøres således gældende, at det ikke kan være mere forretningsmæssigt at stille kreditor dårligere. Den forretningsmæssige vurdering må altså ske med afsæt på kreditorsiden og ikke på debitorsiden. Det er jo kreditor, der har udlånet. Det gøres derfor gældende, at der ikke er grundlag for at underkende den erhvervsmæssige baggrund for det pågældende Lån. Lånet er erhvervsmæssigt og kan derfor rummes i VSO, uden at det er en hævning."

Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår af kildeskattelovens § 33 C, om skattefri succession, at der ved overdragelse i levende live af en erhvervsvirksomhed, en af flere erhvervsvirksomheder eller en andel af en eller flere erhvervsvirksomheder til børn, børnebørn, søskende, søskendes børn, søskendes børnebørn eller en samlever, ved en overdragelse kan anvende reglerne i stk. 2-11 og 14.

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 15, stk. 3 at:

"Afstår den skattepligtige en af flere virksomheder, en virksomhed, der er udskilt fra den bestående virksomhed, eller en ideel andel af en virksomhed, indgår salgssummen i virksomhedsordningen. Opgørelsen af overskud og overførsler sker under ét for hele indkomståret for både den afståede virksomhed og den resterende virksomhed."

Det følger af virksomhedsskattelovens § l og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden skal medtages i virksomhedsordningen, og at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages. Aktiver, der benyttes både til erhvervsmæssige og private formål kan - bortset fra biler og ejendomme med vurderingsfordeling - ikke indgå i virksomhedsordningen, jf. lovens § l, stk. 3. I lovens § l, stk. 2 er endvidere anført en række aktiver, der ikke kan medtages i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Det drejer sig om aktier mv. omfattet af aktieavancebeskatningsloven bortset fra konvertible obligationer og andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer.

I virksomhedsskattelovens § 5 er der fastsat nærmere regler vedrørende hæverækkefølgen i tilfælde, hvor der sker overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige. Det følger af skatteministerens svar, i forbindelse med vedtagelse af virksomhedsskattelovens § 11, om rentekorrektion at:

"Da virksomheden ikke er et selvstændigt retssubjekt, kan der ikke fra virksomheden ydes lån, når dette ikke har erhvervsmæssig kartakter. Hvis den skattepligtige finansierer privat långivning ved at hæve beløb i virksomheden, sker hævningen efter prioriteringsorden i § 5.

Virksomheden kan dog godt give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden f.eks. varedebitorer, Endvidere kan virksomheden placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer mv."

Den opsparede virksomhedsindkomst i af virksomhedsordningen er alene undergivet en foreløbig beskatning, indtil der sker en hævning til et privat formål, jf. virksomhedsskattelovens § 10. Klageren kan således ikke disponere over den opsparede indkomst, hvis formålet primært tilgodeser hans private interesser, uden at beløbet må anses hævet i virksomhedsordningen. Pengeudlån til nærtstående, hvor lånet ikke har tilknytning til virksomhedens løbende drift, kan derfor ikke anses som et erhvervsmæssigt aktiv, jf. eksempelvis SKM2001.201.LR, hvor der skete udlån til en datter til finansiering af et hus.

I SKM2004.480.LSR, fandt Landsskatteretten at en kapitaliseret værdi af løbende ydelser der var indgået i forbindelse med afståelse af virksomhed, kunne indgå i virksomhedsordningen, uden at det blev betragtet som en hævning.

I SKM2006.555.LSR, fandt Landsskatteretten at et udlån ikke var erhvervsmæssigt, fordi udlånet måtte anses for at tilgodese skatteyders interesser i et af ham kontrolleret selskab, der drev anden virksomhed.

I SKM2013.505.HR, fandt Højesteret at et udlån fra virksomhedsordning til eget selskab ikke var et erhvervsmæssigt lån. Der var her tale om udlån fra en lægevirksomhed i virksomhedsordning og selskabet som lånte pengene var en investeringsvirksomhed. Udlånet blev på denne baggrund anset som privat långivning, idet lånet ikke havde erhvervsmæssig karakter.

Det følger således af praksis, at et udlån kan placeres i virksomhedsordningen, såfremt udlånet har været erhvervsmæssigt begrundet, og har haft en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, hvorimod et ikke erhvervsmæssigt begrundet udlån anses for en privat hævning omfattet af virksomhedsskattelovens § 5. I vurderingen heraf indgår også, om et udlån har været ydet for at tilgodese skatteyders interesser og dermed er båret af private hensyn.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at spørgsmål 3 og 4, hvor der påtænkes en fuld sælgerfinansiering, via en mellemregning på anfordringsvilkår og rente på markedsvilkår, ikke anses for et erhvervsmæssigt udlån i relation til virksomhedsordningen, idet mellemregningen er begrundet i private hensyn. Det gældsforhold, der opstår, må således anses for et privat begrundet udlån, som ikke kan indgå i virksomhedsordningen. Beløbet må derfor anses for hævet i virksomhedsordningen af klageren forud for hans udlån til børnene, jf. virksomhedsskattelovens § 5. Det er således opfattelsen, at en lignende aftale om fuld sælgerfinansiering ikke er sædvanlig i forhold til en uafhængig køber. Landsskatteretten mener ikke at yderligere sikkerhed i form af udstedelse af pantebrev fra køber til sælger ændrer ovenstående vurdering.

Det er endvidere Landsskatterettens opfattelse at, det ikke er usædvanlig at en andel af salg af virksomhed sker i form af en aftale om delvis sælgerfinansiering, og at dette ud fra en konkret vurdering, kan være et erhvervsmæssigt udlån i relation til virksomhedsordning. Det er dog Landsskatterettens opfattelse, at det i spørgsmål 5 påtænkte udlån, ud fra en konkret vurdering, primært er båret af private interesser. Det omhandlede anfordringslån ville normalt ikke være accepteret i forbindelse med et salg til en uafhængig køber. Det gældsforhold, der opstår, er således ikke et erhvervsmæssigt begrundet udlån, og et privat udlån vil ikke kunne indgå i virksomhedsordningen, hvorfor beløbet vil anses for hævet jf. virksomhedsskattelovens § 5. De af repræsentanten påpegede bindende svar fra SKAT kan ikke medføre noget andet resultat. Der er herved blandt andet henset til, at afgørelserne ikke omhandler anfordringslån uden afdragsprofil og uden anden erhvervsmæssig samhandel.

På denne baggrund stadfæster Landsskatteretten Skatterådets bindende svar.