Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv udløser fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a for udenlandske investorer?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

På initiativ af Spørger etableredes i 2012 ABC 2 P/S, der ejes af de 5 partnere: P1, P2, P3, P4 og P5. P1, P2, P3, P4 og P5 i ABC 2 P/S har alle erfaring med etablering af og investering indenfor K/S'ets investeringsområde.

ABC 2 P/S fungerer i dag som managementselskab for C K/S og ABC K/S.

ABC 2 P/S planlægger nu at etablere A K/S som et dansk kommanditselskab med ABC ApS som komplementar. Det påtænkes at udbyde investeringer heri til andre investorer. A K/S vil få ABC Partners P/S (et datterselskab af ABC 2 P/S) som managementselskab.

Minimumstilsagn pr. investor er fastsat til xx. kr. Der stiles efter en investeringsramme i størrelsesordenen xx. kr.

Den samlede kapital forventes at være investeret i løbet af 3-5 år og det forventes, at investeringerne skal ejes i op til X år. Kommanditselskabet forventes afviklet herefter.

For at kunne opnå denne investeringsramme er det nødvendigt, at også udenlandske investorer binder sig til at foretage betragtelige investeringer gennem enheden.

Det er i den forbindelse en afgørende forudsætning for, at udenlandske investorer ønsker at investere kapital i projekter gennem et dansk K/S, at sådanne udenlandske investorer ikke som følge af investeringen i kommanditselskabet ifalder dansk skatte- og selvangivelsespligt.

Skatterådet anmodes i den forbindelse om at bekræfte dette.

Vi anmoder om, at bekræftelsen tillige omfatter parallelle investeringsenheder, der måtte blive etableret, i det omfang sådanne parallelle investeringsenheder er etableret som danske kommanditselskaber med samme set-up som A K/S.

Sådanne parallelle investeringsenheder er ind i mellem et investorkrav til håndtering af den enkelte investors ejerskab.

Det kan lægges til grund, at udenlandske investorer i A K/S ikke vil have anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i kommanditselskabet. De udenlandske investorer vil således som juridiske enheder ikke selv udøve erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

Struktur

A K/S er et dansk kommanditselskab med generalforsamling som øverste myndighed og en komplementar som fuldt hæftende deltager med forvaltningsmæssige beføjelser. Investorerne er repræsenteret i Investment Committee, der fungerer som sparringsorgan for managementselskabet, og i Investor Panel, der har en ren rapporteringsfunktion.

ABC Partners P/S er managementselskab for A K/S. Managementselskabet indstiller alle investeringer til komplementaren efter indhentelse af forudgående godkendelse fra Investment Committee.

Kommanditselskabet

Generalforsamlingen er den øverste myndighed i A K/S, og har sædvanlige generalforsamlingsbeføjelser. Generalforsamlingen vil blive holdt på skiftende adresser i Danmark eller udlandet.

Generalforsamlingen har ingen indflydelse på den daglige drift eller investeringsbeslutningerne i A K/S.

Komplementaren

Komplementaren i A K/S vil have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, jf. lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 2.

I relation til diskussionen om fast driftssted for udenlandske investorer, er det relevant at beskrive beslutningskompetence og aftalestruktur i komplementaren.

Komplementaren etableres som et anpartsselskab, der ejes af investorer i fonden. ABC Partners P/S eller ejerne heraf indgår ikke i ejerkredsen.

Komplementaren har ingen medarbejdere og med relativt få årlige møder tilstræbes en enstrenget ledelsesmodel med en af generalforsamlingen valgt, eksternt udpeget direktion på to medlemmer med finansiel og juridisk indsigt, der modtager et honorar svarende til et bestyrelseshonorar.

Skatterådet kan således lægge til grund, at der vil være tale om en professionel ledelse, der vil være uafhængig af såvel A K/S som af managementselskabet.

Generalforsamlingen i komplementaren afholdes ikke et fast sted i Danmark. Komplementaren har ingen instruktionsbeføjelser over managementselskabet ABC Partners P/S. Komplementarselskabet vil ikke have medarbejdere i Danmark og vil ikke have selvstændig adresse, men alene en c/o adresse hos advokat.

Komplementaren har ansvaret for administrationen af A K/S og godkender alle væsentlige beslutninger og tegner A K/S. Beslutning om investering og/eller salg sker på grundlag af indstilling herom fra managementselskabet efter godkendelse af Investment Committee.

Komplementaren vil outsource den daglige forvaltning til ABC Partners P/S som managementselskab, jf. nedenfor.

Investment Committee

Der etableres en Investment Committee bestående af 6-8 medlemmer som et aftalebaseret organ i A K/S med deltagelse af maksimalt 2 fra managementselskabet og maksimalt 5 valgt blandt investorerne, således investorerne altid har flertal. Disse op til 7 medlemmer udpeger et uafhængigt medlem, der samtidigt vælges til formand for Investment Committee.

Investment Committee træffer investeringsbeslutning ved simpelt flertal.

Investment Committee forelægges en række væsentlige beslutninger, herunder investeringer og exits, til godkendelse forinden managementselskabet indstiller beslutning om investering til komplementaren.

Hver investering gennemløber 3 faser, førend endelig investeringsaftale kan indgås af komplementarselskabet på vegne af A K/S: 

1. Managementselskabet undersøger løbende investeringsmuligheder og indstiller relevante investeringer for Investment Committee til videre due diligence. 
2. Managementselskabet faciliteter due diligence processen og præsenterer "Head of Terms" sammen med en foreløbig finansiel model for investeringen for Investment Committee. 
3. Fase 3 består i at godkende den endelige investeringsaftale og fastlægge den finansielle model baseret på de endelige aftalevilkår.

Investment Committee kan i alle tre faser forkaste investeringen, stille arbejdet i bero eller bede managementselskabet undersøge yderligere forhold.

Først efter positiv indstilling fra Investment Committee i fase 3, kan managementselskabet indstille investeringen til komplementarens endelige godkendelse og underskrivelse af de relevante aftaler.

Det tidsmæssige aspekt fra managementselskabets første bekendtskab med en investeringsmulighed til endelig gennemførsel er typisk 8 - 16 måneder.

Investor Panel

Investor Panel er etableret for at imødekomme investorernes ønske om at blive holdt løbende opdateret med hensyn til pipeline, forestående investeringer, performance osv. samt eventuelle interessekonflikter, som måtte opstå.

Investor Panel mødes to gange om året i investeringsperioden og derefter en gang om året. Investorer, der enten enkeltvis eller tilsammen ejer mindst 25 % af kapitalen i A K/S, kan anmode komplementarselskabet om at indkalde til møde.

Investor Panel har ingen beslutningskompetence i relation til investeringer eller lignende.

G K/S

G K/S er det fælles investeringsselskab for P1, P2, P3, P4 og P5 i ABC Partners P/S, medarbejderne i managementselskabet og Spørger, der medinvesterer i porteføljeinvesteringerne. Disse investorer oppebærer ad den vej “carried interest", som kendt fra denne type investeringsstrukturer. Det gælder også Spørger.

Medinvesteringerne sker parallelt med fonden.

Managementselskabet

ABC Partners P/S skal fungere som managementselskab for A K/S. Komplementarselskabet vil som ovenfor nævnt outsource den daglige ledelse til managementselskabet.

Managementselskabet har ansøgt om en tilladelse under FAIF regelsættet og vil således være en tilsynsunderlagt professional forvalter.

Managementselskabet er ikke underlagt nærmere instruktionsbeføjelse fra A K/S eller fra investorerne. Forvalterrollen i regi af ABC er fundet mest optimalt i den sammenhæng.

Managementselskabet handler inden for rammerne af selskabets sædvanlige erhvervsvirksomhed og bærer i det hele risikoen for den udførte aktivitet med sædvanligt ansvar.

To af selskabets partnere udpeges til at deltage i Investment Committee for ét år ad gangen med henblik på præsentation af investeringsforslag m.v.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmålet om skattepligt til Danmark skal afklares inden investorerne vil give tilsagn til at investere i A K/S. Det er derfor en meget central problemstilling, der spørges til.

Det er vores vurdering, at investorerne ikke vil have fast driftssted i Danmark alene som følge af deltagelse i A K/S.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at udenlandske selskaber mv., der driver erhverv med fast driftssted her i landet, bliver begrænsede skattepligtige til Danmark.

Efter fast praksis skal fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst. Det følger blandt andet af JV 2012-2 C.F.8.2.2.5 om selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Skatterådet har tillige bekræftet dette i SKM 2014.632.SR. Beslutningsstrukturen i nærværende sag svarer i vidt omfang til beslutningsstrukturen i SKM 2014.632.SR.

Praksis

SKAT, Skatterådet og Ligningsrådet har tidligere i en lang række afgørelser taget stilling til spørgsmålet om fast driftssted i Danmark ved deltagelse i danske fonde: 

• SKM2014.632.SR

• SKM2013.899.SR

• SKM2012.425.SR

• SKM2012.190.SR

• SKM2010.318.SR

• SKM2010.257.SR

• TfS 2002,15 LR

Listen af ikke offentliggjorte afgørelser er formentlig ikke udtømmende. På nær i SKM2013.899.SR har Skatterådet/Ligningsrådet i alle tilfælde fundet at deltagelse i danske fonde i sig selv ikke giver fast driftssted for udenlandske investorer.

I 2010-afgørelserne er åbnet for et vist personsammenfald. Ellers har SKAT lagt vægt på følgende, der kan udledes fra disse afgørelser afsagt over 10 år:

Vedr. kommanditselskabet

• Ingen egen/selvstændig adresse i Danmark men alene en c/o adresse hos en advokat eller lign.

• Intet personale i Danmark.

• Intet ledelsesorgan, der mødes et fast sted i Danmark.

• En generalforsamling, der ikke afholdes et fast sted.

• Ingen instruktionsbeføjelser over selve udøvelsen af aktiviteter hos Forvalter men udstikker alene en overordnet investeringspolitik, som er fastlagt ved investorernes indtræden i fonden ved underskrift af K/S aftalen.

Komplementar

• Ingen egen selvstændig adresse men alene en c/o adresse hos en advokat eller lignende.

• Intet personale eller på anden måde ansatte i Danmark.

• Tegnes af en ledelse, der sikrer, at komplementaren udøver de selskabsretligt påkrævede økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser.

• Ledelsen mødes på forskellige adresser alt efter, hvad der er mest hensigtsmæssigt.

Managementselskab

Betragtes som en uafhængig agent, hvis:

• Selskabet ikke er underlagt nærmere instruktionsbeføjelse fra K/S'et eller investorernes side. 

• Selskabets overlevelse ikke skønnes at afhænge af det konkrete forvaltningsmandat

• Selskabet handler inden for rammerne af selskabets sædvanlige erhvervsvirksomhed

• Selskabet bærer risikoen for den udførte aktivitet med sædvanligt rådgiveransvar

Som ovenfor nævnt er P1, P2, P3, P4 og P5 i managementselskabet efterspurgte forvaltere inden for deres område, der udover deres hidtidige aktivitet har erfaring med denne type investeringer fra tidligere erhverv.

Fast driftssted efter hovedreglen

Efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst, skal følgende betingelser være opfyldte, for at A K/S - og dermed udenlandske investorer i A K/S - efter hovedreglen kan anses for at have fast driftssted i Danmark:

• der skal eksisterer et "forretningssted" i form af lokaler eller lignende,

• forretningsstedet skal være "fast", og

• A K/S' virksomhed skal udøves gennem det faste forretningssted.

A K/S har hverken retlig eller faktisk råden over forretningslokaler mv. i Danmark. A K/S har ikke medarbejdere, og administrative funktioner udføres af ABC Partners P/S, som også rådgiver A K/S om investeringsbeslutninger.

Alle beslutninger om investering og salg træffes af ledelsen i komplementaren, hvor alle medlemmer er uafhængige i forhold til investorerne i A K/S.

Da A K/S ikke vil have ansatte eller rådighed over egne lokaler, er det vores opfattelse, at A K/S - og dermed de udenlandske investorer i A K/S - ikke vil have fast driftssted efter hovedreglen, jf. SKM2014.632.SR, SKM2012.425.SR, SKM2012.190.SR, SKM2010.318.SR og SKM2010.257.SR. Særligt for så vidt angår det forhold, at A K/S generalforsamlinger bliver afholdt i Danmark, skal det bemærkes, at generalforsamlingen vil blive afholdt på skiftende lokaliteter afhængigt af, hvad der er mest praktisk. Disse vil dog aldrig blive afholdt i ABC Partners P/S' lokaler.

A K/S har således intet fast forretningssted i Danmark, ligesom investorerne i A K/S ikke udøver virksomhed, da al investeringsrådgivning varetages af ABC Partners P/S. Investorerne i A K/S vil derfor ikke have fast driftssted i Danmark efter hovedreglen.

Særligt vedrørende SKM 2013.899.SR

I SKM2013.899.SR statuerede Skatterådet fast driftssted i Danmark for udenlandske investorer i en investeringsenhed organiseret som et dansk K/S. Fast driftssted ansås for opstået efter hovedreglen i OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 1.

I afgørelsen ses der særligt at lægges vægt på personsammenfald mellem partnere i managementselskabet og medlemmer af bestyrelsen i komplementaren (som tager beslutninger om investeringer):

For så vidt angår personsammenfaldet mellem managementselskab og beslutningsorganer ses SKM2013.899.SR at være en konkret begrundet afgørelse, der er i overensstemmelse med SKM2009.72.LSR, hvor en kommanditist i et dansk K/S blev anset for at være begrænset skattepligtig som følge af statuering af fast driftssted i Danmark.

"Landsskatteretten er enig i det af SKAT fremførte, hvorefter klagerens engagement i kommanditselskaberne reelt har været ledet af administrationsselskaberne på deres lokaliteter i Danmark, og at der styringsmæssigt ikke har været nogen adskillelse mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne.

Udover det af SKAT fremhævede bestyrkes dette af, at det af årsrapporten fra G1 K/S fremgår, at administrationsselskabet har udpeget 2 medlemmer, herunder formanden, i kommanditselskabets bestyrelse. Hertil kommer, at det ikke har været muligt for klageren at fremskaffe de kontrakter, der er indgået mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne."

Det afgørende i SKM2013.899. SR og SKM2009.72.LSR ses at være manglen på adskillelse mellem management-/administrationsselskabet og kommanditselskabet, idet der i disse sager var et betydeligt sammenfald i personkreds og aktivitet.

I nærværende tilfælde vil der ikke være et personsammenfald som i SKM2013.899. SR og SKM2009.72.LSR. Managementselskabet vil udføre sin professionelle erhvervsmæssige virksomhed efter den indgåede managementaftale med A K/S. Partnere eller medarbejdere hos managementselskabet vil ikke være involveret i ledelsen i komplementarselskabet.

Strukturen er karakteriseret ved:

• ABC Partners er i dag en anerkendt forvalter, hvis leverance af porteføljeforvaltningsydelser får stadigt større bevågenhed fra de institutionelle investorer med langsigtede investeringsbehov (først og fremmest pensionsformuer). 
• ABC Partners arbejder i øjeblikket på tilladelse efter de nye regler om forvaltning af Alternative Investeringsfonde, dvs. en forvalter underlagt tilsyn fra finanstilsynet på linje med banker, forvaltere af investeringsforeninger og equity fonde. 
• Der foreligger fuldstændig personadskillelse mellem fonden og ABC Partners som forvalter. 
• Komplementaren sidder med beslutningskompetencen og vil blive ledet af en 100 % uafhængig professionel direktion, som hverken vil være tilknyttet ABC Partners eller den tidligere ABC Fund. 
• Hverken fonden eller komplementaren vil få adresse hos ABC Partners og vil ikke bruge kontor/lokaler hos ABC Partners. 
• Medinvesteringerne P1, P2, P3, P4 og P5 i ABC PARTNERS P/S, medarbejderne i managementselskabet og Spørger sker ikke direkte i fonden, men i overensstemmelse med investorkrav på dette forvaltningsområde parallelt med fonden i de underliggende porteføljeinvesteringer gennem G K/S. 

Investeringsmetode og managementselskabets aktivitet set i forhold til investorerne og OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 1

Investeringsmetode og struktur vil således ikke adskille fra, hvad der normalt gælder mellem en serviceudbyder og en investor. En investor vil således ikke opleve udbyder som "personale eller lignende" eller forvalteren/serviceudbyderes aktivitet som en integreret del af egen virksomhed.

For investorerne vil A K/S blot blive oplevet som en investeringsmetode i alternative investeringer i lighed med andre former for investeringer.

En typisk investor i en alternativ investeringsfond er en pensionskasse. Årsagen hertil er, at alternative investeringsfonde har en langsigtet investeringsstrategi, og en afkast- og risikoprofil, der som supplement til børsnoterede papirer, er velegnet for pensionskasser.

Regulatoriske forhold for managementselskaber.

Som nævnt ovenfor pågår i øjeblikket bestræbelser på at registrere managementselskabet efter FAIF regelsættet, hvilket vil bringe managementselskabet under tilsyn af Finanstilsynet på linje med andre finansielle virksomheder. Det betyder, at managementselskabet skal leve op til et ensartet minimumsniveau for så vidt angår ledelse og indretning af virksomheden, drift og oplysning om de forvaltede fonde m.v. med henblik på at sikre investorerne større tryghed omkring deres investering i alternative investeringsfonde.

Regulatorisk anses managementselskabet dermed for at have en selvstændig økonomisk risiko ved forvaltning overfor investorerne, hvilket afspejles i krav om mindstekapital og ansvarsforsikring.

Videre anses kommanditselskabet regulatorisk for at være en alternativ investeringsfond, dvs. "En kollektiv investeringsenhed eller investerings-afdelinger deraf, som [...] rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere den i overensstemmelse med en defineret investeringspolitik til fordel for disse investorer [...]", jf. lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. § 3.

Reglerne om fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 1.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at udenlandske selskaber mv., der driver erhverv med fast driftssted her i landet, bliver begrænsede skattepligtige til Danmark.

Efter fast praksis skal fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. Dette følger blandt andet af JV 2013-2 C.F.8.2.2.5 om selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Relevant for alternative investeringsfonde er hovedreglen i artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 og 6.

Hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst indeholder efter kommentaren til denne, følgende betingelser, der således skal være opfyldte for at statuere fast driftssted i Danmark:

• “the existence of a "place of business", i.e. a facility such as premises or, in certain instances, machinery or equipment;

• this place of business must be "fixed", i.e. it must be established at a distinct place with a certain degree of permanence;

• the carrying on of the business of the enterprise through this fixed place of business. This means usually that persons who, in one way or another, are dependent on the enterprise (personnel) conduct the business of the enterprise in the State in which the fixed place is situated."

For så vidt angår sidste betingelse uddybes denne i kommentar 10 til samme artikel:

“The business of an enterprise is carried on mainly by the entrepreneur or persons who are in a paid-employment relationship with the enterprise (personnel). This personnel includes employees and other persons receiving instructions from the enterprise (e.g. dependent agents)."

Af denne kommentar fremgår, at det skal være et foretagendes egne ansatte eller lign., der udfører aktiviteten. Outsourcing til tredjemand er således ikke omfattet men skal vurderes efter agentreglen.

Som det fremgår ovenfor er Managementselskabet et selvstændigt foretagende reguleret uafhængigt af fonden og administrerer/forvalter ofte flere fonde for en lang række danske og udenlandske investorer. Management tilbyder således grundlæggende investeringsforvaltning på lige fod med investeringsforeninger, banker mv.

At Managementselskaber også i international skatteret opfattes som udøvende egen aktivitet i henhold til artikel 5, stk. 1 i OECD's Modeloverenskomst kan man således også finde eksempel på i EU-kommissionens "Report of Expert Group on removing tax obstacles to cross border venture Capital Investments." af 30. april 2010: 

“The role and the business of the VC Fund Manager are different to the roles and the business of the VC fund and its investors. Accordingly, the VC Fund Manager cannot be regarded as creating a permanent establishment within the first part of the definition; it is carrying out its own independent business of providing services to the VC fund or to the investors, rather than being a place of management, a branch or other fixed place of business of the fund or its investors in the state of the portfolio company."

På samme måde diskuteres både i ovenstående rapport og i “OECD's Model Tax Convention Revised Proposal Concerning the interpretation and application of article 5 (Permanent Establishment)" vedr. Fund Managers Activites primært, hvorvidt disse giver fast driftssted efter agentreglen i artikel 5, stk. 5 og ikke efter hovedreglen.

Konklusion:

Såvel i regulatorisk, som i international skatteretlig forstand, anses managementselskaber i alternative investeringsfonde for at være selvstændige enheder.

Det er derfor vores opfattelse, at managementselskabet i relation til dansk skatteret skal betragtes som værende uafhængigt af A K/S.

Særskilt om P1, P2, P3, P4 og P5s, m.fl. medinvestering i forhold til artikel 5, stk. 1.

Som det er beskrevet ovenfor, vil P1, P2, P3, P4 og P5 i ABC Partners P/S, medarbejderne i managementselskabet og Spørger investere parallelt med A K/S i de underliggende porteføljeinvesteringer.

Medinvestering er grundlæggende et investorkrav og skal ses som en betingelse for at opnå et "succesfee" som også kendes fra andre former for porteføljeforvaltningsaftaler og for at garantere overfor investorerne, at indehaverne af porteføljeforvalteren har del i den risiko, der naturligt er forbundet med investeringer ("hånden på kogepladen").

Som det fremgår af Højesterets praksis på området (TfS 1996,532 H), og som forudsætningsvis anerkendt i SKM2014.632. SR, er der dansk ret praksis for, at medinvestering kan ske uden at dette isoleret set udløser fast driftssted for de udenlandske investorer efter hovedreglen i OECD modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1.

Fast driftssted efter agentreglen

Efter vor opfattelse skal den korrekte vurdering om spørgsmålet om fast driftssted afgøres efter agentreglen i artikel 5, stk. 5 i OECD's modeloverenskomst. Herefter kan A K/S - og dermed de udenlandske investorer i A K/S - anses for at have fast driftssted i Danmark, hvis:

• der er en agent i Danmark,

• agenten har og udøver kontinuerligt en fuldmagt til at indgå aftaler i A K/S' navn, og

• agenten ikke er en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

Vedr. ABC Partners P/S

Managementselskabet har ikke fuldmagt til at indgå investeringsaftaler eller aftaler om exit, men kan alene indstille dette til komplementaren efter forudgående godkendelse fra Investment Committee.

Managementselskabet leverer således alene rådgivning og administrative ydelser til A K/S, mens alle investerings- og exitbeslutninger træffes af komplementaren efter indstilling fra Investment Committee.

For ydelserne i Investment Management aftalen modtages et management fee fra A K/S, opgjort i investeringsperioden på grundlag af den tilsagte kapital og efter investeringsperioden på grundlag af den investerede kapital.

Managementselskabet kan efter vores opfattelse ikke statuere fast driftssted for de udenlandske investorer efter afhængig agent reglen, fordi managementselskabet må anses: 

• at udøve sin forvaltningsaktivitet inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomhed og

• at være juridisk og økonomisk uafhængig af kommanditselskabet og investorerne.

Dette er væsentligt, idet den altovervejende del af arbejdet i forbindelse med investeringer, forhandlinger og efterfølgende arbejde med virksomhederne m.v. udføres af managementselskabet i henhold til managementaftalen.

Ad "indenfor rammerne af sin sædvanlige erhvervsvirksomhed".

ABC Partners P/S primære forretningsområde er professionel kapital- og porteføljeforvaltning. Den opgave, som managementselskabet udfører for A K/S, må derfor efter vores opfattelse anses for at ligge inden for rammerne af managementselskabets sædvanlige forretningsvirksomhed. Den virksomhed, som managementselskabet udfører for A K/S er karakteriseret ved, at managementselskabet mod vederlag udnytter sine særlige forvaltningskompetencer til at levere investerings- og rådgivningsydelser til A K/S.

Som nævnt har managementselskabet ansøgt om FAIF godkendelse, hvilket underbygger managementselskabets investering i at kunne drive denne form for virksomhed.

Ad "Juridisk og økonomisk uafhængighed".

ABC Partners P/S er økonomisk og juridisk uafhængig af de udenlandske investorer i A K/S idet:

• Managementselskabet ikke vil være underlagt instruktionsbeføjelser fra A K/S eller anden omfattende kontrol fra dennes side.

• Managementselskabet ikke vil være underlagt instruktionsbeføjelser fra de enkelte udenlandske investorers side.

• Managementselskabet vil selv bære driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar.

• Managementselskabet er endvidere økonomisk uafhængigt af A K/S og den enkelte investor, jf. beskrivelsen ovenfor.

Sammenfattende må ABC Partners P/S anses for en uafhængig og professionel investeringsforvalter inden for alternative investeringer.

Vi henleder opmærksomheden på den "juridiske uafhængighed" mellem selskaber i samme koncern, der følger af OECD-modeloverenskomstens artikel 5, stk. 7.

De almindelige regler om afhængige agenter foreskriver, at en "agent" er uafhængig af et foretagende, hvis agenten: 

1. er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og
2. handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når agenten handler på foretagendets vegne.

Vedrørende ejerskab

OECD-kommentarerne om datterselskaber, jf. pkt. 38.1, 40 og 41, der lyder:

"38.1 I relation til testen “juridisk afhængighed" skal bemærkes, at den kontrol, som et moderselskab udøver over sit datterselskab i sin egenskab af aktionær, ikke er relevant med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt datterselskabet er en afhængig agent for moderselskabet. Dette er i overensstemmelse med reglen i art. 5, stk. 7. Men, som det anføres i pkt. 41 i kommentaren, kan datterselskabet anses for at være en afhængig agent for moderselskabet som følge af anvendelsen af de samme tests, der anvendes på uafhængige selskaber.

[...]

40. Det er almindeligt accepteret, at eksistensen af et datterselskab ikke i sig selv medfører fast driftssted for moderselskabet. Det følger af det princip, at et sådant datterselskab i beskatningsmæssig henseende er en uafhængig juridisk person. Selv det faktum, at den omsætning eller forretningsvirksomhed, som udøves af datterselskabet, er ledet af moderselskabet, gør ikke datterselskabet til et fast driftssted for moderselskabet.

41. Et moderselskab kan imidlertid, i henhold til bestemmelserne i artiklens stk. 1 og 5, anses for at have et fast driftssted i en stat, hvor et datterselskab har et forretningssted. Arealer eller lokaler, der tilhører datterselskabet og som er til rådighed for moderselskabet (se punkterne 4, 5 og 6 ovenfor) og som udgør et fast forretningssted, gennem hvilket moderselskabet udøver sin egen virksomhed, vil således udgøre et fast driftssted for moderselskabet i henhold til artiklens stk. 1, forudsat at stk. 3 og 4 i artiklen ikke finder anvendelse (se eksempelvis eksemplet i punkt 4.3 ovenfor). I henhold til stk. 5 vil et moderselskab også blive anset for at have et fast driftssted i en stat med hensyn til enhver aktivitet, som dets datterselskab udfører for det, hvis datterselskabet i denne stat har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt til at indgå kontrakter i moderselskabets navn (se punkterne 32, 33 og 34 ovenfor), medmindre denne virksomhed er begrænset til den, der er omhandlet i artiklens stk. 4 eller medmindre datterselskabet handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed som en uafhængig agent, omfattet af stk. 6." (Vores fremhævelse)

Ejerskab til et datterselskab, der skal fungere som komplementar, bør således være uden betydning for en fast driftsstedsbedømmelse, uanset hvor ejerskabet til komplementaren mest praktisk placeres.

Et moderselskab/datterselskabs-forhold betyder selvsagt heller ikke noget for hovedreglen om et fast sted. 

Særligt vedr. P1, P2, P3, P4 og P5s, m.fl. medinvestering i relation til artikel 5, stk. 6

P1, P2, P3, P4 og P5 i ABC Partners P/S, medarbejderne i managementselskabet og Spørger foretager medinvesteringerne gennem G K/S.

Som allerede beskrevet ovenfor, har medinvestering fra P1, P2, P3, P4 og P5, m.fl. ikke selvstændig betydning for vurderingen af økonomisk afhængighed.

OECD's modeloverenskomst.

Af kommentarerne til artikel 5, stk. 6 fremgår blandet andet at:

"38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet.

Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer." (Vores fremhævning).

(...)

38.6, 1. pkt. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes."

I kommentarerne til artikel 5, stk. 6 i OECD's modeloverenskomst ses der generelt ikke at være belæg for, at medinvestering i sig selv skulle være en indikation på afhængighed.

Konklusion:

Som følge af ovenstående, og særligt Højesterets afgørelse og begrundelse i TfS 1996,532 H, er det vores opfattelse, at ABC Partners P/S ikke kan anses for en afhængig agent for A K/S i forhold til agentreglen.

Vedr. komplementar tegnet af ledelsen

Vurderer Skatterådet, at komplementaren skal undergives en test efter agentreglen, skal der henses til, at komplementarens ledelse er uafhængig af managementselskabet og investorerne, at komplementaren ingen øvrige ansatte har, og at ledelsen kun afholder et begrænset antal møder årligt, når der er behov for godkendelse af beslutninger og tegning af kommanditselskabet

Ledelsen i komplementaren må efter vores vurdering anses for uafhængig af såvel A K/S som de bagvedliggende investorer, idet:

• Ledelsen vil være udpeget på baggrund af personernes faglige egenskaber, erfaringer, integritet og kompetencer i relation til at godkende investeringsbeslutninger og tegne kommanditselskabet,

• De pågældende personer vil i deres daglige professionelle virke uden for komplementaren beskæftige sig med opgaver indenfor investeringsvirksomhed, jura m.v., dvs. de handler inden for deres sædvanlige virksomhed,

• De pågældende personer vil ikke være underlagt detaljerede instrukser eller kontrol i forbindelse med udøvelsen af deres funktion som beslutningstagere i komplementaren, og

• Ledelsen i komplementaren vil på sædvanlig vis i tilfælde af forsætlig eller groft uagtsom adfærd kunne ifalde erstatningsansvar overfor A K/S.

Dertil kommer, at det tillige er tvivlsomt om der med gennemsnitlig for eksempel 2-3 møder om året, heraf en del telefonisk, vil være en sådan kontinuitet og løbende aktivitet, at det overhoved kan siges, at der udøves en virksomhed i fast driftssteds-sammenhæng.

Ledelsen i komplementaren vil modtage et honorar for udførelsen af deres opgaver. Honoraret forventes i lyset af den begrænsede aktivitet at være relativt beskedent. Over hele A K/S' levetid forventes honoraret at udgøre et meget lille beløb sammenholdt med ledelsens øvrige indkomster. Der foreligger således heller ikke en økonomisk afhængighed af A K/S eller af investorerne bag.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at hverken managementselskabet eller komplementaren kan anses for at være en afhængig agent af investorerne i A K/S. Det er derfor vores vurdering, at investorerne i A K/S ikke har fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hvorfor spørgsmålet kan besvares med et Ja.

Endelig konklusion:

Baseret på ovenstående er det vores vurdering, at ABC Partners P/S skal betragtes som en selvstændigt fungerende forvalter for alternative investeringer. Udenlandske deltagere i A K/S får således ikke fast driftssted som følge af investering i A K/S, dennes indgåelse af managementaftale med ABC Partners P/S eller andre aftaler med enheder i strukturen.

Bindingsperiode

Det er i skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1, 1. pkt. fastsat, at et bindende svar er bindende for skattemyndighederne i forhold til spørgeren i 5 år regnet fra spørgerens modtagelse af svaret.

I skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1, 4. pkt., er det imidlertid fastsat, at begrænsningen af bindingsperioden ikke gælder, når der i et bindende svar om en disposition er taget stilling til den skattemæssige virkning af efterfølgende omstændigheder, der er endelig fastlagt i dispositionen.

Denne passus i skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1, blev indført ved lov nr. 527 af 17/06/2008, og af lovbemærkninger hertil, jf. 2007/2 LSF 116, fremgår følgende:

"Forslaget går ud på at præcisere, at den 5-årige bindingsperiode starter ved spørgerens modtagelse af det bindende svar. Endvidere foreslås det, at starttidspunktet for bindingsperioden for et bindende svar om afgifter på tilsvarende måde begynder fra starten af den afgiftsperiode, hvori spørgeren modtager svaret. Hermed harmoniseres i videst muligt omfang starttidspunktet for den 5-årige bindingsperiode.

Desuden foreslås det, at begrænsningen af bindingsperioden ikke gælder, når der i et bindende svar om en disposition er taget stilling til den skattemæssige virkning af efterfølgende omstændigheder, der er endeligt fastlagt i dispositionen.

[...]

Forslaget om, at begrænsningen af bindingsperioden ikke gælder, når der i et bindende svar om en disposition er taget stilling til den skattemæssige virkning af efterfølgende omstændigheder, der er endeligt fastlagt i dispositionen, betyder endvidere, at visse bindende svar ikke - som i dag - bliver værdiløse for skatteyderne efter 5 år. Forslaget forbedrer derved retsstillingen for de pågældende skatteydere."

A K/S har en forventet levetid på X år og kommanditisterne kan som altovervejende udgangspunkt ikke udtræde før udløb, hvorfor der anmodes om, at bindingsperioden forlænges.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv udløser fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a for udenlandske investorer

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

1. udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. (...)

Praksis

Den Juridiske Vejledning 2013-1 afsnit C.D.1.2.2.

Det fremgår, at begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med art. 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;

• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;

• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. Et forretningssted kan således bestå i en stadeplads på et marked eller visse permanent benyttede områder i et frilager (f.eks. til oplagring af toldpligtige varer). Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.

SKM2013.899.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at udenlandske kommanditister i A K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Det er Skatterådets opfattelse, at ud fra det oplyste om A K/S, at dette har fast forretningssted i det i Danmark beliggende managementselskabets lokaler. Det er desuden Skatterådets opfattelse, at der drives erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette betyder, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse i A K/S får fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1.

SKM2012.715.SR

Skatterådet fastslog at et udenlandsk komplementarselskab, der modtog en andel af overskuddet i det K/S som komplementarselskabet var komplementar for, ville være omfattet af dansk skattepligt, idet K/S'et udøvede en erhvervsmæssig aktivitet i Danmark med fast driftssted.

SKM2012.676.SR

Skatterådet bekræfter, at en udenlandsk investor som kommanditist ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i A K/S. A K/S havde ikke lokaler til rådighed i Danmark og ingen ansatte eller bestyrelse. Komplementarselskabets direktion havde beslutningskompetencen vedrørende køb og salg af porteføljeselskaber. Komplementarselskab ville ikke have retlig eller faktisk råderet over et forretningssted i Danmark og ingen ansatte ud over direktionen. Direktionsmøderne vil ikke foregå fra et fast forretningssted i Danmark.

SKM2012.425.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i kommanditselskabet Fonden ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Fonden havde ikke fast forretningssted, da der ikke var tilstrækkelig forbindelse mellem forretningsstedet og en særlig geografisk bestemt lokalitet. Vedrørende agentreglen fandt Skatteministeriet at Investment Board og Rådgiver ikke er underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet der alene er fastlagt en overordnet investeringspolitik. Det var forudsat, at medlemmerne af Investment Board havde andre professionelle opgaver indenfor portefølje- og formueforvaltning, investeringsvirksomhed eller andre opgaver indenfor den finansielle sektor sideløbende med deres opgavevaretagelse for Fonden, og således ikke var afhængig af Fonden. Ved afgørelsen var forudsat, at medlemmer af Investment Board ikke vil være konsulenter, bestyrelsesmedlemmer eller ansatte i Rådgiver eller investorer, og at rådgiver ikke vil deltage som investor i fonden.

SKM2012.190.SR

B A/S administrerede en række investeringsenheder. Selskabet ønskede at udbyde en ny investeringsenhed A K/S. A K/S havde ingen ansatte og ingen lokaler, og c/o adresse hos et advokatfirma. Generalforsamling blev afholdt, hvor det var mest hensigtsmæssigt. Grundet personsammensætningen i Komplementar ApS, Investment Committee og Manager, var det Skatteministeriets opfattelse, at beslutningskompetencen vedrørende investeringer i porteføljevirksomheder skete i forening i de tre enheder, hvorfor de skulle bedømmes under ét i forhold til artikel 5, stk. 6. Komplementar ApS, Manager og Investment Committee var ikke underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet A alene har fastlagt en overordnet investeringspolitik. B A/S (Manager) måtte antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed, da de lavede samme opgaver for andre fonde. B A/S måtte anses for selv at bære risikoen for det udførte arbejde, herunder det sædvanlige rådgiveransvar. Skatteministeriet fandt derfor at Komplementar ApS, Investment Committee og Manager måtte betragtes som uafhængige agenter i henhold til artikel 5, stk. 6.

SKM2010.318.SR

A K/S var et fund-of-funds-produkt, der henvendte sig til danske og udenlandske investorer. A K/S var uden ansatte eller lokaler. Komplementar i A K/S er C ApS. C ApS er ejet af Managementselskabet. C ApS bliver ledet af en bestyrelsen sammensat af ansatte i Managementselskabet.

Managementselskabet administrer og indstiller investeringsforslag til E, der træffer alle købs- og salgsbeslutninger. E er økonomisk og juridisk uafhængig af Managementselskabet.

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i A K/S ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter Hovedreglen eller Agentreglen.

SKM2010.257.SR

Managementselskabet etablerer og administrerer B K/S. Managementselskabet er også Manager for andre investeringsenheder. Medarbejdere deltager altid i ledelsen i de selskaber, der investeres i.

D bestod af 2 personer, som var uafhængige af Managementselskabet og investorerne. D traf beslutning om køb og salg på baggrund af indstilling fra E.

E bestod af den ledende partner og 4 andre partner i Managementselskabet. E havde ingen beslutningskompetence.

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i B K/S ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter Hovedreglen eller Agentreglen.

SKM2009.72.LSR

En kommanditist i to kommanditselskaber, der var indregistrerede i Danmark og som blev administreret fra kontorer i Danmark, blev anset for skattepligtig efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4 (udøver erhverv med fast driftssted her i landet), hvorfor han ikke var omfattet af kildeskattelovens § 48 E. Det blev tillagt betydning, at kommanditselskaberne reelt var ledet af administrationsselskaberne på lokaliteter i Danmark, og at der styringsmæssig ikke var nogen adskillelse mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne.

TfS 1996, 532 H

En i Schweiz bosat dansk statsborger var kommanditist, hhv. interessent i to selskaber, der hver ejede og drev en udlejningsejendom. Skatteyderen havde for indkomstårene 1978-1981 henlagt til investeringsfonds på grundlag af sin andel af selskabernes overskud og fratrukket henlæggelserne i den skattepligtige indkomst. Renterne af indeståenderne blev ikke medregnet i den skattepligtige indkomst, og indeståenderne blev ikke medregnet i den skattepligtige formue. Landsretten fandt, at skatteyderen var begrænset skattepligtig efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af renterne og indeståenderne, da investeringsfondskontiene havde en nær tilknytning til udlejningsvirksomheden. Der forelå fast driftssted som følge af den af herværende advokater udøvede sædvanlige ejendomsadministration. Efter dobbeltbeskatningsaftalen med Schweiz kunne renterne og indeståenderne beskattes i Danmark. Det forhold, at skatteyderens selvangivelse for 1978 og 1979 ikke blev anfægtet, kunne ikke skabe en berettiget forventning om, at han ikke var skattepligtig af de foretagne henlæggelser. Højesteret bemærkede, at spørgsmålet om beskatning skulle opgøres efter den dagældende bestemmelse i kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra d, jf. art. 6 og 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomstaftalen, og at renteindtægten, som hidrørte fra investeringskonti, ikke kunne sidestilles med indtægter, der var oppebåret på ejendommene. Renterne og indeståenderne skulle herefter ikke medregnes i skatteyderens indkomst og formue.

Begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen følgende til grund:

• At A K/S ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven § 2C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler A K/S som et selvstændigt skattesubjekt.

• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECDs modeloverenskomst.

• At ingen af de udenlandske investorer i øvrigt driver virksomhed i Danmark.

Et K/S er skattemæssigt transparent, og dermed ikke selvstændig skattepligtig, idet skattepligten påhviler deltagerne direkte.

Den helt overordnede problemstilling er, hvorvidt de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske A K/S.

Den interne danske hjemmel fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

I henhold til praksis fortolkes begrebet fast driftssted efter dansk ret i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer. Se Den juridiske vejledning 2013-2 C.D.1.2.2.

Fast driftssted - det primære kriterium

Bestemmelsen i modeloverenskomstens art. 5 indeholder i stk. 1 en generel definition af udtrykket "fast driftssted". I henhold til definitionen udgør et "fast driftssted" et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;

• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;

• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Modeloverenskomstens art. 5, stk. 1 og 2, udgør tilsammen det primære kriterium for fast driftssted. Såfremt der ikke forekommer et fast driftssted i relation til art. 5, stk. 1 og 2, skal det undersøges om der i stedet opstår fast driftssted efter det sekundære kriterium i henhold til modeloverenskomstens art. 5, stk. 5 og 6.

En betingelse for at statuere fast driftssted er, at A K/S har et fast forretningssted.

I henhold til kommentarernes pkt. 4 til modeloverenskomsten art. 5, dækker udtrykket "forretningssted" alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet.

Foruden A K/S indgår følgende enheder i strukturen; komplementaren, Investment Committee, Investor Panel, managementselskabet ABC Partners P/S og G K/S. Disse enheder skal indgå i vurderingen af fast driftssted i forhold til art. 5, stk. 1 og 2. Nedenfor er et kort resume af de faktiske forhold omkring de enkelte enheder.

A K/S

A K/S er den investeringsenhed, som ABC 2 P/S vil udbyde, og det er i relation til de udenlandske investorer i A K/S anmodningen vedrører. A K/S vil ifølge oplysningerne ikke have ansatte, direktion eller bestyrelse. A K/S vil have c/o adresse hos en advokat eller lignende. Generalforsamlingen vil ikke blive afholdt på et fast sted.

Komplementaren

Komplementaren vil være et anpartsselskab. Komplementaren vil have c/o adresse hos en advokat eller lignende. Der vil ikke være ansatte i komplementaren. Komplementaren bliver tegnet af en direktion på 2 medlemmer, som træffer investeringsbeslutninger og salgsbeslutninger vedrørende A K/S. Begge direktionsmedlemmerne er uafhængige i forhold til A K/S samt ABC Partners P/S og ejerne heraf.

Investment Committee

Investment Committee består af maksimalt 2 medlemmer fra managementselskabet og maksimalt 5 medlemmer valgt blandt investorerne. Investorerne skal altid have flertal. Disse medlemmer udpeger et uafhængigt medlem, der vælges til formand. Investment Committee forelægges beslutninger til godkendelse forinden managementselskabet indstiller beslutning om investering til komplementaren. Investment Committee kan forkaste en indstilling. Managementselskabet kan først fremsende indstilling til komplementaren, når Investment Committee har endelig godkendt investeringen.

Investor Panel

Investor Panel har ingen beslutningskompetence. Organet er etableret for at holde investorerne løbende opdateret.

I forhold til vurderingen vedrørende fast driftssted, vurderes denne enhed ikke at have nogen betydning henset til dennes karakter. Organet behandles derfor ikke yderligere nedenfor.

ABC Partners P/S

 A K/S vil uddelegere den daglige ledelse til ABC Partners P/S. Managementselskabet vil ikke være underlagt nærmere instruktionsbeføjelse. ABC Partners P/S kan ikke træffe beslutninger vedrørende investering eller salg på vegne af A K/S. X partnere udpeges til at deltage i Investment Committee.

G K/S

Det er et fælles investeringsselskab for P1, P2, P3, P4 og P5 i ABC Partners P/S, medarbejderne i managementselskabet og Spørger, som medinvesterer i porteføljeinvesteringerne. Det er via denne investering, at der oppebæres carried interest. Medinvesteringen sker parallelt.

Vurdering af betingelsen fast forretningssted

Det er oplyst, at A K/S ingen ansatte, direktion eller bestyrelse har. A K/S har c/o adresse hos en advokat eller lignende. Generalforsamlingen vil blive afholdt på forskellige adresser.

Det er yderligere oplyst, at den formelle beslutningskompetence er tildelt direktionen i komplementaren, som består af uafhængige professionelle medlemmer. Det vil sige, at medlemmerne af direktionen ikke er tilknyttet ABC Partners P/S eller ejerne heraf. Komplementaren er et ApS, som er ejet af investorer i A K/S.

Direktionen i komplementaren afholder deres møder på forskellige adresser, og komplementaren har c/o adresse hos en advokat.

Det er SKATs opfattelse, at ABC udbyder et investeringsprojekt organiseret i et K/S, hvor forvaltningsopgaverne og beslutningskompetencen er tillagt andre enheder omkring A K/S på baggrund af forskellige aftaler indgået mellem A K/S og den respektive enhed.

Den daglige ledelse af A K/S er uddelegeret til managementselskabet.

Beslutningskompetencen er dog tillagt komplementaren. Ifølge oplysningerne består direktionen i komplementaren af uafhængige professionelle medlemmer.  Det vil sige, at medlemmerne af direktionen ikke er tilknyttet ABC Partners P/S eller ejerne heraf. Det er en væsentlig forudsætning for vurderingen i lighed med SKM2014.632.SR.

Det er en afgørende forskel i forhold til SKM2013.899.SR, hvor der ikke var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet, da strukturen i SKM2013.899.SR var kendetegnet ved person- og ejersammenfald i de forskellige enheder i strukturen. Dette er ikke tilfældet i den konkrete sag, hvor beslutningskompetencen holdes adskilt fra ABC Partners P/S.

Direktionen holder deres møder på forskellige adresser, og komplementaren har c/o adresse hos en advokat.

SKAT mener dermed ikke betingelsen om et fast forretningssted er opfyldt på baggrund af oplysningerne i anmodningen, hvorfor de udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark i henhold til artikel 5, stk. 1.

Dernæst skal der tages stilling til, hvorvidt de udenlandske investorer kan have fast driftssted på grund af reglen om afhængige agenter i OECDs modeloverenskomst artikel 5, stk. 5, eller om forholdene falder ind under artikel 5, stk. 6, om uafhængige agenter.

Vurdering i henhold til agentreglen

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 5 er, at personen har en fuldmagt til at indgå kontrakter på foretagendets vegne, og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagne gange. Opfyldes disse betingelser kan der statueres fast driftssted, medmindre personen, der har fuldmagten, kan kvalificeres som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6.

Agenten kan være en fysisk person såvel som et selskab.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6 er, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

Det skal undersøges hvorvidt de respektive enheder kan anses som agenter for A K/S.

I strukturen om A K/S er den relevante enhed i forhold til agentreglen ABC Partners P/S.

ABC Partners P/S

A K/S vil outsource den daglige ledelse til ABC Partners P/S.

ABC Partners P/S er og har været forvalter for flere tilsvarende investeringsenheder.

Det er oplyst, at ejerne og medarbejderne i ABC Partners P/S ligeledes investerer i porteføljeselskaberne. De vil ikke investere via G K/S.

Det er endvidere oplyst, at ABC Partners P/S ikke vil være underlagt instruktionsbeføjelser eller anden kontrol fra A K/S.

Endelig er det oplyst, at ABC Partners P/S vil bære driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar.

Som nævnt er betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6, reglen om uafhængige agenter, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

SKAT finder dermed på baggrund af en konkret vurdering, at ABC Partners P/S må betragtes som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6.

Opsummering

SKAT mener ikke betingelserne for fast driftssted er opfyldt hverken i henhold til artikel 5, stk. 1, eller artikel 5, stk. 5. De udenlandske investorer i A K/S får ikke fast driftssted på baggrund af deres investering heri, hvorfor de - for så vidt angår denne investering - ikke vil være begrænset skattepligtige til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

G K/S - parallelle K/S'er

Det forudsættes at beslutningsprocessen i disse K/S'er følger beslutningsprocessen i strukturen omkring A K/S, da der ikke er oplyst andet herom.

Henset hertil vil beslutningskompetencen reelt følge beslutningskompetencen for A K/S.

Vurderingen for så vidt angår fast driftssted vil dermed være tilsvarende som for A K/S.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 10 år.  Perioden regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.

SKAT henviser herved til skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1, 1. pkt., hvorefter det er fastsat, at et bindende svar er bindende for skattemyndighederne i forhold til spørgeren i 5 år regnet fra spørgerens modtagelse af svaret.

I skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1, 4. pkt., er det imidlertid fastsat, at begrænsningen af bindingsperioden ikke gælder, når der i et bindende svar om en disposition er taget stilling til den skattemæssige virkning af efterfølgende omstændigheder, der er endelig fastlagt i dispositionen.

Denne passus i skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1, blev indført ved lov nr. 527 af 17/06/2008, og af lovbemærkninger hertil, jf. 2007/2 LSF 116, fremgår følgende:

"Forslaget går ud på at præcisere, at den 5-årige bindingsperiode starter ved spørgerens modtagelse af det bindende svar. Endvidere foreslås det, at starttidspunktet for bindingsperioden for et bindende svar om afgifter på tilsvarende måde begynder fra starten af den afgiftsperiode, hvori spørgeren modtager svaret. Hermed harmoniseres i videst muligt omfang starttidspunktet for den 5-årige bindingsperiode.

Desuden foreslås det, at begrænsningen af bindingsperioden ikke gælder, når der i et bindende svar om en disposition er taget stilling til den skattemæssige virkning af efterfølgende omstændigheder, der er endeligt fastlagt i dispositionen.

(...)

Forslaget om, at begrænsningen af bindingsperioden ikke gælder, når der i et bindende svar om en disposition er taget stilling til den skattemæssige virkning af efterfølgende omstændigheder, der er endeligt fastlagt i dispositionen, betyder endvidere, at visse bindende svar ikke - som i dag - bliver værdiløse for skatteyderne efter 5 år. Forslaget forbedrer derved retsstillingen for de pågældende skatteydere."

På den baggrund indstiller SKAT, at bindingsperioden i nærværende anmodning om bindende svar er 10 år. Der henses til, at løbeperioden for A K/S, som er 20 år, hvorved der alene skal anmodes om forlængelse af bindingsperioden en gang i løbeperioden, samt at kommanditisterne, som altovervejende udgangspunkt ikke kan udtræde af A K/S før udløb.