Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at det ved salg af aktier i G A/S modtagne vederlag ikke skal anses for udbytte, selv om spørger efterfølgende accepterer tilbuddet af y-dato 2014 om at erhverve x- stk. A-anparter og B-anparter i K ApS? 
2. Kan Skatterådet bekræfte, at det ved salg af aktier i G A/S modtagne vederlag ikke skal anses for udbytte, selv om spørger efterfølgende accepterer et endnu ikke kendt tilbud om at erhverve anparter i K ApS eller et andet selskab, der er koncernforbundet med K ApS? 

Svar

1. Ja 
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger, A ApS, er et anpartsselskab, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1.

Selskabet ejes af hovedanpartshaveren, Person A. Person A er "...Director" i H A/S.

Ved indgåelse af gensidig bindende aftale den x-dato 2014 har spørger, A ApS, solgt sin ejerandel i selskabet G A/S. Spørger havde en ejerandel på 2 % af G A/S.

G A/S ejer alle aktier i H A/S og I, som begge driver virksomhed med (...).

Aktier i G A/S er ikke optaget til handel på reguleret marked. Inden den x-dato 2014 indgik G ApS i følgende koncern:

Inden den x-dato 2014, havde selskabet A ApS en ejerandel på 2 % af G A/S. A ApS' stifter og direktør er medarbejder i H A/S.

Selskaberne C og D er ejet af personer som er i familie med den oprindelige stifter af selskabet H A/S. Kontrollerende ejere af disse to selskaber er begge beskæftiget i selskabet.

B og E er begge professionelle investorer, som for flere år siden erhvervede ejerandel af G A/S.

I januar 2014 erhvervede kapitalfonden, J limited, G A/S og dettes tilhørende datterselskaber.

Af fremlagt "Share sale and purchase agreement, G A/S" af x-dato 2014 fremgår det, at L ApS erhverver hele aktiekapitalen i G A/S, på nominel (...) kr.

L ApS er den del af koncernen ejet under J Limited, hjemmehørende på X-land. Erhvervelsen er sket indirekte gennem K ApS.

I den forbindelse har spørger, A ApS, ved aftalen den x-dato 2014 således solgt sin ejerandel i selskabet G A/S. Den samlede pris for spørgers salg af ejerandel udgør kr. (...).

Der er sket udbetaling af kr. (..) til spørger umiddelbart efter indgåelse af gensidig bindende aftale. Den resterende udbetaling er afhængig af opfyldelse af en række betingelser.

(...)

I aftalen af x-dato 2014, er det således fastsat, at købers vederlag for salg af ejerandel i G A/S skal ske som kontant vederlag.

Efter overdragelse af aktier i G A/S ejer spørger ikke aktier i det købende selskab eller hermed koncernforbundne selskab, eller kapitalandele i andre selskaber.

Beskrivelse af det købende selskab (koncern)

Køber af spørgers ejerandel af G A/S er: L ApS.

L ApS er stiftet den x-dato 2014 (Dagen før spørgers overdragelse af ejerandel af G A/S). L ApS er 100 % ejet af: K ApS

K ApS er stiftet den x-dato 2014 (Dagen før spørgers overdragelse af ejerandel af G A/S).

Efter den x-dato 2014 indgår G A/S i følgende koncern, og hvor koncerndiagrammet er modtaget af spørgers repræsentant: Koncernstruktur efter den x-dato 2014:

Selskaberne L ApS og K ApS har ikke andre aktiviteter eller ejere, end de som fremgår af ovenstående illustration.

C ejer 10 % af kapitalen i K ApS. Som situationen før den x-dato 2014, har dette selskab således fortsat en ejerandel efter den x-dato 2014.

D ejer 10 % af kapitalen i K ApS. Som situationen før den x-dato 2014, har dette selskab således fortsat en ejerandel efter den x-dato 2014.

Efter den x-dato 2014, forvalter selskabet A ApS likvider. Efter salget af ejerandel af G A/S, har selskabet således ikke erhvervet nye kapitalandele.

Tilbud om køb af kapitalandel

Den y-dato 2014 er spørger blevet tilbudt at erhverve kapitalandel i K ApS.

Tilbuddet lyder på:

x stk. A - anparter á kr. ...

x stk. B - anparter á kr. ...

Samlet er spørger således blevet tilbudt at erhverve anparter i K ApS for kr. x-beløb.

For B-anparter gælder:

B-anparter har fortrinsstilling til udbytte

For A-anparter gælder: 

Modtager først udbytte, fra det tidspunkt, hvor B-anparter har modtaget den del af udbyttet som de har fortrinsstilling til.

Der er pt. ingen tidsfrist på accept af tilbuddet.

Spørger har orienteret ejer af K ApS, at man ikke ønsker at acceptere tilbuddet, før man har modtaget svar på nærværende anmodning om bindende svar.

Spørger har oplyst ejer af K ApS, at spørger accepterer, såfremt ejer af K ApS ønsker at ophæve / ændre på tilbuddet af den y-dato 2014, på det tidspunkt, hvor spørger har fået svar på nærværende anmodning om et bindende svar.

Efter modtagelse af svar på anmodning om bindende svar kan der således være sket ændringer i det tilbud, som spørger på det tidspunkt får.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Inden indgåelse af gensidigt bindende aftale om overdragelse af ejerandel i G A/S, opfylder spørgers ejerandel af G A/S betingelserne for definitionen af skattefri porteføljeaktier, jf. bekendtgørelse af lov om den skattemæssige behandling af gevinster og tab ved afståelse af aktier m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 796 af 20. juni 2011 (ABL) med senere ændringer, ABL § 4 C, stk. 1.

Jf. ABL § 8 skal der derfor ikke ske beskatning af gevinst ved spørgers overdragelse af ejerandel på 2 % af G A/S. Ved overdragelsen er der heller ikke fradrag for tab.

Spørger har i forbindelse med overdragelse af ejerandel i G A/S således modtaget et skattefrit vederlag.

Aftalen om spørgers overdragelse af ejerandel i G A/S er indgået efter den 20. november 2013, hvorfor overdragelsen er sket efter ændring af selskabsskatteloven, lovbekendtgørelse nr. 1082 af 14. november 2012, som ændret senest ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 (Indgreb mod omgåelse af udbyttebeskatning i forbindelse med kontante udligningssummer), træder i kraft.

Spørger ønsker at få bekræftet, at spørger ved accept af tilbud af y-dato 2014 om at erhverve anparter i K ApS ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven, lovbekendtgørelse nr. 1082 af 14. november 2012, som ændret senest ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 § 2 D, stk. 2, således at den del af vederlaget, som ikke investeres i K ApS eller hermed koncernforbunden selskab, anses som udbytte.

Spørger ønsker at få bekræftet, at spørger ved accept af tilbud på et senere tidspunkt, om at erhverve anparter i K ApS, ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven, lovbekendtgørelse nr. 1082 af 14. november 2012, som ændret senest ved lov nr. 274 af 26. marts 2014, § 2 D, stk. 2, således at den del af vederlaget, som ikke investeres i K ApS eller hermed koncernforbunden selskab, anses som udbytte.

Det skal bemærkes, at spørger ikke har accepteret eller afslået tilbuddet af y-dato 2014 om at erhverve anparter i K ApS, med den begrundelse, at det i forbindelse med vedtagelse af lov nr. 274 af 26. marts 2014, jf. ændringer af selskabsskatteloven § 2 D, stk. 2, ikke fremgår entydigt, hvorvidt accept af tilbuddet af den y-dato 2014 betyder, at en del af vederlaget ved aftale af x-dato 2014 bliver anset som udbytte.

Ifølge selskabsskatteloven, lovbekendtgørelse nr. 1082 af 14. november 2012, som ændret senest ved lov nr. 274 af 26. marts 2014, § 2 D, stk. 2 gælder:

§ 2D, stk. 2. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse

Spørger er af den opfattelse, at accept af tilbud af y-dato 2014, ikke betyder, at spørgers overdragelse af aktier i G A/S den x-dato 2014, bliver omfattet af selskabsskatteloven § 2 D, stk. 2.

Spørger er derfor af den opfattelse, at ingen del af spørgers vederlag i forbindelse med overdragelse af aktier til L ApS den x-dato 2014 skal anses for udbytte.

I forbindelse med spørgers overdragelse af ejerandel i G A/S har det ikke været en del af forhandlingen, hvorvidt spørger efterfølgende skulle tilbydes at fortage investering i K ApS. Ved indgåelse af gensidigt bindende aftale om salg af ejerandel i G A/S har spørger derfor fortaget et ubetinget salg. At spørger den y-dato 2014, bliver tilbudt at fortage investering i K ApS er en efterfølgende begivenhed, som sker uden forudgående dialog med spørger.

Det tidsmæssige forløb mellem aftale om overdragelse af aktier i G A/S og tilbuddet om at erhverve anparter i K ApS dokumenteres af, at spørger dagsdato ikke har accepteret tilbuddet om at erhverve anparter i K ApS.

Spørger begrunder sin opfattelse med, at spørger i perioden x-dato 2014 og frem til eventuel accept af tilbud om at erhverve anparter i K ApS ikke ejer anparter/aktier i G A/S eller et andet selskab, der er koncernforbundet med G A/S eller K ApS.

Det er spørgers opfattelse, at spørgsmål 1 og 2 skal besvares med "Ja".

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at det ved salg af aktier i G A/S modtagne vederlag ikke skal anses for udbytte, selv om spørger efterfølgende accepterer tilbuddet af y-dato 2014 om at erhverve x stk. A-anparter og B-anparter i K ApS.

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C

Stk. 1. Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

(...)

Aktieavancebeskatningslovens § 6

Selskaber, fonde og foreninger m.v., der er skattepligtige efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne gevinst og tab på aktier, som omfattes af §§ 1 og 2, efter de regler, der er angivet i §§ 5, 8-10 og 16-19, § 20, stk. 1, § 20 A, kapitel 6 og §§ 29 A-31, 33, 36-37 og 43.

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Aktieavancebeskatningslovens § 9

Gevinst på aktier, der ikke er omfattet af § 8, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog § 10.
Stk. 2. Tab på aktier omfattet af stk. 1, hvor den skattepligtige anvender lagerprincippet, jf. § 23, stk. 5, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog stk. 5 og § 10.
Stk. 3. Tab på aktier omfattet af stk. 1, hvor den skattepligtige anvender realisationsprincippet, jf. § 23, stk. 6, kan fradrages i indkomstårets gevinster på realisationsbeskattede aktier efter stk. 1, jf. dog stk. 5 og § 10.

(...)

Selskabsskattelovens § 2 D

Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.
Stk. 2. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.
Stk. 3. Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter § 33 A, stk. 3.
Stk. 4. Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.
Stk.5. Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. 

Ikrafttrædelsesbestemmelsen i lov nr. 274 af 26. marts 2014

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D i dens nuværende ordlyd, blev indført ved lov nr. 274 af 26. marts 2014, Lov om ændring af fusionsskatteloven, selskabsskatteloven, kildeskatteloven, ligningsloven og aktieavancebeskatningsloven (Indgreb mod omgåelse af udbyttebeskatningen i forbindelse med kontante udligningssummer).

Af lovens § 6 fremgår følgende ikrafttrædelsesbestemmelser:

Stk. 1. Loven træder i kraft den 1. april 2014.
Stk. 2. §§ 1 og 2, § 3, nr. 1 og 2, og § 5 har virkning for afståelse af aktier, der foretages fra den 20. november 2013. Endvidere har §§ 1 og 2, § 3, nr. 1 og 2, og § 5 virkning for omstrukturering, der vedtages fra den 20. november 2013.

(...)

Selskabsskattelovens § 13

Stk. 1. Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

(...)
2) Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 j, 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger mv. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 j og 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B. (...)

Forarbejder

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D i dens nuværende ordlyd, blev indført ved lov nr. 274 af 26. marts 2014. Af lovbemærkningerne til bestemmelsen, jf. lovforslag 81/2013, fremgår det:

"Lovforslaget går ud på at imødegå omgåelse af udbyttebeskatningen. Formålet med lovforslaget er at sikre, at skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie kontante udligningssummer. (...)

Med lovforslaget fjernes et hul i skattelovgivningen, der underminerer udbyttebeskatningen.

Ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 (L 49 Folketingsåret 2012/2013) blev beskatningen af selskabers avancer på unoterede aktier ophævet, mens beskatningen af udbytter af sådanne aktier blev fastholdt.

Ved lov nr. 1254 af 18. december 2012 (L 10 Folketingsåret 2012/2013) blev der indført en værnsregel i selskabsskattelovens § 2 D med det formål at sikre udbyttebeskatningen, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012, og at imødegå særligt kapitalfondenes omgåelse af kildebeskatningen af udbytter.

Den model, som kapitalfondene benyttede til at omgå udbyttebeskatningen, gik ud på, at kapitalfondene umiddelbart før en påtænkt udbytteudlodning foretog en skattefri aktieombytning. Ved den skattefrie aktieombytning indskydes et nyt selskab mellem kapitalfonden og det udbytteudloddende selskab. Som vederlag modtog kapitalfondsejerne aktier i det nye selskab kombineret med en skattefri kontant udligningssum svarende til det påtænkte udbytte.

Selskabsskattelovens § 2 D medfører, at det vederlag, der ikke består af aktier i det nyindskudte selskab m.v., som aktionærerne modtager ved den skattefrie aktieombytning, anses som udbytte. Bestemmelsen finder anvendelse, hvis der i aktionærkredsen er en koncernforbindelse før og efter den skattefri aktieombytning.

Skatteministeriet er i forsommeren 2013 kommet i besiddelse af en række dokumenter, der viser, at skatterådgivere markedsfører en ny omgåelse af udbyttebeskatningen ved igen at benytte skattefrie aktieombytninger, hvor ejerkredsen vederlægges med aktier kombineret med en kontant udligningssum.

Dokumenterne omhandler et konkret selskab, hvis ejerkreds er spredt og uafhængig af hinanden og sammensat af såvel danske som udenlandske selskabsaktionærer samt fysiske personer. Aktionærernes ejerandel varierer, således at der er aktionærer med mere end 10 pct. og aktionærer med mindre end 10 pct. En udbytteudlodning direkte fra det udloddende selskab vil potentielt indebære, at en række af aktionærerne skal betale udbytteskat, fordi ejerandelen er mindre end 10 pct.

For at undgå en potentiel udbyttebeskatning har selskabets rådgiver først anmodet SKAT om dispensation for udbyttebeskatning i forbindelse med en kapitalnedsættelse, hvilket SKAT har givet afslag på.

Som følge af SKATs afslag præsenteres ejerkredsen i stedet for en alternativ mulighed for at undgå udbyttebeskatning. Dette kan ske ved en skattefri aktieombytning, hvor aktionærerne vederlægges i aktier kombineret med en kontant udligningssum svarende til deres andel af det påtænkte udbytte. Aktieombytningen indebærer, at de aktionærer, der kunne modtage skattefrit udbytte uden en aktieombytning, fortsat er skattefri. De aktionærer, der er skattepligtige før aktieombytningen, bliver skattefri efter aktieombytningen, fordi den kontante udligningssum efter gældende regler beskattes efter aktieavancebeskatningsloven. Dette gælder for danske og udenlandske selskabsaktionærer samt udenlandske fysiske personer. Danske fysiske personer er dog som udgangspunkt skattepligtige af avancer, men kan benytte deres anskaffelsessum til at nedbringe beskatningen og opnår dermed også en fordel ved aktieombytningen. Efter aktieombytningen er aktionærkredsens ejerandele uændret.

Det er muligt at benytte modellen, fordi den spredte og uafhængige ejerkreds ikke har modstridende interesser i at foretage en aktieombytning. Brugen af skattefri aktieombytninger, hvor aktionærerne vedlægges med aktier kombineret med en kontant udligningssum, kan benyttes hver gang, der påtænkes at udlodde udbytte.

Den model, der markedsføres, er ikke dækket af selskabsskattelovens § 2 D, idet aktionærkredsen ikke er koncernforbunden, da der er tale om en uafhængig ejerkreds, der ikke på forhånd har aftalt at lede og agere som en samlet enhed.

Lovforslaget går ud på at hindre omgåelsesmulighederne for derved at sikre den udbyttebeskatning, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 (L 49 Folketingsåret 2012/2013).
(...)

4. Lovforslaget

4.1. Skattefrie omstruktureringer (aktionærniveau)

For at hindre, at aktionærer kan tømme selskaber for overskudskapital, samtidig med at de bevarer ejerskabet, foreslås det, at alle kontante udligningssummer, der modtages i forbindelse med skattefri fusion, spaltning og aktieombytning, beskattes som udbytte, forudsat at aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller selskaber, som er koncernforbundne med de nævnte selskaber. Forslaget medfører, at aktionærer, der opretholder ejerskabet til selskaberne, bliver udbyttebeskattet af den kontante udligningssum på samme måde, som hvis den kontante udligningssum var udloddet som sædvanligt udbytte.

(...) 

4.2. Skattepligtige omstruktureringer (aktionærniveau)

For at sikre beskatningen af udbytter fuldt ud foreslås det samtidig at udvide anvendelsesområdet for selskabsskattelovens § 2 D. Hvis aktionærerne er skattefri af aktieavancer, hvilket som udgangspunkt gælder selskabsaktionærer, kan en konvertering af skattepligtigt udbytte til en skattefri kontant udligningssum anvendes uden at gøre brug af skattefri fusion, spaltning eller aktieombytning. Udvidelsen af selskabsskattelovens § 2 D betyder, at den modtagne kontante udligningssum anses for at være udbytte.

For ikke at gøre bestemmelsen bredere end nødvendigt, foreslås det i forbindelse med aktieombytninger, at det kun er i de tilfælde, hvor der indgår tomme selskaber, at de kontante udligningssummer skal anses for at være udbytte.

Den model, der anvendes til at omgå udbyttebeskatningen, involverer typisk anvendelsen af nystiftede selskaber, som på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. tomme selskaber.

(...)

At indskyde et tomt selskab, samtidig med at der trækkes kontanter ud, ses i høj grad at være motiveret af et ønske om at omgå udbyttebeskatningen. Når der anvendes tomme selskaber i kombination med udligningssummer, er der potentielt tale om at flytte penge ud af de eksisterende virksomheder.

(...)

I modsætning til den gældende selskabsskattelovs § 2 D, stk. 1 og 2, bliver det ikke et krav, at der i ejerkredsen er en koncernforbindelse. Den foreslåede udvidelse af selskabsskattelovens § 2 D vil i lighed med den gældende bestemmelse finde anvendelse ved alle former for skattefrie og skattepligtige omstruktureringer, hvor der opnås kontante udligningssummer."

Af bilag 2 til lovforslaget (høringsskema) fremgår det, at FSR i forbindelse med høringen havde anført følgende eksempel

"Person A ejer 100 pct. af aktierne i Selskab X, der har en markedsværdi på 100. Person B ejer 100 pct. af aktierne i Selskab Y, der ligeledes har en markedsværdi på 100. A og B ønsker at sammenlægge deres selskaber til ét selskab ved en skattefrifusion, hvorved Selskab X fusioneres med Selskab Y, med Selskab Y som modtagende selskab. Da A nærmer sig pensionsalderen, og det derfor er B, som fremadrettet skal påtage sig størstedelen af ansvaret for driften og udviklingen af det fælles selskab, er A og B enige om, at B skal eje en større andel af aktierne i det modtagende selskab(Selskab Y) end A. Dette opnås ved, at A i forbindelse med fusionen af de to selskaber alene modtager aktier i det modtagende selskab svarende til en værdi på 50 og herudover modtager et kontant vederlag på 50. A vil herefter eje 33,33 pct. af aktierne i Selskab Y, mens B vil eje de restrende 66,67 pct.

(...)

Som alternativ til et salg til B kunne man i ovenstående situation forestille sig, at A og B aftaler, (i) at Selskab Y køber alle A's aktier i X for 100, (ii) at Selskab X herefter fusioneres op i Selskab Y, og (iii) at A herefter foretager en kontant kapitalforhøjelse i Selskab Y på 50. Skatteministeriet bedes venligst oplyse, om denne situation er omfattet af lovforslagets § 1 [fusionsskattelovens § 9 om kontante udligningssummer]. Det kan ved besvarelsen lægges til grund, at der er indgået aftale mellem A og B om gennemførelse af alle tre transaktioner som en "samlet plan". Skatteministeriet bedes endvidere bekræfte, at den beskrevne situation ikke er omfattet af lovforslagets § 2 eller § 3, forudsat at Selskab Y ikke er et "tomt selskab", jf. SEL § 33 A, stk. 3."

Skatteministeriets svar var:

"Det anførte illustrerer, at der i disse situationer reelt er tale om en udbytteudlodning, idet kontantvederlaget ønskes finansieret af selskabernes reserver. I denne situation er det sælgeren, der lader det sælgende selskab finansiere salget. Dette svarer til, at der er sket en udbytteudlodning, og der skal følgelig ske beskatning i overensstemmelse hermed. I det anførte eksempel, hvor det er aftalt, at der skal ske en efterfølgende kapitalforhøjelse, og hvor der derfor vil være tale om en samlet transaktion, vil det kontante vederlag blive anset for udbytte for de aktionærer, der deltager i kapitalforhøjelsen og således ejer aktier i det modtagende selskab efter omstruktureringen".

Af skatteministerens svar på spørgsmål nr. 3 af 13. marts 2014, henvendelsen af 28. februar 2014 fra Deloitte, jf. L 81, bilag 9

"Deloitte har stillet spørgsmål om, hvornår en aktionær kan foretage delsalg af en aktiepost uden udbyttebeskatning. Spørgsmålet er illustreret ved tre alternative overdragelsesmulig, hvortil der er knyttet nogle supplerende spørgsmål

Det danske selskab (DK) ejer 9 pct. af aktierne i det danske selskab H1, mens de restresterende aktier er ejet af et selskab i Luxembourg. Det danske selskab H1 ejer alle aktierne idet danske driftsselskab, selskab D. (...)

Skattemæssige konsekvenser - alternativ 3

Det danske selskab (DK) sælger hele sin aktiepost i H1 til H2 og vederlægges med 90 mio. kr. kontant. Det er samtidig aftalt, at DK skal geninvestere 50 mio. kr. til køb af aktier i det engelske selskab (UK). Deloitte spørger, om hele den kontante afståelsessum på 90 mio. kr. beskattes som udbytte, eller om det alene er de 40 mio. kr., der ikke geninvesteres i det engelske selskab, der skal beskattes som udbytte? Der spørges endvidere om, hvilket selskab, der skal foretageindeholdelse af udbytteskat?

Kommentar

Udbyttebeskatningen omfatter de 40 mio. kr., der ikke geninvesteres. Det købende selskab H2 skal foretage indeholdelse af udbytteskat. (...)."

Praksis

SKM2012.504.SR

Spørgeren ejede 100 % selskabet A ApS. Et selskab, B, påtænkte at indtræde i selskabet, og hvorefter selskab B ville tegne ny kapital i A ApS for at blive medejer og for at styrke kapitalen. Person X påtænkte herefter at gennemføre en skattefri anpartsombytning uden tilladelse. Før anpartsombytningen eller umiddelbart efter påtænkte spørger at ændre vedtægterne i selskabet, A ApS, så anpartskapitalen opdeltes i 2 anpartsklasser, A- og B-anparter. Når ombytningen var gennemført, ville selskabet B indskyde ny kapital i A ApS i form af en kapitalforhøjelse, og der ville her være en forlods udbytteret, knyttet til de anparter, som ejedes af Person X. Skatterådet fandt, at de beskrevne dispositioner blev indgået i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt var tale om en samlet plan, hvorved bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 om, at skattefriheden i forbindelse med ombytningen er betinget af, at anpartshaveren har eller opnår majoriteten i det erhvervede selskab, ikke er iagttaget.

SKM2011.501.HR

Selskabet A fik i juni 1999 Ligningsrådet, R's, tilladelse til skattefrit at tilføre aktiver til et nystiftet datterselskab, D, jf. fusionsskattelovens § 15 c. I juli 1999 blev der foretaget en kapitalforhøjelse i D, hvorved et selskab, I, indskød kapital i henhold til en betinget aftale herom fra maj 1999. Den 23. december 1999 besluttede generalforsamlingen i D at udlodde ca. 19 mio. kr. til A. D havde ifølge regnskabet for selskabets første regnskabsår et resultat på ca. 1,8 mio. kr. Den 17. marts 2003 tilbagekaldte ToldSkat tilladelsen fra juni 1999 til skattefri tilførsel af aktiver med den begrundelse, at udlodningen til A, som blev besluttet på generalforsamlingen den 23. december 1999, var at betragte som et kontant vederlag for den foretagne aktivtilførsel. Denne afgørelse blev stadfæstet af Landsskatteretten. A indbragte sagen for domstolene. Skatteministeriet, S anførte, at R´s tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver var ugyldig, idet betingelserne i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2 - at modydelsen for tilførslen ikke består i andet end tildeling af aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital - ikke var opfyldt. Højesteret bemærkede, at spørgsmålet, hvornår en pengeydelse fra det modtagende selskab må betragtes som en del af modydelsen for de tilførte aktiver, må afgøres i overensstemmelse med EU-Domstolens præmisser i sag C-321/05 Kofoed mod Skatteministeriet om forståelsen af begrebet "kontant udligningssum" ved anvendelsen af fusionsskattedirektivets regel om ombytning af aktier. Afgørende er derfor, om pengeydelsen er bindende aftalt som et tillæg til den modydelse, der består i selskabsandele i det modtagende selskab, således at pengeydelsen dermed udgør en integrerende del af modydelsen. En stillingtagen hertil må ske på grundlag af en samlet bedømmelse af alle foreliggende omstændigheder, også i tilfælde af en senere udlodning af udbytte. På baggrund af samtlige omstændigheder i sagen lagde Højesteret til grund, at der mellem A og I bindende var aftalt en samlet plan for dels forløbet af den planlagte skattefrie tilførsel af aktiver til D under stiftelse, dels den efterfølgende kapitaltilførsel til D. Det indgik heri, at en del af vederlaget til A for tilførslen af aktiver til D skulle betales ved udlodning fra D af en del af den indskudte kapital. R´s tilladelse af 3. juni 1999 til skattefri tilførsel af aktiver kunne herefter ikke være meddelt med hjemmel i fusionsskattelovens § 15 c. Skattemyndighederne var derfor som udgangspunkt berettigede til at tilbagekalde den, og der forelå ikke sådanne særlige omstændigheder, som kunne begrunde en fravigelse af dette udgangspunkt.

Begrundelse

Efter aktieavancebeskatningslovens § 8 skal selskaber ikke medregne gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Selskabet, A ApS, har ved aftale den x-dato 2014 solgt sin ejerandel på 2 % i selskabet G A/S. Det er oplyst, at spørgers aktier i G A/S opfylder betingelserne for at være porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, og hvorefter salget af aktierne er skattefrit for A ApS. Dette lægger SKAT efter det oplyste til grund.

Udbytte fra G A/S er derimod skattepligtigt, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Vederlaget for spørgers salg af ejerandel på 2 % i selskabet G A/S udgør efter det oplyste ... kr., hvor erhverver af aktierne i G A/S, L ApS, den x-dato har erlagt ...kr., og dernæst skal resterende købesum erlægges i rater (...), og hvor størrelsen heraf er afhængig af, om visse nærmere fastsatte forhold er konstateret.

En måned efter spørgers salg af aktierne i G A/S, den y-dato 2014, har spørger fået et tilbud om køb af kapitalandele i K ApS, som er en del af koncernen under kapitalfonden J.

Spørgsmålet er herefter, om dette købstilbud indebærer, at spørgers salg af aktier i G A/S dermed omfattes af selskabsskattelovens § 2 D, således at dette tidligere salg indebærer udlodningsbeskatning for spørger.

Af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, fremgår det, at hvis en juridisk person overdrager aktier til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte.

Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v.

Efter udvidelsen af selskabsskattelovens § 2 D ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 skal salgssummer for aktier, der overdrages til et "tomt" selskab fra og med den 20. november 2013 behandles som udbytte i følgende tilfælde: 

1. Vederlaget delvis består i aktier i det erhvervende selskab eller et hermed koncernforbundet selskab og delvis består af andet (fx kontanter).
2. Vederlaget udelukkende består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller et hermed koncernforbundet selskab, og det sælgende selskab efter overdragelsen ejer aktier, tegningsretter eller konvertible obligationer i det erhvervende selskab eller et hermed koncernforbundet selskab (bortset fra det selskab, hvori der afstås aktier).

Hvis det sælgende selskab kan modtage skattefrit udbytte fra det solgte selskab inden overdragelsen af aktierne, omkvalificeres salgssummen ikke til udbytte. Hermed vil overdragelse af koncern- og datterselskabsaktier typisk være undtaget fra de nye regler, medmindre overdrageren er udenlandsk og overdragelsen ville være begrænset skattepligtig af udbytter i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Udbytte på porteføljeaktier er derimod altid skattepligtige, og overdragelser af porteføljeaktier til "tomme" selskaber vil derfor i de ovennævnte tilfælde altid være omfattet af de nye regler.

De nye regler er ikke aktuelle, når:

• Aktionærer ved aktieoverdragelser og omstruktureringer udelukkende modtager vederlag i aktier i det erhvervende selskab eller et hermed koncernforbundet selskab, 
• Aktionærer ved aktieoverdragelser og omstruktureringer afstår alle deres aktier og herefter ikke ejer aktier i det erhvervende selskab eller et hermed koncernforbundet selskab. 

Salgssummen behandles derfor i disse tilfælde som hidtil efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Den juridiske person, A ApS, har den x-dato 2014 overdraget aktier til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, L ApS, og vederlaget herfor har her bestået i et vederlag på x-beløb.

Spørger, A ApS, har imidlertid kort tid efter fået tilbud om erhvervelse af kapitalandele i selskabet K ApS. Efter det i sagen oplyste finder SKAT ikke, at købstilbuddet kan anses for at have sammenhæng til salget af aktier i G A/S. Efter det oplyste har tilbud om geninvesteringen i G A/S under den nye koncern, K ApS ikke været besluttet af parterne i forbindelse med parternes aftale om salg den x-dato 2014. Dette i modsætning til forholdene i afgørelserne, SKM20112.504.SR og SKM2011.501.HR.

Endvidere henser SKAT til, at der her er tale om tilbud om køb af anparter i det nye selskab, K ApS, til medarbejdere ansat i H A/S, som led i "the Management Incentive Program of L", og hovedanpartshaveren i A ApS, er således ansat som "...Director" i H A/S. Der er videre henset til, at spørger, A ApS, oprindeligt havde en ejerandel på 2 pct. i H A/S, solgt for ... kr., og hvorefter der alene er tilbud om køb af nyudstedte anparter for en pris af i alt... kr., og hvor der efter det oplyste ikke er sammenhæng mellem hhv. salget og det senere tilbud om køb.

Købstilbuddet medfører således ikke, at vederlaget ved A ApS´ afståelse af aktierne i G A/S, kan anses for delvist at bestå i aktier i det erhvervende selskab eller et hermed koncernforbundet selskab og andet vederlag.

SKAT finder derfor ikke, at vederlaget ved A ApS´ afståelse af aktierne i G A/S, skal anses for at være udbytte.

SKAT skal udtrykkeligt henlede opmærksomheden på, at SKAT ved det bindende svar alene har taget stilling til anvendelse af selskabsskattelovens § 2 D i relation til spørgers afståelse af kapitalandele i hhv. G A/S og spørgers eventuelle erhvervelse af kapitalandele i K ApS, hvorimod der ikke er forholdt til den skattemæssige behandling af de øvrige selskabsdeltageres afståelse af aktierne i G A/S til kapitalfonden J den x-dato 2014, og eventuelt efterfølgende begivenheder.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at det ved salg af aktier i G A/S modtagne vederlag ikke skal anses for udbytte, selv om spørger efterfølgende accepterer et endnu ikke kendt tilbud om at erhverve anparter i K ApS eller et andet selskab, der er koncernforbundet med K ApS.

Indstilling

SKAT indstiller - med henvisning til ovenstående besvarelse og anførte lovregler under spørgsmål 1 - at spørgsmål 2 ligeledes besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse. 

Til det af SKAT anførte i begrundelsen skal Skatterådet yderligere fremhæve, at Skatterådet således ud fra en konkret vurdering af samtlige momenter i sagen finder, at det efterfølgende afgivne tilbud til spørger om køb af anparter i K ApS må anses for et uafhængigt købstilbud og uden sammenhæng til det foretagne salg af aktier i G A/S. Skatterådet er derfor enig i, at der i den konkrete situation ikke er grundlag for at statuere udbyttebeskatning efter selskabsskattelovens § 2 D.