Parter

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Kim Lundgaard Hansen)

mod

H1 A/S
(Advokat Søren Lehmann Nielsen)

Afsagt af byretsdommerne 

Ulrik Finn Jørgensen, Seerup og Eigil Strand (kst.)

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen, der er anlagt den 18. juli 2013, vedrører anfægtelse af Landsskatterettens kendelse af 19. april 2013, hvorved Landsskatteretten har ændret SKATs afgørelse af 8. juli 2011 og har bestemt, at H1 ikke skal svare lønsumsafgift, som fastsat i SKATs afgørelse, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1. Efter Landsskatterettens afgørelse har SKAT tilbagebetalt den ifølge Landsskatteretskendelsen for meget opkrævede lønsumsafgift. Derfor er Skatteministeriets påstand formuleret som en betalingspåstand.

Skatteministeriet har nedlagt følgende påstand:

H1 A/S skal til Skatteministeriet betale:

1)	kr. 293.395 med tillæg af rente efter opkrævningslovens § 7 fra den 15. januar 2003.
2)	kr. 432.660 med tillæg af rente efter opkrævningslovens § 7 fra den 15. januar 2004.
3)	kr. 470.067 med tillæg af rente efter opkrævningslovens § 7 fra den 15. januar 2005
4)	kr. 509.638 med tillæg af rente efter opkrævningslovens § 7 fra den 15. januar 2006
5)	kr. 614.514 med tillæg af rente efter opkrævningslovens § 7 fra den 15. januar 2007
6)	kr. 665.197 med tillæg af rente efter opkrævningslovens § 7 fra den 15. januar 2008
7)	kr. 690.644 med tillæg af rente efter opkrævningslovens § 7 fra den 15. januar 2009
8)	kr. 726.910 med tillæg af rente efter opkrævningslovens § 7 fra den 15. januar 2010

H1 A/S har nedlagt følgende påstande:

Principalt:	Frifindelse.
Subsidiært:	Sagen hjemvises til fornyet behandling, idet Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at der ikke skal beregnes lønsumsafgift for så vidt angår lønudgifter til administration af den del af H1´s formue, som i perioden 1. april 2002 til og med 2009 oversteg den nødvendige basiskapital, jf. afsnit V i lov om finansiel virksomhed.
Mere subsidiært (1):	H1 A/S skal betale 6.985.508,81 kr. til Skatteministeriet.
Mere subsidiært (2):	H1 A/S skal betale 6.985.508,81 kr. til Skatteministeriet samt rente efter rentelovens § 5 af 4.403.025 kr. fra den 23. september 2013 til betaling sker.
Mest subsidiært:	H1 A/S skal betale 6.985.508,81 kr. til Skatteministeriet samt rente efter opkrævningslovens § 7 af 4.403.025 kr. fra den 23. september 2013 til betaling sker.

Oplysningerne i sagen

 Landsskatterettens afgørelse af 19. april 2013 er sålydende:

"...

Sagen drejer sig om, hvorvidt klageren har udøvet lønsumsafgiftsfri passiv kapitalanbringelse, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, jf. momslovens § 3, stk. 1, og § 4, stk. 1.

Landsskatterettens afgørelse  

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse.

...

Sagens oplysninger

H1 A/S var i den omhandlede periode fællesregistreret for moms- og lønsumsafgift med H1x A/S (herefter tilsammen benævnt klageren).

H1 havde i den omhandlede periode en fondsforvaltning, der bestod af dels en investeringsbeholdning, dels en basisbeholdning.

Aktiverne i investeringsbeholdningen, som den forelagte sag omhandler, bestod i de fondsmidler, der kunne relateres til egenkapitalen eller anden ansvarlig kapital. I investeringsbeholdningen lå overordnet set a) egenkapitalmidler, b) midler fra efterstillet kapital (pt. hybrid kernekapital) og c) midler fra udstedelse af junior- og seniorobligationer.

Størrelsen af aktiverne i investeringsbeholdningen blev fastlagt én gang årligt, når resultatet fra realkreditdriften mv. var gjort op, og de egenkapitalmidler, der blev overført til investeringsbeholdningen, kunne opgøres. Herefter blev investeringsbeholdningen holdt adskilt fra øvrige fondsmidler mv., som vedrørte den egentlige realkreditdrift.

I basisbeholdningen lå midler fra den egentlig realkreditdrift.

Sagen drejer sig om, hvorvidt indtægter tilgået investeringsbeholdningen bestående i renter af obligationer, udbytter og kursreguleringer fra valuta og værdipapirer samt finansielle instrumenter var fremkommet ved lønsumsafgiftsfritaget passiv kapitalanbringelse eller ved lønsumsafgiftspligtig økonomisk virksomhed, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1.

SKATs afgørelse

SKAT har truffet afgørelse om ikke at imødekomme klagerens anmodning om tilbagebetaling af 4.403.033 kr. i lønsumsafgift for perioden 1. april 2002 til og med 2009.

De omhandlede aktiviteter i fondsforvaltningen udgjorde økonomisk aktivitet og kan derfor ikke anses for passiv kapitalanbringelse, jf. SKATs styresignal i SKM2010.444.SKAT. De ganske særlige tilfælde, hvor realkreditinstitutters finansielle aktiviteter ikke anses for økonomisk virksomhed, men for passiv kapitalanbringelse, kan ifølge styresignalet eksempelvis være

-	køb og salg af anlægsaktiver i datterselskaber el. lign.
-	investering af "fra grundvirksomheden særligt udskilt egenkapital"

Det er en forudsætning, at investeringsaktiviteten blot består i at forvalte "en investeringsportefølje på samme måde som en privat investor", jf. EU-domstolens afgørelse i sag C-155/94, Welcome Trust.

Under normale omstændigheder, hvor investeringsaktiviteter udøves for en blanding af lånte midler og egenkapitalen, vil tilstrækkelig udskillelse ikke kunne lade sig gøre, og aktiviteten vil skulle anses for en del af den økonomiske virksomhed.

En udskillelse af en virksomheds investeringsaktiviteter forudsætter, at der kan ske identifikation af bestemte investeringsaktiviteter, som kan udsondres, og som kan karakteriseres som dem, der netop foretages for egenkapitalmidler. Det må derfor som det mindste forudsættes, at der føres særskilt regnskab med denne investeringsaktivitet.

Hvor investeringsaktiviteten sker for midler, der kan henføres til virksomhedens egenkapital, som er udskilt som beskrevet, er det endvidere en forudsætning, at den investerede kapital ikke må anses for en del af basiskapitalen i virksomheden, jf. reglerne herom i lov om finansiel virksomhed, afsnit V.

Aktiviteter i form af investering af den til basiskapitalen svarende kapital må anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den udøvende finansielle virksomhed.

Klageren har beskrevet aktiverne i fondsforvaltningen som de fondsmidler, der kan relateres til egenkapitalen eller anden ansvarlig kapital. Disse fondsmidler skal anses for at være en del af basiskapitalen, hvilket klageren også selv har fremført. Investeringsaktiviteten må derfor anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den udøvende finansielle virksomhed og kan derfor ikke betragtes som passiv kapitalanbringelse.

Told- og skatteforvaltningen er underlagt den gældende lovgivning samt meddelelser og vejledninger på SKATs område. Told- og skatteforvaltningen kan derfor ikke træffe afgørelser på andet grundlag end det nævnte.

Til klagerens bemærkning om, at SKATs fortolkninger og styresignaler vedr. passiv kapitalanbringelse ikke er i overensstemmelse med EU-retten, og at Realkreditrådet har givet udtryk for, at Skatteministeriet vil fremkomme med nye styresignaler vedrørende passiv kapitalanbringelse, har SKAT anført, at der på nuværende tidspunkt ikke er kommet ændringer på området.

Klagerens påstand og argumenter

Klageren har principalt nedlagt påstand om at have krav på tilbagebetaling af lønsumsafgift med et beløb på 4.403.033 kr. for perioden 1. april 2002 til 2009.

De omhandlede aktiviteter udgjorde såkaldt passiv kapitalanbringelse, der falder uden for momslovens og dermed også uden for lønsumsafgiftslovens anvendelsesområde.

Subsidiært er nedlagt påstand om, at klageren har en retsbeskyttet forventning om at kunne reducere lønsumsafgiften for den omhandlede aktivitet i perioden indtil 1. januar 2011, jf. SKM2004.464.TSS sammenholdt med SKM2010.444.SKAT.

Til støtte for den principale påstand er anført, at klageren ikke var omfattet af lønsumsafgiftsloven i forbindelse med aktiviteter i investeringsbeholdningen, jf. lovens § 1, stk. 1, pkt. 1. Klageren må med hensyn til de aktiver, der lå i investeringsbeholdningen, anses for sidestillet med en privat investor. Der var ikke tale om leverancer mod vederlag og dermed ikke om økonomisk virksomhed. Der er herved henvist til EU-domstolens praksis, som de danske styresignaler skal fortolkes i overensstemmelse med. Efter momssystemdirektivet artikel 9, stk. 1, er en person momspligtig, når der udøves selvstændig virksomhed - uanset formål eller resultat.

EU-domstolen har adskillige gange taget stilling til fortolkningen af begrebet momspligtig person og økonomisk virksomhed. Efter retspraksis er bl.a. et holdingselskab, hvis formål alene er at besidde kapitalinteresser i andre virksomheder, uden at det direkte eller indirekte griber ind i administrationen af disse virksomheder - bortset fra, hvad der følger af de rettigheder, holdingselskabet har i sin egenskab af aktionær eller selskabsdeltager - ikke momspligtigt og har derfor heller ikke ret til fradrag, jf. præmis 17 i EU-domstolens sag C-60/90, Polysar, præmis 17 i sag C-142/99, Floridienne, og præmis 12 i sag C-333/91, Sofitam.

Gribes der derimod ind i administrationen af selskaberne, så det indebærer iværksættelse af transaktioner, der er pålagt moms i henhold til sjette direktivs art. 2, anses denne indgriben for økonomisk virksomhed, jf. præmis 8, i sagen Floridienne.

For så vidt angår kapitalinteresser i form af obligationer, fremgår det af præmis 20 i EU-domstolens dom i sag C-80/95, Harnas & Helm:

"...

Den blotte erhvervelse til ejendom og den blotte besiddelse af obligationer, som ikke anvendes til nogen anden virksomhedsaktivitet, samt modtagelse af afkast deraf ikke skal anses for økonomisk virksomhed, der indebærer, at den, der udøver sådanne transaktioner, bliver afgiftspligtig.

..."

Klagerens indtægter stammede bl.a. fra udbytte og renter af værdipapirer som i C-80/95, Harnas & Helm. For at modtagelse af udbytte anses for omfattet af momslovens anvendelsesområde, skal udbyttet anses for modydelse for den pågældende økonomiske virksomhed, hvilket forudsætter en direkte sammenhæng mellem den udøvende virksomhed og den modtagne modværdi, jf. præmis 20 i Floridienne og Berginvest. Det er endvidere i præmis 13 i sagen Sofitam fastslået, at udbytte ikke er en modydelse for økonomisk virksomhed.

De indtægter, som klageren oppebar, udgjorde i momsretlig sammenhæng ikke vederlag for levering af en ydelse. Klageren kan derfor ikke anses for at have opfyldt kriterierne for at drive økonomisk virksomhed efter moms- og lønsumsafgiftsloven.

I EU-domstolens afgørelse i sag C-155/94, Welcome Trust, var der tale om en fond, der købte og solgte værdipapirer, herunder optioner og andre finansielle instrumenter. Af dommens præmis 41 fremgår:

"...

Begrebet økonomisk virksomhed i direktivets art. 4, stk. 2´s forstand skal fortolkes således, at det ikke omfatter en virksomhed som den, der omhandles i hovedsagen, og som består i en formuebestyreres køb og salg af aktier og andre værdipapirer i forbindelse med forvaltningen af en velgørende fond.

..."

At disse aktiviteter ikke udgør økonomisk virksomhed, understøttes af generaladvokatens udtalelse i Harnas & Helm, punkt 24, hvoraf bl.a. fremgår følgende:

"...

... at en person, der ligesom sagsøgeren handler med obligationer, kun kan anses for at udøve en økonomisk virksomhed, såfremt han forfølger et forretningsmæssigt eller erhvervsmæssigt formål; han skal i den sammenhæng levere ydelser til sine kunder i modsætning til udelukkende at være en forbruger af ydelser.

..."

Udtalelsen er central, idet den beskriver det grundlæggende kriterium, som skal være opfyldt, for at man kan anses for at drive økonomisk virksomhed efter momssystemdirektivets artikel 9. Det er således afgørende, at man som virksomhed leverer ydelser til sine kunder og ikke anses for at være forbruger af ydelser.

Indtægterne i klagerens fondsforvaltning bestod udelukkende af renter fra obligationer, udbytter og kursreguleringer fra valuta og værdipapirer samt finansielle instrumenter. Klagerens erhvervelse af værdipapirer med henblik på at opnå udbytte fra henholdsvis aktier og obligationer er sammenlignelig med forholdene i Harnas og Helm-sagen vedrørende investering i obligationer og Wellcome Trust-sagen vedrørende investering i værdipapirer og finansielle instrumenter.

For at kunne anses for at drive økonomisk virksomhed, kræves det ifølge momslovgivningen, at der for levering af en ydelse, modtages et vederlag, jf. momsloven § 4. Eftersom klageren alene forvaltede sin egen formue, kan klageren ikke opfattes som en kommerciel fondshandelsvirksomhed.

Derudover fremgår det klart, at klageren i forbindelse med sine investeringer hverken direkte eller indirekte greb ind i administrationen af de virksomheder, som klageren havde kapitalinteresser i. Aktiviteten vedrørte alene forvaltning af egen formue.

I EU-dommen C-77/01, EDM, er resultatet af EU-praksis vedrørende økonomiske virksomhed i forhold til investeringsobjekter opsummeret i præmisserne 57-64. Heraf kan udledes, at der ikke er tale om økonomisk virksomhed, når en virksomhed erhverver og sælger aktier, værdipapirer og øvrige investeringer i investeringsfonde, idet man i denne henseende må anses for at forvalte en investeringsportefølje på samme måde som en privat investor.

Der fremgår endvidere af EU-dommen i EDM-sagen, præmis 66, med henvisning til sagen Régie Dauphinoise, at når der modtages renter af investeringer af beløb, som modtages af kunder som led i administration af faste ejendomme, som tilhører kunderne, udgør investeringerne økonomisk virksomhed, idet renterne anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den momspligtige virksomhed. Disse omstændigheder gør sig ikke gældende i den forelagte sag. I sagen Régie Dauphinoise var der tale om midler, som kunderne betalte forud til virksomheden, og som med kundernes samtykke kunne investeres. Der var således fortsat en forpligtelse til at tilbagebetale beløbene til kunderne, men investeringsresultatet tilkom Régie Dauphinoise.

Disse omstændigheder er på ingen måde sammenlignelige med klagerens situation - heller ikke for den part af egenkapitalen, der stammede fra det årlige overskud af realkreditdriften. Der var således ikke tale om investering af midler, der blev modtaget direkte fra kunder, som led i realkreditdriften. Hvis den omstændighed, at en del af egenkapitalen var akkumuleret driftsoverskud fra tidligere år, medfører, at investeringen anses for at være i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditdriften, ville der momsmæssigt være forskel på investeringsaktiviteten i et selskab stiftet med en stor aktiekapital og selskaber, der løbende overfører overskud til egenkapitalen. I øvrigt var der i klagerens tilfælde ikke tale om penge, der blev modtaget som led i driften, som tilfældet var i sagen Régie Dauphinoise. Der forelå i klagerens tilfælde ingen aftale om tilbagebetaling af de aktiver, der blev brugt til investeringer. Desuden var der ikke indgået aftale om, at kapitalen skulle stilles til rådighed for klageren, som tilfældet var i sagen Régie Dauphinoise.

Klagerens investeringsportefølje kan ikke anses for at have ligget i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditdriften. EU-praksis støtter, at klagerens investeringsbeholdning ikke kan anses for at være økonomisk virksomhed i momslovens forstand og dermed heller ikke i lønsumsafgiftslovens forstand. Lønsummen anvendt til denne investeringsaktivitet var derfor ikke lønsumsafgiftspligtigt.

I cirkulære nr. 186 af 29. oktober1992 præciseres indholdet af begrebet "finansielle sektor" i forhold til, hvilke finansielle virksomheder, der er omfattet af lønsumsafgiftsloven. Pkt. 7 i cirkulæret indeholder følgende fortolkningsbidrag:

"...

Finansielle indtægter hidrørende fra forskellige former for passiv kapitalanbringelse betragtes ikke som vederlag for salg af finansielle tjenesteydelser og begrænser således ikke fradragsretten. Som eksempler på sådanne indtægter kan nævnes renteindtægter (f.eks. indestående i pengeinstitutter), udbytter, kursavancer, obligationer, aktier og pantebreve m.v. samt renteindtægter fra købe- og afbetalingskontrakter, som er indgået som følge af virksomhedens salg af varer og momspligtige ydelser (egenproduktion). Endvidere anses enkeltstående udlån mellem moder- og datterselskaber eller mellem søsterselskaber normalt ikke for at være salg af en finansiel tjenesteydelse.

..."

Det fremgår af cirkulæret, hvilke former for aktiviteter og vederlag, som ikke er udtryk for økonomisk virksomhed, men for passiv og dermed lønsumsafgiftsfri kapitalanbringelse. De indtægtstyper, som er nævnt i cirkulæret, er netop de indtægtstyper, som klageren oppebar. Der er ikke hjemmel i lønsumsafgiftsloven til at anse klagerens investeringsaktivitet for lønsumsafgiftspligtig, da selskabets indtægter i relation til investeringsbeholdningen alene stammede fra passiv kapitalanbringelse.

Ved passiv kapitalanbringelse forstås ifølge dansk praksis finansielle aktiviteter, der ikke er omfattet af afgiftsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, men som ifølge EU-domstolens praksis helt falder uden for lovens anvendelsesområde, fordi der ikke foreligger økonomisk virksomhed i 6. momsdirektivs forstand, jf. Lønsumsafgiftsvejledningen og styresignalet SKM2010.445.SKAT.

SKAT skærpede med styresignal SKM2010.445.SKAT den tidligere praksis for, hvornår visse investeringer kan anses for at udgøre passiv kapitalanbringelse.

Af styresignalet fremgår bl.a.:

"...

Finansielle aktiviteter i form af udlån, erhvervelse eller salg af kapitalandele og andre værdipapirer samt modtagelse af afkast af sådanne værdipapirer udgør ikke i sig selv økonomisk virksomhed i momsreglernes forstand, i det omfang aktiviteterne udøves for midler, der må henregnes til virksomhedens egenkapital. I sådanne tilfælde er der tale om en ren formueplacering og -forvaltning, der kan sidestilles med den tilsvarende aktivitet, som også private investorer kan foretage, uden at dette kan anses for økonomisk virksomhed i momsreglernes forstand.

..."

SKAT har i forlængelse heraf fastslået, at pengeinstitutter, forsikringsvirksomheder, pensionskasser og realkreditinstitutter kan holde den del af lønsummen uden for lønsumsafgiftsgrundlaget, der kan henføres til virksomhedens investeringsaktiviteter vedrørende egne midler, når investeringsaktiviteten ikke udgør økonomisk virksomhed.

Dog fremgår det, at

"...

det er SKATs opfattelse, at finansielle virksomheders finansielle aktiviteter som udgangspunkt vil udgøre økonomisk virksomhed, selv om det måtte være muligt at godtgøre, at bestemte udlån, handler med værdipapirer mv. måtte være foretaget for den egenkapital, der er oparbejdet i virksomheden.

..."

I SKM2010.444.SKAT oplister SKAT eksempler på de ganske få tilfælde, hvor realkreditinstitutters finansielle aktiviteter ikke anses for økonomisk virksomhed, men for passiv kapitalanbringelse.

SKAT har bl.a. begrundet sin afgørelse med, at klagerens investeringsaktivitet må anses for at have ligget i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den udøvende finansielle virksomhed og derfor ikke kan betragtes som passiv kapitalanbringelse. Efter SKATs opfattelse, skal aktiverne i fondsforvaltningen anses for en del af basiskapitalen.

Som tidligere fremført af klageren er der i henhold til lov om finansiel virksomhed kun få aktiver, der skal og må udskilles fra basiskapitalen. Det drejer sig om immaterielle aktiver, som aktiveret software, goodwill og aktiverede udskudt skat. Det er således ikke lovligt for klageren at udeholde finansielle aktiver af basiskapitalen. Det af SKAT anførte i styresignalet vil således i realiteten medføre, at et realkreditinstitut ikke vil kunne anses for at udøve passiv kapitalanbringelse. SKAT burde i givet fald have konkluderet dette i styresignalet.

Klagerens adskillelse af finansielle aktiver i investeringsbeholdningen efterlevede de krav, der fremgår af styresignalet SKM2010.444.SKAT, hvorefter det forudsættes, at der føres et særskilt regnskab med denne investeringsaktivitet. Opdelingen fremgår således af årsrapporten for 2010 side 49, hvor der er en basis- og beholdningsopgørelse, og hvor man kan se, hvad beholdningsindtjeningen har været.

Til støtte for den subsidiære påstand er gjort gældende, at klageren som følge af fællesregistreringen mellem kredit- og bankvirksomheden udgjorde én momspligtig person, der i den omhandlede periode anvendte principper i SKM2004.464.TSS ved opgørelse af den delvise momsfradragsprocent.

Følgende fremgår af SKM2004.464.TSS, afsnit 5.3:

"...

... der kan ske regulering af pengeinstitutternes beholdningsindtjening, for så vidt angår handel med værdipapirer.

Disse beløb skal ikke indgå i omsætningen i momslovens § 38, stk. 1. Dette er begrundet i EF-domstolens dom i sag C-77/01, EDM, hvoraf det følger, at et pengeinstituts køb og salg af værdipapirer samt modtagelse af udbytter vedrørende selskabsandele alene vil falde uden for momslovens anvendelsesområde i de tilfælde, hvor pengeinstituttet ikke handler i sin egenskab af pengeinstitut, fondshandler mv., men blot investerer egne midler på same måde som en privat investor.

Det er endvidere tillagt betydning, at Finansrådet har oplyst, at pengeinstitutternes egen investeringsvirksomhed (beholdningsindtjeningen) holdes adskilt fra pengeinstitutterns øvrige virksomhed vedrørende værdipapirer.

..."

Overstående fortolkning af begrebet passiv kapitalanbringelse kan anvendes analogt på den lønsumsafgiftspligtige behandling grundet det faktum, at sondringen af økonomisk virksomhed i hhv. momsloven og lønsumsafgiftsloven stemmer overens.

SKATs styresignaler udsendt i 2010 er en stramning af reglerne om passiv kapitalanbringelse, hvilket også fremgår af SKM2010.445.SKAT, idet det af side 3 fremgår, at SKAT har ændret retningslinjerne i afsnit 4.3 og 5.3 i SKM2004.464.TSS, og at ændringerne har virkning fra og med 1. januar 2011.

Uanset om dette står anført under styresignalet for pengeinstitutter, vil klageren være omfattet heraf generelt, idet der ikke bør være forskel på pengeinstitutter og realkreditinstitutter. Klageren må i hvert fald som følge af fællesregistreringen mellem H1 og H1x kunne støtte ret herpå, hvorfor investeringsbeholdningen ikke kan ses for at være lønsumsafgiftspligtig i perioden før 1. januar 2011.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Følgende fremgår af momslovens § 3, stk. 1:

"...

Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.

..."

Følgende fremgår af momslovens § 4, stk. 1:

"...

Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering.

..."

Følgende fremgår af lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, 1. pkt.:

"...

Der betales en afgift til statskassen af virksomheder, der mod vederlag leverer varer og ydelser, der er fritaget for afgift efter merværdiafgiftslovens § 13, stk. 1, nr. 1, nr. 3, nr. 5 og 6, nr. 10-12, nr. 15 og 16 og nr. 19, jf. dog nedenfor stk. 2 og 3, og af virksomheder med anden økonomisk virksomhed, der mod vederlag leverer ydelser, der ikke er afgiftspligtige efter merværdiafgiftsloven.

..."

Af EU-domstolens afgørelse i sagen Regié Dauphinoise, C-306/94, fremgår af præmis 16-18 følgende:

"...

16. I dette tilfælde bemærkes, som allerede nævnt i denne doms præmis 6, at Régie bliver ejer af de midler, som overlades selskabet af de samejere og lejere, hvis ejendomme det administrerer, selv om det fortsat er forpligtet til at betale dem tilbage. Desuden sikrer den konstante fornyelse af investeringstransaktionerne en vis permanence i saldoen på de bankkonti, som Régie har oprettet. De investeringer, som selskabet har foretaget gennem penge- og finansieringsinstitutter, kan således anses for at være tjenesteydelser leveret til penge- og finansieringsinstitutter, som består i et pengelån af bestemt varighed, som vederlægges behørigt ved betaling af renter.

17. I modsætning til et holdingselskabs aktieudbytte, der, som Domstolen har fastslået i dom af 22. juni 1993, Sofitam (sag C-333/91, Sml. I, s. 3523, præmis 13), falder uden for momsens anvendelsesområde, da det ikke er en modydelse for en økonomisk virksomhed, kan renter, som modtages af en virksomhed, der administrerer fast ejendom, af investeringer, der foretages for dens egen regning med midler, som betales af samejerne eller lejerne, ikke udelukkes fra momsens anvendelsesområde, når betalingen af renter ikke følger af den blotte ejendomsret til godet, men er et vederlag for at stille kapital til rådighed for en tredjemand.

18. Tjenesteydelser som investeringer foretaget af en forretningsfører gennem banker er ganske vist ikke pålagt merværdiafgift, hvis de blev foretaget af personer, der ikke optrådte i deres egenskab af afgiftspligtig person. Når en forretningsfører imidlertid, som i det i hovedsagen omhandlede tilfælde, modtager renter af investeringer af beløb, som han modtager af sine kunder som led i administrationen af deres faste ejendomme, ligger dette i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtige virksomhed, således at denne forretningsfører optræder i egenskab af afgiftspligtig person, når han foretager en sådan investering.

..."

Sagen drejer sig om, hvorvidt indtægter tilgået klagerens investeringsbeholdning i perioden fra den 1. april 2002 til den 31. december 2009 bestående i renter fra obligationer, udbytter, kursreguleringer fra valuta og værdipapirer samt finansielle instrumenter var fremkommet ved lønsumsafgiftsfritaget passiv kapitalanbringelse eller ved lønsumsafgiftspligtig økonomisk virksomhed, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, jf. momslovens § 3, stk. 1, og § 4, stk. 1.

Med henvisning til blandt andet cirkulære nr. 186 af 29. oktober 1992 om afgift af lønsum m.v. fandt Landsskatteretten i afgørelse af 22. februar 2012, j.nr. 09-1455, at en virksomhed, der i perioden 1. april 2007 til 31. marts 2008 oppebar indtægter bestående af renter af obligationer, udbytter, kursreguleringer fra valuta og værdipapirer samt finansielle instrumenter, kunne støtte ret på den praksis, der var gældende i perioden. Virksomheden fandtes allerede af den grund at udøve passiv kapitalanbringelse, hvorfor virksomheden ikke var omfattet af lønsumsafgiftspligten, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1.

Det fremgår af pkt. 7 i det nævnte cirkulære, at finansielle indtægter hidrørende fra forskellige former for passiv kapitalanbringelse i form af eksempelvis renteindtægter, udbytter og kursavancer samt afkast fra obligationer, aktier og pantebreve m.v. ligesom renteindtægter fra købe- og afbetalingskontrakter ikke betragtes som vederlag for finansielle tjenesteydelser. Cirkulæret ses ikke at være blevet ophævet.

Tilsvarende fremgår af en række senere afgørelser, jf. eksempelvis Vestre Landrets dom offentliggjort i TfS 1999, 956, hvorefter et selskab, der opkøbte pantebreve med henblik på at opnå fortjeneste heraf, ikke leverede ydelser mod vederlag og derfor ikke var lønsumsafgiftspligtig.

Som refereret i Lønsumsafgiftsvejledningen 2009-2, afsnit B.1.1.7, udtalte den daværende Told- og Skattestyrelse i SKM2001.265.TSS, at landsrettens dom angav retstilstanden på området. Udtalelsen blev afgivet i forbindelse med, at styrelsen fandt, at et investeringsselskabs aktive og systematiske anbringelse af egne og lånte midler med henblik på at opnå fortjeneste ikke udgjorde finansielle transaktioner, men passiv kapitalanbringelse. Det fremgår, at selskabet havde til formål at drive investering i og handel med blandt andet pantebreve.

I SKM2008.987.SKAT, jf. ligeledes Lønsumsafgiftsvejledningen 2009-2, afsnit B.1.1.7, kommenterede SKAT en ikke-offentliggjort afgørelse fra Landsskatteretten, hvorefter køb af pantebreve med henblik på videresalg udgjorde økonomisk og dermed lønsumsafgiftspligtig virksomhed. SKAT udtalte, at SKM2001.265.TSS fortsat var gældende, idet anbringelse af egne og lånte midler blot med henblik på opnåelse af fortjeneste heraf ikke kunne anses for finansielle transaktioner, men for passiv kapitalanbringelse.

I den forelagte sag har SKAT truffet sin afgørelse med henvisning til, at det af SKATs styresignaler offentliggjort som SKM2010.444.SKAT og SKM2010.445.SKAT fremgår, at kreditinstitutters finansielle aktiviteter kun i særlige enkelte tilfælde ikke udgør økonomisk aktivitet. Mens styresignalet SKM2010.444.SKAT omhandler beregning af realkreditinstitutters delvise momsfradragsprocent, omhandler styresignalet SKM2010.445.SKAT spørgsmålet om finansielle virksomheders lønsumsafgiftstilsvar (passiv kapitalanbringelse).

Idet der skal henvises til Landsskatterettens afgørelse i den ikke-offentliggjorte afgørelse af 22. februar 2012, j.nr. 09-1455, lægger Landsskatteretten til grund, at der indtil det nævnte styresignal fra 2010 var en praksis, hvorefter de i cirkulære 186 nævnte former for finansielle aktiviteter udgjorde ikke-lønsumsafgiftspligtig passiv kapitalanbringelse - alene med de undtagelser, der fremgik af cirkulæret og af eventuelt senere trufne afgørelser. Den særlige vurdering af realkreditinstitutters investeringer ses ikke at have været praksis før styresignalerne offentliggjort som SKM2010.444.SKAT og SKM2010.445.SKAT.

Til sagens materielle spørgsmål bemærkes, at ifølge SKATs styresignal offentliggjort som SKM2010.444.SKAT, pkt. 4.3, udgør finansielle aktiviteter i form af udlån, erhvervelse eller salg af kapitalandele eller andre værdipapirer ikke i sig selv økonomisk virksomhed i momslovens forstand. Dette gælder ifølge styresignalet dog ikke, når aktiviteten "indgår som et led i virksomhedens grundlæggende kommercielle aktivitet", selv om aktiviteten foretages for midler, der må henregnes til virksomhedens egenkapital. Styresignalet henviser herved til EU-domstolens afgørelse i sag C-306/94, Régie Dauphinoise.

EU-domstolens afgørelse i Régie Dauphinoise må efter Landsskatterettens opfattelse anses for konkret begrundet i den omhandlede forretningsførers særlige økonomiske virksomhed, der inkluderede investering af den midlertidigt til rådighed stillede kapital med tilladelse fra bl.a. hvervgiveren. Domstolen anså renter af disse aktiviteter for at udgøre en direkte, umiddelbar og nødvendig forlængelse af forretningsførerens øvrige virksomhed.

De omstændigheder, der lå til grund for domstolens afgørelse i Régie Dauphinoise, kan efter Landsskatterettens opfattelse ikke uden videre anses at foreligge, når virksomheder generelt, herunder også finansielle virksomheder, foretager investeringer for midler henregnet til egenkapitalen.

Idet klageren findes at kunne støtte ret på praksis for, hvilke aktiviteter der i den omhandlede periode var omfattet af begrebet passiv kapitalanbringelse, skal klageren ikke svare lønsumsafgift som fastsat i den påklagede afgørelse, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1.

Dermed ændres SKATs afgørelse.

..."

Parternes synspunkter

Skatteministeriet har til støtte for sine påstande påberåbt følgende hovedanbringender, der fremgår af påstandsdokument af 10. februar 2014:

"...

Det gøres gældende, at de i sagen omhandlede aktiviteter er økonomisk virksomhed med levering mod vederlag, som er fritaget for moms efter momslovens § 13, stk. 1, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, 1. pkt., 1. led, og at de derfor er lønsumsafgiftspligtige.

Det gøres i overensstemmelse med det anførte i SKM2010.444.SKAT videre overordnet gældende, at realkreditinstitutters finansielle aktiviteter er økonomisk virksomhed, fordi disse aktiviteter må anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditinstitutvirksomheden, som utvivlsomt i sig selv er økonomisk virksomhed.

Kun hvis en eller flere af de i SKM2010.444.SKAT omtalte (snævre) undtagelser finder anvendelse, kan dette udgangspunkt fraviges.

Dette resultat følger af, at investeringsaktiviteter har en direkte sammenhæng med eller umiddelbart er afledt af den økonomiske virksomhed, som H1 A/S udøver, hvilket efter EU-Domstolens praksis udgør økonomisk virksomhed i momsreglernes forstand og derfor ligeledes er økonomisk virksomhed omfattet af lønsumsafgiftsloven. Det gør ingen forskel, at kapitalen anvendt til investeringerne kan hævdes at udgøre midler "henregnet til egenkapitalen". Herudover vil anbringelsen af midler, der stammer fra hybrid kernekapital og midler fra udstedelse af junior- og seniorobligationer, under alle omstændigheder være foretaget for lånte midler og dermed være økonomisk virksomhed i lønsumsafgiftslovens forstand.

Det fremgår af Landsskatterettens kendelse (bilag 1), s. 1, at H1 A/S og H1x A/S var fællesregisteret for moms og lønsumsafgift i perioden. Det fremgår videre af regnskabet for H1 A/S for 2009, s. 34 (bilag 2), at langt hovedparten af koncernens indtægter og udgifter er knyttet til H1 A/S, mens renteindtægterne fra H1x A/S alene udgør omkring 2 procent af de samlede renteindtægter, og at udgifterne i forbindelse med H1x A/S udgør en forsvindende lille del af koncernens samlede udgifter. H1-koncernen kan derfor ikke anses for at være et pengeinstitut, der under nogen omstændigheder direkte kan påberåbe sig SKM2004.464.TSS, uanset at H1 A/S var fællesregistreret med H1x A/S.

SKM2004.464.TSS indeholdt yderligere under punkt 5.3 en nærmere beskrivelse af, under hvilke omstændigheder såkaldt beholdningsindtjening ikke var udtryk for økonomisk virksomhed i lønsumsafgiftslovens forstand. Beholdningsindtjening blev defineret som indtægter fra pengeinstituttets egen investeringsvirksomhed. Det anførtes dog i punkt 5.3.1, at renteindtægter og renteudgifter for pengeinstitutter altid vil være en del af den økonomiske virksomhed. Det anføres endvidere efter en reference til sag C-306/94, Régie Dauphinoise, at:

"...

Det vil således udgøre økonomiske virksomhed, hvis investeringsaktiviteten for egen regning sker ved anvendelse af midler, som virksomheden har modtaget som indlån, indbetalinger til pensionsordninger mv. fra kunder i den finansielle virksomhed. Investeringsaktiviteten skal i så tilfælde indgå i omsætningen.

..."

Meddelelsen viser altså, at investeringsaktiviteter udgør økonomisk virksomhed, når de har en relation til virksomhedens almindelige drift.

SKM2004.464.TSS blev ophævet ved SKM2010.446.SKAT.

H1 A/S har i hvert fald fra 2008 og frem også i sine årsrapporter opgjort en basis- og en beholdningsindtjening. I årsrapporten 2008, s. 6 (bilag 3) er herom anført:

"...

I lighed med andre finansielle institutter opgør H1 en basisindtjening og en beholdningsindtjening af fondsforvaltningen. Basisindtjeningen opgøres som det risikofrie afkast af fondsbeholdningen. Det risikofrie afkast fastsættes ud fra en kort gennemsnitlig pengemarkedsrente og udgjorde i 2008 418 mio. kr.

Beholdningsindtjeningen i 2008 kan herefter opgøres som det samlede fondsafkast (-203 mio. kr.) fratrukket det risikofrie afkast på 418 mio. kr., der overføres til basisindtjeningen. Beholdningsindtjeningen udgør herefter i alt -621 mio. kr. i 2008 mod 106 mio. kr. i 2007.

..."

Det fremgår videre af bilag J, s. 2, sidste afsnit, at den af sagsøgte opgjorte såkaldte investeringsbeholdning årligt fastsættes af sagsøgte selv ud fra et skøn over dels omfanget af de likvider, som kan henføres til egenkapitalen, dels midler fra udstedelse af ansvarlig lånekapital.

Som det fremgår, er det af H1 anvendte begreb "beholdningsindtjening" særegent derved, at det i princippet omfatter de samlede fondsafkast, men dog således at en del af denne indtjening (også selv om den er negativ) henregnes til "basisindtjeningen", nemlig det "risikofrie afkast".

Derudover bemærkes, at det fremgår af årsrapporterne, at den investerede kapital både hidrører fra egenkapital og lånekapital (hybrid kernekapital), og at kapitalen i hvert fald delvis indgår i selskabets basiskapital som opgjort efter lov om finansielle virksomheder, hvilket sagsøgte også har bekræftet. Selv om der opgøres en særlig beholdningsindtjening, er den altså ikke udtryk for afkastet af en særligt udsondret kapital, som ikke indgår i selskabets grundlæggende økonomiske virksomhed.

Særligt om sagsøgtes synspunkter vedrørende SKATs praksis

Udover det ovenfor anførte (vedr. Landsskatterettens retsanvendelse), kan det om SKATs praksis oplyses, at Realkreditrådet i december 2004 fremsendte et forslag til Told- og Skattestyrelsen til retningslinjer for opgørelsen af omsætningen i realkreditinstitutter. Forhandlingerne om dette forslag blev først afsluttet i 2010. SKAT har således før 2010 slet ikke haft en praksis for opgørelsen af omsætningen i realkreditinstitutter. Virkningstidspunktet for SKM2010.444.SKAT er derfor fastsat sådan, at SKM2010.444.SKAT i videst muligt omfang har virkning fra 1. januar 2004, jf. styresignalets pkt. 5, samt TSS-cirkulære 2003-20, pkt. 7-9, og SKM2003.582.TSS (anvendt analogt).

SKAT har heller ikke før 2010 over for realkreditinstitutterne administreret efter departementscirkulæret fra 1992, som Landsskatteretten lægger til grund. Hvis dette cirkulære havde indeholdt brugbare retningslinjer for opgørelsen af den delvise fradragsret i realkreditinstitutter, havde forhandlingerne mellem Told- og Skattestyrelsen (senere SKAT og senere igen Skatteministeriet, Koncerncentret) på den ene side og Realkreditrådet (senere Realkreditforeningen og Realkreditrådet) på den anden side være overflødige.

SKAT har endelig heller ikke haft en praksis for at anvende SKM2004.464.TSS på realkreditinstitutter.

Selv hvis retten måtte finde, at H1 kan støtte ret på SKM2004.464.TSS bemærkes, at det fremgår direkte af meddelelsen, at aktiviteter, der medfører renteindtægter og renteudgifter, er økonomisk virksomhed.

Vedrørende SKM2004.464.TSS bemærkes det desuden, at en administrativ praksis kun kan påberåbes i overensstemmelse med sin ordlyd, uanset at lignende forhold kan siges at gøre sig gældende for tilstødende områder, jf. SKM2011.669.HR. Der er derfor ikke grundlag for at udstrække meddelelsen til at omfatte indtægter oppebåret af andre end pengeinstitutter, som er de eneste virksomheder, som meddelelsen efter sin ordlyd finder anvendelse på. Sagsøgte har heller ikke udskilt en kapital i overensstemmelse med meddelelsen.

Af samme grund - altså at sagsøgte simpelthen ikke er omfattet af den omhandlede praksis - kan sagsøgte heller ikke støtte ret på SKATs dagældende praksis, hvorefter virksomheder, der udelukkende handlede med pantebreve, ikke var lønsumsafgiftspligtige, jf. herom navnlig SKM2008.987.SKAT. Der er intet grundlag for at hævde, at denne praksis er blevet anvendt på andre områder, hvilket jo også ville være i direkte modstrid med f.eks. SKM2004.464.TSS.

Særligt vedrørende sagsøgtes subsidiære påstand

Allerede fordi sagsøgte ikke har udskilt den del af investeringsbeholdningen, som i givet fald måtte overstige det lovpligtige krav, har sagsøgtes synspunkter herom og henvisningen til udkastet til styresignal, jf. bilag O, efter Skatteministeriets opfattelse ikke betydning for nærværende sag. Der er intet grundlag for at hævde, at der er et retskrav på, at sagsøgte efterfølgende kan opgøre en særlig del af investeringsbeholdningen og kvalificere denne som "overdækning" i forhold til basiskapitalen.

Det følger allerede af, at det jo er åbenbart umuligt at identificere, hvilken kapital der i givet fald skulle være tale om.

Særligt vedrørende Skatteministeriets påstand vedrørende forrentningen og sagsøgtes yderligere påstande herom

Vedrørende rentepåstanden(e) bemærkes det, at sagsøgte i kraft af den udbetalte rentegodtgørelse på kr. 2.582.483,81 allerede er blevet "kompenseret" for den periode, hvor beløbet faktisk har været indbetalt. Det anerkender sagsøgte også, og sagsøgte anerkender derfor (for byretten) at skulle tilbagebetale mindst dette beløb.

Skatteministeriet gør til støtte for sin rentepåstand gældende, at beløbene er tilbagebetalt med renter og derfor kan betragtes som ikke at være blevet indbetalt på det tidspunkt, hvor SKAT havde fremsat påkrav om, at de skulle være indbetalt. Det medfører, at der skal ske forrentning fra det rettidige indbetalingstidspunkt indtil, indbetaling sker, jf. opkrævningslovens § 7.

Skatteministeriet gør subsidiært gældende, at der højst kan gives sagsøgeren medhold i dennes mest subsidiære påstand. SKAT har hele tiden krævet beløbet indbetalt, og det ville derfor være klart i strid med principperne i opkrævningsloven, hvis beløbene ikke skulle forrentes i den periode, hvor SKAT som følge af Landsskatterettens kendelse har været forpligtiget til at udbetale beløbene til sagsøgte.

..."

H1 har til støtte for sine påstande påberåbt følgende anbringender, som fremgår af sammenfattende processkrift af 7. februar 2014:

"...

H1 udøver ikke økonomisk aktivitet i momslovens og dermed lønsumsafgiftslovens forstand ved at investere personaleressourcer i pleje af investeringsbeholdningen.

Det gøres således gældende, at H1 ikke for så vidt angår aktiviteten med pleje af investeringsbeholdningen udøver fondshandlervirksomhed. Formålet med aktiviteten er ikke at levere en tjenesteydelse, således som en fondshandler betjener sine kunder, eller at udøve finansiel handelsvirksomhed, hvor køb og salg af værdipapirer kan sidestilles med køb og salg fra et varelager med sigte på at opnå fortjeneste ved videresalg. Formentlig kræves det, at der handles på tredjemands vegne, for at der foreligger fondshandelsvirksomhed. H1 har forstået det på den måde, at Skatteministeriet for så vidt er enig i, at aktiviteten med pleje af investeringsbeholdningen ikke i sig selv kan karakteriseres som økonomisk virksomhed, men at det alene er den omtvistede sammenhæng med realkreditvirksomheden, som gør, at Skatteministeriet fastholder, at der er tale om økonomisk aktivitet.

Formålet med investeringsbeholdningen er heller ikke at levere finansielle tjenesteydelser i form af udlån, og der leveres rent faktisk ikke tjenesteydelser i form af udlån. Formålet med investeringsbeholdningen er således forskelligt fra realkreditvirksomheden, som netop yder finansielle tjenesteydelser i form af udlån.

Formueplejeaktiviteten er klart og tydeligt udskilt fra realkreditaktiviteten. Der henvises til, at det for hver enkelt transaktion kan verificeres, om transaktionen angår investeringsbeholdningen eller realkreditaktiviteten. Balanceprincippet forhindrer, at H1 lovligt kan foretage en sammenblanding af sin udlånsvirksomhed og sin private formueforvaltning.

Investeringsbeholdningens størrelse er baseret på H1´s årlige skøn over størrelsen af den likviditet, som kan henføres til egenkapitalen. At størrelsen af investeringsbeholdningen er baseret på et skøn, udelukker ikke, at forvaltningen af investeringsbeholdningen er en aktivitet, som er adskilt fra realkreditvirksomheden. Skønnet er i øvrigt foretaget på en måde, som ikke kan kritiseres, og Skatteministeriet har heller ikke gjort gældende, at skønnet konkret er foretaget forkert. Den nøjagtige størrelse af investeringsbeholdningen og det nøjagtige resultat af aktiviteten er uden betydning for lønsumsafgiftens størrelse. Lønsumsafgiften er baseret på et skøn over de medarbejderressourcer, som er medgået til aktiviteten. Det fremgår direkte af § 4, stk. 2, sidste pkt. i bekendtgørelse nr. 992 af 2. oktober 2008 om lønsumsafgift, at lønsumsafgiftsgrundlaget kan opgøres på baggrund af et skøn. SKAT har ikke anfægtet H1´s skønsmæssige fordeling af lønsummerne på henholdsvis fondsforvaltningen og øvrige aktiviteter.

Det gøres gældende, at aktiviteten med pleje af investeringsbeholdningen (fondsforvaltningen) ikke ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditvirksomheden. Dette spørgsmål er den grundlæggende tvist i sagen.

Så længe investeringsbeholdningen er placeret i H1, kan den på et senere tidspunkt inddrages i realkreditvirksomheden. Det kan enten ske som følge af H1´s egen beslutning, f.eks. hvis selskabet ønsker at finansiere køb af anlægsaktiver eller finansiere en udvidelse af realkreditaktiviteten. Eller det kan ske tvangsmæssigt som følge af underskud i realkreditvirksomheden, som må inddækkes af investeringsbeholdningen. Indregningen af investeringsbeholdningen ved opgørelse af basiskapitalen understreger risikoen for, at investeringsbeholdningen på et senere tidspunkt kan risikere at skulle anvendes til at dække underskud i realkreditdriften, men det gør ikke, at aktiviteten med investeringsbeholdningen antager en anden karakter end en porteføljeplejeaktivitet i en hvilken som helst anden virksomhed, som sideløbende med sin hovedaktivitet forvalter en opsparet formue. Så længe investeringsbeholdningen rent faktisk ikke er inddraget i realkreditvirksomheden, er der ikke noget grundlag for at betragte investeringsbeholdningen som en del af realkreditaktiviteten.

Der er således afgørende forskel på forvaltningen af en midlertidig likviditet, som opstår som konsekvens af en igangværende økonomisk virksomhed som i Régie Dauphinoise (C-306/94), (som kan sammenlignes med den midlertidige likviditet, som opstår ved H1´s realkreditvirksomhed), og så forvaltningen af den formue, som har forladt den økonomiske aktivitet som overskud (eller aldrig har været inddraget i den i form af overskydende kapitalindskud og lån), også selvom det fremstår som en mulighed, at formuen på et senere tidspunkt inddrages i den økonomiske aktivitet, f.eks. ved inddækning af underskud.

Forskellen består nærmere i, at den midlertidige likviditet forsvinder, såfremt realkreditvirksomheden ophører. Dermed kan det efterprøves, om forvaltningen af den midlertidige likviditet ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den økonomiske virksomhed og dermed i virkeligheden er en del af den økonomiske aktivitet.

For så vidt angår forvaltningen af H1´s investeringsbeholdning forholder det sig imidlertid således, at det er åbenbart, at denne forvaltningsaktivitet fortsat ville bestå, selv hvis man hypotetisk forestillede sig, at H1 ophørte med at drive realkreditvirksomhed. Herved er det klart, at forvaltningsaktiviteten ikke ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditvirksomheden.

Endvidere er porteføljeplejen ikke nødvendig for realkreditvirksomheden. Realkreditvirksomheden har ikke brug for, at der anvendes lønsummer på administration af investeringsbeholdningen. Man kunne i stedet have valgt at investere investeringsbeholdningen på en så passiv måde, at der ikke var behov for personaleressourcer. At H1 vælger at gøre en ekstra indsats i et forsøg på at forøge afkastet af investeringsbeholdningen, er ikke i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditvirksomheden.

Investeringsbeholdningen er - som følge af de regulatoriske krav til realkreditinstitutters solvens - til dels en nødvendig forudsætning, for at H1 kan drive realkreditvirksomhed, men det er ikke det samme som, at aktiviteten med at pleje investeringsbeholdningen ligger i forlængelse af realkreditvirksomheden. For mange virksomheder er en rimelig solvens en nødvendig betingelse for at drive virksomhed, da man ellers ikke kan opnå almindelig bank og leverandørkredit. Det særlige ved finansielle virksomheder er blot, at der er stillet regulatoriske minimumskrav.

At investeringsbeholdningen i det væsentlige består af opsparet overskud fra tidligere års realkreditvirksomhed underbygger, at plejen af denne formue kan sidestilles med en privat opsparingsaktivitet.

Det kan ikke være meningen med Régie Dauphinoise, at investering af opsparet overskud anses for økonomisk aktivitet. Rigtig mange virksomheder vil i så fald kun få forholdsmæssig momsfradragsret, hvilket vil være i strid med princippet om momsens neutralitet, da rigtig mange virksomheder har finansielle indtægter på grund af en opsparet formue.

Det forhold, at investeringsbeholdningen i (relativt set) mindre omfang også har omfattet provenuet af lån, herunder især et enkelt ansvarligt lån, gør ikke, at aktiviteten ikke kan betragtes som passiv kapitalanbringelse. Private foretager også investeringer for lånte midler. Det afgørende er, at aktiviteten ikke ændrer karakter til en udlånsaktivitet. Med SKM2001.265.TSS og SKM2008.987.SKAT er det udtrykkeligt anerkendt, at passiv kapitalanbringelse også kan dreje sig om investeringer for lånte midler. H1 har for så vidt angår investeringsbeholdningen ikke taget skridt til en kommerciel udnyttelse af denne del af formuen. Navnlig er midlerne ikke til rådighed for udlån, da udlån som følge af balanceprincippet ikke kan finde sted uden udstedelse af realkreditobligationer. H1 har ikke intention om og har ikke mobiliseret midler med henblik på at udnytte investeringsbeholdningen på denne måde, jf. Slaby og Kuc, sag C-181/10, præmis 39. Når der skal skelnes mellem aktiv og passiv kapitalforvaltning, forekommer det i det hele taget hensigtsmæssigt at lægge vægt på, om aktiviteten er udtryk for et ønske om (aktivt) at imødekomme en efterspørgsel på et marked eller om (passivt) at stille sig tilfreds med det afkast, markedet tilbyder. Mens H1 som realkreditinstitut på den ene side selvsagt ønsker at få så mange kunder som muligt og investerer i markedsføring, salgskanaler, strategisk planlægning m.v. for at opnå dette mål, gælder der på den anden side ikke noget ønske om skaffe kunder til aktiviteten med pleje af investeringsbeholdningen. H1 kan jo ikke investere større formue, end man har.

En udvidelse af H1´s realkreditaktivitet vil ikke som en nødvendig følge udvide aktiviteten med pleje af investeringsbeholdningen. Først hvis og når realkreditaktiviteten har givet et definitivt overskud, kan der blive tale om at øge investeringsbeholdningen.

Hertil kommer, at H1 ikke leverer ydelser til nogen ved at investere i de pågældende værdipapirer m.v. Det er efter ordlyden af lønsumsafgiftslovens § 1 et klart krav, at der foreligger en levering af ydelser. Selv hvis det imod H1´s synspunkt lægges til grund, at der foreligger økonomisk aktivitet i momslovens forstand, er det ikke tilstrækkeligt til at udløse lønsumsafgift, hvis aktiviteten ikke indebærer en levering af ydelser efter en sædvanlig, dansk ordlydsmæssig fortolkning. Grundlaget for afgørelsen i TfS 1999.956 V var ligeledes, at opkøb af pantebreve ikke udgjorde levering af en ydelse, jf. også SKM2001.266.TSS, hvor samme begrundelse anføres. Der er ikke noget grundlag i lønsumsafgiftslovens forarbejder for en så udvidende fortolkning af udtrykket levering af ydelser, at det kan omfatte den foreliggende situation, og der er ikke nogen pligt til at fortolke lønsumsafgiftsloven direktivkonformt, da lønsumsafgiftsloven ikke er foreskrevet ved et direktiv, jf. SKM2006.38.HR.

Overdækning - den subsidiære påstand

Selv hvis Retten måtte finde, at forvaltning af H1´s basiskapital, jf. lov om finansiel virksomhed, er lønsumsafgiftspligtig, vil forvaltningen af den del af investeringsbeholdningen, som udgør overdækning i forhold til den lovpligtige basiskapital, være fritaget for lønsumsafgift. Den overskydende del af investeringsbeholdningen er ikke nogen forudsætning for og har ingen sammenhæng med realkreditdriften.

Overdækningen er opgjort i bilag Ø. Som det fremgår, varierer overdækningen mellem ca. 2,1 og ca. 5 mia. kr. (ud af den samlede investeringsbeholdning på mellem 7,6 og 9,6 mia. kr.).

Det er muligt på rimelig måde at skønne over omfanget af de lønsummer, som er medgået til den del af investeringsbeholdningen, som svarer til overdækningen. Det er derfor ikke noget argument imod at give H1 medhold i den subsidiære påstand, at investeringsbeholdningen ikke har været opdelt i en "overdækningsdel" og den del, som var med til at opfylde solvenskravet. Under alle omstændigheder må dette afgøres under en hjemvisning af sagen.

Dette følger også af de nugældende retningslinjer, SKM2010.444.SKAT. Det fremgår således af SKATs eget udkast til styresignal (bilag Æ), pkt. 2.2.3.2, at SKM2010.444.SKAT skal forstås således, at forvaltning af overdækningen ikke ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den finansielle virksomhed, jf. udkastets pkt. 4, hvor pkt. 2.2.3.2. omtales som "en præcisering".

Ved fortolkningen bør der tages højde for, at overdækningen i princippet kan være meget betydelig, og der kan være tilfælde, hvor den finansielle aktivitet kan fremstå ubetydelig i forhold til virksomhedens formue. Også i sådanne tilfælde skal hele virksomhedens formue imidlertid indregnes i basiskapitalen.

Der bliver kun anledning til at tage stilling til den subsidiære påstand, såfremt H1 hverken får medhold i synspunktet om, at fondsforvaltningen er passiv kapitalanbringelse, eller synspunktet om, at SKAT er bundet af administrativ praksis.

Rettighedsskabende administrativ praksis - generelt

Det følger af lighedsgrundsætningen, at skattemyndighederne ikke kan gøre enkeltstående fravigelser fra en generel praksis (jf. f.eks. U 1965.399 H), og en generel praksis kan ikke ændres af skattemyndighederne med tilbagevirkende kraft - heller ikke, selvom den nye praksis ligger indenfor rammerne af lovgrundlaget (jf. U 1983.8 H).

Praksis kan udledes af bl.a. cirkulærer (herunder Den juridiske vejledning), Skatteministeriets offentliggjorte udtalelser og afgørelser fra navnlig Landsskatteretten og Skatterådet. Domstolene lægger til grund, at skattemyndighedernes praksis er således, som den umiddelbart kan udledes af cirkulærer m.v., jf. TfS 1996.210 H og SKM2008.149.BR. Bevisbyrden påhviler skattemyndighederne, hvis skattemyndighederne hævder, at man rent faktisk har fulgt en anden praksis, f.eks. en mere restriktiv praksis end den, som fremgår af cirkulærer m.v. I øvrigt fastholdes det, at borgeren kan støtte ret på ordlyden af et cirkulære m.v., selvom skattemyndighederne påviser, at man rent faktisk har fulgt en anden praksis.

Landsskatteretten har givet H1 medhold i, at der foreligger en praksis, som H1 kan støtte ret på. Landsskatteretten må formodes at kende praksis på et område bedre end borgerne og bedre end domstolene. Det må derfor påhvile Skatteministeriet at modbevise Landsskatterettens udsagn om, hvad der har været praksis indenfor et bestemt område. Der foreligger således bevismæssigt en anden situation, end når det er borgeren selv, som påberåber sig eksistensen af en konkret praksis.

H1´s anbringender i anledning af SKATs praksis vedrørende lønsumsafgift

Som tidligere nævnt fremgår det klart af lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, at der kun foreligger afgiftspligtig virksomhed, hvis der foreligger en levering af ydelser. Det er med dette udgangspunkt, at man skal læse den indankede Landsskatteretskendelse og cirkulære nr. 186 af 29. oktober 1992.

Det skal derfor tages for pålydende, når det i cirkulæret anføres

"...

Finansielle indtægter hidrørende fra forskellige former for passiv kapitalanbringelse betragtes ikke som vederlag for salg af finansielle tjenesteydelser.

..."

Retsopfattelsen dengang var, at køb, besiddelse og salg af værdipapirer ganske enkelt ikke var udtryk for, at man leverede en tjenesteydelse, medmindre der var tale om finansieringsvirksomhed, hvilket vil sige, at selve formålet med virksomheden er at stille kapital til rådighed for kunder, hvilket er noget andet, end at købe værdipapirer med henblik på forrentning af sin egen formue. Der kan yderligere henvises til SKM2001.266.TSS, som drejede sig om et selskab, som klart greb ind i sine porteføljevirksomheders drift (og dermed efter momsloven udøvede økonomisk aktivitet). Her anerkendte Told- og Skattestyrelsen, at arbejde med at modtage udbytte fra porteføljevirksomheder, renteindtægter fra ansvarlig lånekapital og renteindtægter fra overskudslikviditet ikke var lønsumsafgiftspligtigt, da der ikke leveredes ydelser mod vederlag.

Sagen er, at forarbejderne og cirkulæret er formuleret, før fremkomsten af den mere sofistikerede tankegang, som udtrykkes i Régie Dauphinoise - Cabinet A. Forest SARL (C-306/94), som blev afsagt af EF-domstolen i juli 1996, mens cirkulæret som nævnt er fra 1992 (oprindeligt 1990) og forarbejderne til momsloven fra 1993. Skattemyndighederne har imidlertid endnu ikke ophævet cirkulæret fra 1992.

I denne sammenhæng skal også henvises til SKM2008.987.SKAT, hvoraf det fremgår, at SKAT accepterede, at det af den hidtil gældende praksis fulgte, at en pantebrevshandler, som købte pantebreve med henblik på videresalg, ikke var lønsumsafgiftspligtig.

Baggrunden for SKM2008.987.SKAT var Landsskatterettens ikke offentliggjorte kendelse i sag 2-6-1670-0189 (bilag Å). I denne sag antog Landsskatteretten, at et selskab, der købte og solgte pantebreve i betydeligt omfang, udøvede økonomisk virksomhed i momslovens forstand med den konsekvens, at aktiviteten blev anset for lønsumsafgiftspligtig. Landsskatteretten lagde således med rette til grund, at der var tale om en situation, hvor værdipapirerne havde karakter af varelager i en virksomhed, der var beskæftiget som handlende med værdipapirer, og at køb og salg af værdipapirerne således udgjorde levering af tjenesteydelser som led i en handelsvirksomhed og ikke kunne sidestilles med privates investering af en formue.

Imidlertid endte Skatteministeriet med at tage bekræftende til genmæle i den sag, som virksomheden havde anlagt for at anfægte Landsskatterettens afgørelse, idet Skatteministeriet, jf. SKM2008.987.SKAT, anerkendte, at virksomheden kunne støtte ret på hidtidig praksis, indtil SKAT havde udmeldt en ny praksis. Det fremgår således af skrivelse af 3. oktober 2006 fra SKAT (bilag AA), at SKAT havde haft den opfattelse at "virksomheder, der udelukkende handler med pantebreve, ikke er omfattet af lønsumsafgiftspligten." SKAT havde således udelukkende set på indkomstens objektive karakter (renter og kursgevinster ved pantebrevshandler) og herudfra lagt til grund, at der var tale om passiv kapitalanbringelse, og SKAT havde således ikke foretaget den mere sofistikerede vurdering af, om investeringsaktiviteten lå i "direkte, permanent og nødvendig forlængelse" af virksomhedens aktiviteter i øvrigt. SKAT havde altså rent faktisk på dette område anlagt den fortolkning af cirkulæret, som Landsskatteretten også har anlagt i denne sag. Man må lægge til grund, at SKAT har haft samme praksis for så vidt angår investeringer i obligationer og aktier som investeringer i pantebreve, og der har i hvert fald ikke været saglig grund til at sondre mellem pantebreve og obligationer/aktier.

Endvidere anføres følgende:

Ved SKM2004.464.TSS udstedte Told- og Skattestyrelsen retningslinjer for opgørelsen af pengeinstitutters samlede omsætning til brug for opgørelse af delvis fradragsret efter momslovens § 38, stk. 1. Det fremgår af pkt. 6, at retningslinjerne fandt anvendelse også for indkomstår før 2004.

Af pkt. 5.3. fremgår, at SKAT anerkendte, at pengeinstitutters aktivitet med pleje af investeringsbeholdninger udgjorde passiv kapitalanbringelse. Der blev taget forbehold for renter, jf. pkt. 5.3.1, idet SKAT dengang mente, at investering i rentebærende værdipapirer under alle omstændigheder var udtryk for økonomisk aktivitet. Med SKM2010.446.SKAT anerkendte SKAT imidlertid, at denne betragtning ikke var holdbar, men at der heller ikke for så vidt angår investering i rentebærende værdipapirer kan være tale om økonomisk aktivitet, såfremt investeringen er udtryk for passiv kapitalanbringelse. Skatteministeriet har heller ikke gjort gældende, at investering i rentebærende værdipapirer i sig selv udgør økonomisk aktivitet.

SKM2010.446.SKAT erstattede og ophævede SKM2004.464.TSS med virkning fra 1. januar 2011. Det anføres heri:

"...

SKAT har ... revurderet SKM2004.464.TSS... Revurderingen vedrører pkt. 4.3.1. ... samt pkt. 5.3 om beholdningsindtjening.

..."

I pkt. 5.3. i de nye retningslinjer (SKM2010.446.SKAT) anføres bl.a.:

"...

Endelig må værdipapirerne ikke bidrage til pengeinstitutdriften, f.eks. ved at værdipapirbeholdningen udgør en del af basiskapitalen i pengeinstituttet, jf. reglerne herom i finansiel virksomhed afsnit V.

..."

 Denne bemærkning er således udtryk for en skærpelse af hidtidig praksis, som - hvis den er lovlig - kun kan få fremadrettet virkning. Skærpelsen er ovenikøbet ganske dramatisk, idet den i virkeligheden fuldstændig udelukker, at administration af en investeringsbeholdning i et pengeinstitut kan holdes udenfor momslovens og lønsumsafgiftslovens anvendelsesområde (bortset fra den del af investeringsbeholdningen, som overstiger den nødvendige basiskapital). Det hjælper ikke, at skærpelsen ud fra en ren økonomisk betragtning delvist imødegås af, at Skatteministeriet nu har erkendt, at det ikke var holdbart, når man tidligere havde det standpunkt, at investering i rentebærende værdipapirer altid udgjorde økonomisk aktivitet.

Den beskrivelse af investeringsbeholdningen hos pengeinstitutter, som fremgår af SKM2004.464.TSS, svarer til H1´s investeringsbeholdning. Der har ikke været nogen saglig grund til at skelne mellem investeringsbeholdninger hos pengeinstitutter og investeringsbeholdninger mellem realkreditinstitutter, og H1 må således også kunne støtte ret på SKM2004.464.TSS.

I duplikken af 21. januar 2014 har H1 fremsat en begæring om aktindsigt, bl.a. under henvisning til, at en ny offentlighedslov trådte i kraft d. 1. januar 2014. SKAT har endnu ikke besvaret anmodningen. Det forbeholdes at fremlægge yderligere materiale og komme med de yderligere bemærkninger, såfremt aktindsigtsbegæringen giver anledning hertil.

Renter

Stillingtagen til spørgsmålet om forrentning af SKATs tilbagebetalingskrav forudsætter selvsagt, at SKAT får medhold i kravet om tilbagebetaling af den lønsumsafgift, som efter Landsskatterettens kendelse er udbetalt til H1.

Ved brev af 27. september 2013 (bilag AK) meddelte SKAT, at H1 havde krav på i alt 2.582.483,81 kr. i rente. Renten var allerede udbetalt til H1 den 23. september 2013 sammen med den omtvistede lønsumsafgift på 4.403.025 kr. H1 modtog således i alt 6.985.508,81 kr. d. 23. september 2013.

Rentegodtgørelsen udbetalt til H1 er beregnet efter reglerne i renteloven.

Skatteministeriet har i replikken af 2. december 2013 krævet beløbet tilbage med tillæg af renter efter opkrævningslovens § 7. (Beløbet var endnu ikke udbetalt til H1 ved sagsanlægget d. 17. juli 2013).

Rentesatsen efter opkrævningslovens § 7 er højere end rentesatsen efter rentelovens § 5. Den rente, Skatteministeriet kræver, er ca. 637.000 kr. højere end den rente, som Skatteministeriet selv har udbetalt for samme periode, jf. beregningen i bilag AL. (I bilag AL er renterne beregnet frem til 23. september 2013, og beregningen kan således umiddelbart sammenholdes med bilag AK). Skatteministeriets standpunkt er altså, at H1 skal betale mere tilbage i rente, end man har fået udbetalt.

Efter opkrævningslovens § 7, stk. 1, skal der betales en månedlig rente som fastsat efter stk. 2 med tillæg af 0,7 procentpoint. Efter opkrævningslovens § 7, stk. 2, fastsættes renten for kalenderåret på baggrund af et simpelt gennemsnit af den af Danmarks Nationalbank opgjorte kassekreditrente for ikke-finansielle selskaber i månederne juli, august og september i det foregående år. For tiden før 1. januar 2014 blev renten beregnet på baggrund af en af Københavns Fondsbørs udregnet effektiv obligationsrente. Rentesatsen blev ændret ved § 14 i lov nr. 1354 af 21. december 2012, som fik virkning d. 1. januar 2014, jf. § 25, stk. 8.

Renten efter rentelovens § 5, stk. 1, er en årlig rente, der svarer til den fastsatte referencesats med et tillæg på 8 %. Som referencesats anvendes den officielle udlånsrente, som Nationalbanken har fastsat henholdsvis pr. den 1. januar og den 1. juli det pågældende år, jf. § rentelovens § 5, stk. 1, 2. pkt.

H1 har rettidigt betalt lønsumsafgift i overensstemmelse med Skatteministeriets synspunkt, men har samtidig løbende bedt om tilbagebetaling af lønsumsafgift i overensstemmelse med sit eget standpunkt, jf. bilag B-G. Efter at Landsskatteretten gav H1 medhold, traf SKAT afgørelse om tilbagebetaling af lønsumsafgift, jf. bilag A. SKATs afgørelse er udtryk for en ordinær genoptagelse af H1´s afgiftstilsvar for de pågældende år, jf. skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2. SKAT beregnede rente af H1´s tilbagebetalingskrav i overensstemmelse med Den juridiske vejlednings afsnit A.A.12.3, hvoraf det fremgår, at Skatteministeriet skal forrente tilbagebetalingskrav, idet det findes rimeligt og i overensstemmelse med almindelige retsgrundsætninger, at Skatteministeriet bærer risikoen for det rentetab, som den skatte- og afgiftspligtige lider ved ikke at kunne råde over det pågældende beløb. Videre følger, at rentesatsen er den sats, der for den pågældende periode gælder efter rentelovens § 5. Dette er i overensstemmelse med Den juridiske vejlednings afsnit A.B.4.7.2, hvorefter krav på tilbagebetaling af lønsumsafgift efter ordinær genoptagelse jf. skatteforvaltningslovens § 31, ikke er omfattet af opkrævningsloven, jf. også SKM2013.883.LSR.

H1 bestrider for tiden ikke, at den udbetalte rente er korrekt opgjort. Tilsvarende bestrides det for tiden heller ikke, at H1 - hvis man ikke er berettiget til at beholde den tilbagebetalte lønsumsafgift - også må fralægge sig den modtagne rente. Derimod kan det ikke være rigtigt, at H1 - hvis man skal betale lønsumsafgiften tilbage - skal tilbagebetale en højere rente, end H1 selv har modtaget.

H1 har nedlagt 3 rentepåstande, som giver hver sin løsning på, hvorledes der skal beregnes rente i den foreliggende situation.

H1´s mere subsidiære påstand (1) indebærer, at H1 ikke skal forrente Skatteministeriets tilbagebetalingskrav. Til støtte herfor anføres, at rente efter opkrævningslovens § 5, stk. 1 først forfalder, når der er givet påkrav. SKAT er afskåret fra at give påkrav for så vidt angår den omtvistede lønsumsafgift, så længe Landsskatterettens kendelse står ved magt. Det har ikke opsættende virkning, at Skatteministeriet indbringer Landsskatterettens kendelse for domstolene, og sagsanlægget kan derfor ikke ændre på, at Skatteministeriet for tiden ikke kan kræve tilbagebetalingskravet forrentet, da det ikke er forfaldent. Det er heller ikke "konstateret" (jf. opkrævningslovens § 5), at H1 har afgivet urigtig angivelse eller har betalt for lidt. Da der ikke er mulighed for forrentning efter opkrævningsloven, er der heller ikke mulighed for, at Skatteministeriet kan kræve rente efter renteloven, da opkrævningslovens § 5 må anses for udtømmende at gøre op med Skatteministeriets krav på forrentning (lex specialis). Opkrævningsloven indeholder med andre ord ikke nogen hjemmel til forrentning i den foreliggende - ret sjældne - situation, og Skatteministeriet kan derfor ikke opkræve nogen rente. Af de anførte grunde er beløbet heller ikke forfaldent i forhold til rentelovens § 8. Det er i virkeligheden med urette, at Skatteministeriet har formuleret en betalingspåstand. Først når det er fastslået, at Landsskatterettens kendelse evt. er forkert, kan Skatteministeriet opgøre et forfaldent pengekrav.

Den mere subsidiære påstand (2) er nedlagt for det tilfælde, at Retten er enig med H1 i, at beløbet ikke kan forrentes efter opkrævningsloven, men at Retten dog mener, at der er mulighed for at forrente beløbet efter renteloven. I så fald er det rentelovens § 8, der behandler spørgsmålet om renter af pengekrav uden for formuerettens område. Efter rentelovens § 8, stk. 1, skal der senest betales renter fra den dag, da fordringshaveren begyndte retsforfølgning til betaling af gælden, og efter rentelovens § 8, stk. 2, jf. § 3, stk. 5, kan retten, hvor særlige forhold begrunder det, bestemme, at renten skal betales fra et tidligere eller senere tidspunkt. Heraf følger, at tilbagebetalingskravet for så vidt angår hovedstolen kan forrentes med rentelovens rentesats fra d. 23. september 2013, hvor H1 fik afgiften tilbagebetalt. Der er ikke i renteloven hjemmel til at kræve rentes rente, jf. U 1990.386 H.

Ved den mest subsidiære påstand lægges til grund, at Retten finder, at forrentning som anført af Skatteministeriet har hjemmel i opkrævningslovens § 5, jf. § 7. Denne bestemmelse angår efter sin ordlyd alene beløb, der ikke er betalt rettidigt, eller hvor der er ydet henstand med betalingen. Opkrævningslovens § 7 angår således alene den situation, hvor betaling er sket for sent i forhold til ordinære frister, samt betalinger, der er givet henstand med. Det beløb, som Skatteministeriet tilbagesøger under denne sag, er lønsumsafgift, som oprindeligt er betalt rettidigt af H1, men som efterfølgende er tilbagebetalt til H1 som følge af Landsskatterettens kendelse af 19. april 2013. H1 havde således oprindeligt betalt lønsumsafgiften rettidigt, og en senere tilbagebetaling fra SKAT kan ikke medføre, at der foreligger en "for sen betaling" efter opkrævningslovens § 7 for perioden, hvor der oprindeligt var betalt rettidigt. Først efter at SKAT udbetalte den omtvistede lønsumsafgift d. 23. september 2013, har H1 "betalt for lidt", og tilbagebetalingskravet kan derfor først forlanges forrentet for tiden herefter. For perioden før d. 23. september 2013 kan H1 nøjes med at tilbagebetale den rente, man modtog fra SKAT. Under alle omstændigheder er der ikke hjemmel til at kræve kravet vedrørende tilbagebetaling af udbetalt rente forrentet efter opkrævningsloven, da renten ikke er udbetalt til H1 i medfør af opkrævningsloven eller i øvrigt er dækket af lovens bestemmelser. En evt. forrentning af kravet om tilbagebetaling af rente skal i givet fald forrentes efter renteloven (idet det som nævnt bestrides, at renteloven finder anvendelse, og - hvis den finder anvendelse - at den hjemler forrentning af et rentekrav).

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Det retlige grundlag

Som anført i Landsskatterettens afgørelse er spørgsmålet om opgørelse af grundlaget for H1 A/S´s beregning af lønsumsafgift reguleret i lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, 1. pkt., jf. momslovens § 3, stk. 1, og § 4, stk. 1. Lønsumsafgiftsloven implementerer i modsætning til momsloven ikke fællesskabsretlig regulering.

Af cirkulære nr. 186 af 29. oktober 1992 om afgift af lønsum m.v. fremgår blandt andet følgende:

"...

2. Cirkulæret indeholder retningslinjer for afgrænsningen af virksomheder inden for den finansielle sektor,

...

B. Afgrænsning af virksomheder inden for den finansielle sektor

...

Den finansielle sektor omfatter som udgangspunkt alle virksomheder, som leverer finansielle ydelser i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed her i landet.

...

Sektoren omfatter således ... realkreditinstitutter, ... og andre virksomheder med finansielle aktiviteter.

...

7. Finansielle indtægter hidrørende fra forskellige former for passiv kapitalanbringelse betragtes ikke som vederlag for salg af finansielle tjenesteydelser og begrænser således ikke fradragsretten. Som eksempler på sådanne indtægter kan nævnes renteindtægter (f.eks. indestående i pengeinstitutter), udbytter, kursavancer, obligationer, aktier og pantebreve m.v., samt renteindtægter fra købe- og afbetalingskontrakter, som er indgået som følge af virksomhedens salg af varer og momspligtige ydelser (egenproduktion). Endvidere anses enkeltstående udlån mellem moder- og datterselskaber eller mellem søsterselskaber normalt ikke for at være salg af en finansiel tjenesteydelse.

..."

Af SKATs styresignal af 6. juli 2010 (SKM2010.445.SKAT) fremgår blandt andet følgende:

"...

Ultimo 2001 blev der rejst spørgsmål om finansielle virksomheder kan holde den del af lønsummen uden for lønsumsafgiftsgrundlaget, som kan henføres til virksomhedens investeringsaktiviteter vedrørende egne midler (passiv kapitalanbringelse).

I en meddelelse af 31. januar 2002 orienterede SKAT internt om, at spørgsmålet undersøges, og at resultatet af undersøgelsen vil blive offentliggjort. Samtidig blev de skattecentre, der havde modtaget krav på tilbagebetaling af lønsumsafgift i finansielle virksomheder bedt om at vente med at behandle kravet til resultatet af undersøgelsen forelå.

Det fremgår af SKM2010.444.SKAT om retningslinjer for beregning af realkreditinstitutters delvise fradragsprocent efter momslovens § 38, stk. 1, pkt. 4.3 Øvrige finansielle indtægter, at realkreditinstitutters øvrige finansielle indtægter typisk hidrører fra investering af likviditet, som realkreditinstitutterne opnår rådighed over i forbindelse med

at	udstedelsen af realkreditobligationerne sker før udbetalingen af realkreditlånet til låntageren
at	en låntager indbetaler afdrag mv. til realkreditinstitutterne inden disse er forfaldne i henhold til den bagvedliggende obligation
at	en låntager indfrier et realkreditlån før de bagvedliggende obligationer opkøbes
at	realkreditinstitutter er forpligtet til at råde over en basiskapital, som realkreditinstitutterne under visse betingelser må investere.

Det er SKATs opfattelse, at sådanne finansielle aktiviteter må anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditvirksomheden, og realkreditinstitutternes investeringsaktiviteter skal derfor med ganske få undtagelser anses for økonomisk virksomhed.

Undtagelser - forsikringsvirksomheder, pensionskasser og realkreditinstitutter

De ganske særlige tilfælde, hvor forsikringsvirksomheders, pensionskassers og realkreditinstitutters finansielle aktiviteter ikke anses for økonomisk virksomhed, men i stedet for passiv kapitalanbringelse, kan eksempelvis være køb og salg af anlægsaktiver i datterselskaber el.lign. investering af "fra grundvirksomheden særligt udskilt egenkapital"

Det er en forudsætning, at investeringsaktiviteten blot består i at forvalte "en investeringsportefølje på samme måde som en privat investor", jf. EF-domstolens dom i sag nr. C-155/94 (Welcome Trust).

Under normale omstændigheder, hvor investeringsaktiviteter udøves for en blanding af lånte midler og egenkapitalen, vil tilstrækkelig udskillelse ikke kunne lade sig gøre, og aktiviteten vil skulle anses for en del af den økonomiske virksomhed.

En udskillelse af en virksomheds investeringsaktiviteter forudsætter, at der kan ske identifikation af bestemte investeringsaktiviteter, som kan udsondres, og som kan karakteriseres som netop dem, der foretages for egenkapitalmidler. Det må derfor som det mindste forudsættes, at der føres særskilt regnskab med denne investeringsaktivitet.

Hvor investeringsaktiviteten sker for midler, der kan henføres til virksomhedens egenkapital, og som er udskilt som beskrevet ovenfor, er det endvidere en forudsætning, at den investerede kapital ikke må anses som en del af basiskapitalen i virksomheden, jf. reglerne herom i lov om finansiel virksomhed, afsnit V. Aktiviteter i form af investering af den til basiskapitalen svarende kapital må anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den udøvede finansielle virksomhed.

Resultatet af en eventuel passiv kapitalanbringelse vil ikke skulle medregnes til den samlede omsætning ved opgørelsen af den delvise fradragsret, jf. momslovens § 38, stk. 1.

..."

Den anfægtede forvaltningsakt

Landsskatteretten har i den indbragte afgørelse vurderet, at der indtil offentliggørelsen den 6. juli 2010 af styresignal i SKM2010.445.SKAT og SKM2010.445.SKAT var en praksis hos de overordnede skattemyndigheder, hvorefter de i cirkulære 186 af 29. oktober 1992 nævnte former for finansielle aktiviteter som udgangspunkt udgjorde ikke-lønsumsafgiftspligtig passiv kapitalanbringelse. Landsskatteretten har anført, at den særlige vurdering af realkreditinstitutters investeringer ikke ses at have været praksis før styresignalerne offentliggjort som SKM2010.444.SKAT og SKM2010.445.SKAT.

Der er for byretten ikke fremkommet oplysninger, der giver grundlag for en ændret vurdering af administrativ praksis frem til 2010 vedrørende indregning af indtægter fra passiv kapitalanbringelse i den finansielle omsætning, der ligger til grund for beregning af lønsumsafgift i realkreditinstitutter.

Landsskatteretten har vurderet, at H1 A/S har kunnet støtte ret på praksis for, hvilke aktiviteter der i den periode, sagen omhandler, var omfattet af begrebet passiv kapitalanbringelse.

Retten finder, at styresignalet af 6. juli 2010 er udtryk for ændring af en konkret formuleret, generelt kommunikeret, gyldig administrativ praksis i en for skatteyderen bebyrdende retning. På den baggrund finder retten, at der ikke foreligger det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Landsskatterettens vurdering af den tidligere administrative praksis´ retsvirkning.

H1 A/S´s frifindelsespåstand tages derfor til følge.

Sagsomkostninger

Ved udmåling af sagsomkostninger har retten lagt vægt på sagens økonomiske værdi og udfald. Ved opgørelsen af sagens økonomiske værdi har retten tillagt det vægt, at forrentningen af tilbagebetalingskravet på 6.985.508,81 kr. har udgjort et ikke uvæsentligt procedurepunkt i sagen.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, H1 A/S, frifindes.

Sagsøger, Skatteministeriet, skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til sagsøgte, H1 A/S, med 350.000 kr.

Sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.