Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at A AG (Schweiz) ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra B A/S, som udloddes i samme år, som B A/S ophører, idet likvidationsprovenuet ikke omfattes af reglen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

(Beskrivelsen af de faktiske forhold er forkortet af hensyn til anonymiteten).

B A/S blev stiftet i 2001.

I 2012 erhvervede A AG hele aktiekapitalen i B A/S, der på erhvervelsestidspunktet var et rent holdingselskab, som kontrollerede fire datterselskaber.

A AG er et schweizisk indregistreret selskab, der er fuldt skattepligtig i Schweiz. Udover at eje aktier i B A/S kontrollerer A AG otte andre datterselskaber.

Da A AG koncernen ikke har nogle operationelle aktiviteter i Danmark, er der ingen forretningsmæssige grunde til at bibeholde B A/S koncernen, hvilket har medført, at det er blevet besluttet at likvidere det danske holdingselskab for derved at forenkle koncernstrukturen.

A AG har i den forbindelse påbegyndt en likvidation af B A/S i 2013 for derved at udlodde samtlige aktiver og passiver i B A/S som likvidationsprovenu, herunder aktierne i de fire datterselskaber.

Det kan oplyses, at A AGs dispositioner over de udloddede aktiver og passiver, herunder aktieposter i de fire datterselskaber, hverken er begrænset i henhold til selskabets vedtægter eller andre aftaler.

Således vil de modtagne aktieposter i de fire datterselskaber indgå i A AGs holdingaktivitet, og eventuelt modtaget kontant likvidationsprovenu vil ikke blive videreudloddet til selskabets aktionærer. Det kan i den forbindelse endvidere oplyses, at der ikke foreligger planer om, at de modtagne aktieposter i de fire datterselskaber og øvrige aktiver/pasiver skal videreudloddes.

Spørgers opfattelse og begrundelse

I henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, skal udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, som hovedregel behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Som en undtagelse er dog anført, at udlodning af likvidationsprovenu ikke skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, såfremt følgende to betingelser opfyldes:

1) Det modtagende selskab ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det selskab, der skal likvideres, og

2) udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Idet A AG ejer alle aktierne i B A/S, er betingelse nr. 1 opfyldt. Det bliver derefter afgørende at fastslå, hvorvidt betingelse nr. 2 ligeledes er opfyldt, dvs. om likvidationsudlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, om begrænset skattepligt af udbytter. Såfremt udlodningen ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, om begrænset skattepligt af udbytter, vil udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori B A/S endeligt opløses, skulle behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler (og ikke som udbytte).

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er selskaber med hjemsted i udlandet som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte hidrørende fra et dansk selskab. Skattepligten omfatter dog ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF (som opdateret ved 2011/96/EU) om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Med henblik på at vurdere hvorvidt udlodningen af likvidationsprovenu - foretaget i det kalenderår, hvori B A/S endeligt opløses - skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, bliver det således afgørende at fastslå, om beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Af den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst fremgår det, at "udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbytte, er hjemmehørende, og efter lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan den skat, der pålignes, ikke overstige 15 % af udbyttets bruttobeløb, " hvilket efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, medfører, at den begrænsede skattepligt helt bortfaldet, da kildeskatten herved skal reduceres efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Beneficial ownership

Det er derfor i denne sag relevant at vurdere, om modtageren af udbyttet er retmæssig ejer (beneficial owner), idet den begrænsede skattepligt til Danmark i modsat fald eventuelt ikke vil bortfalde. Såfremt sidstnævnte gør sig gældende, vil det samtidigt betyde, at det udbyttebetalende selskab vil være indeholdelsespligtig, jf. kildeskattelovens § 65.

Som det fremgår nedenfor, er det vores klare opfattelse, at A AG skal anses for retmæssig ejer af likvidationsprovenu modtaget fra B A/S, da selskabet ikke er et gennemstrømningsselskab. Af denne årsag skal likvidationsprovenu udloddet i det år, hvor B A/S endeligt opløses, behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, og B A/S derfor ikke forpligtet til at indeholde kildeskat, jf. kildeskattelovens § 65.

Dansk praksis om begrebet retmæssig ejer

For nærværende er der offentliggjort en afgørelse af Skatterådet med faktum svarende til denne anmodning. SKM2012.320.SR vedrørte en kapitalfond, der via et top-holdingselskab i Luxembourg og dernæst et underliggende holdingselskab i Sverige ejede et dansk selskab. Det danske selskab ønskede at udlodde bl.a. datterselskabsaktier som et led i en likvidation af det danske selskab foretaget for at forenkle koncernstrukturen.

I denne sag bekræftede Skatterådet, at et svensk selskab ikke var begrænset skattepligtig af udbytte/likvidationsprovenu modtaget fra dets danske datterselskab bestående af datterselskabsaktier ejet af det danske selskab.

Skatterådet besvarede forespørgslen ud fra oplysninger omkring, hvem der fik dispositionsretten til den modtagne udlodning baseret på fakta i den konkrete sag. I den forbindelse lagde Skatterådet afgørende vægt på, at den modtagne aktiepost samt eventuelt modtaget likvidationsprovenu ikke skulle videreudloddes fra den umiddelbare modtager. Således kunne det på forhånd fastslås, hvem der kunne disponere over aktieposten, og hvem der var slutmodtageren af aktieposten.

Da den umiddelbare modtager i den konkrete afgjorte sag således kunne disponere over de modtagne aktier og likvidationsprovenu, og aktier/likvidationsprovenu ikke skulle videreudloddes, skulle modtageren anses for at være retmæssig ejer, og udlodningen kunne ske uden indeholdelse af kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da beskatningen skulle frafaldes eller nedsættes efter moder-datterselskabsdirektivet samt den konkret anvendelige dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Endvidere var den umiddelbare modtager ikke begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, idet modtager ikke havde et fast driftssted i Danmark.

I den eneste offentliggjorte landsretsdom hidtil, SKM2012.121.ØLR, fastslog Østre Landsret, at den umiddelbare modtager skulle betragtes som den retmæssige ejer. Dette var baseret på det faktum, at modtageren ikke havde videreudloddet de modtagne udbytter, og da det endvidere ikke kunne fastlægges med sikkerhed, at denne ville videreudlodde de modtagne udbytter til modtagere beliggende i lande, som ikke havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

SKM2010.268.LSR og SKM2010.729.LSR vedrørte begge det samme konsortium af kapitalfonde og andre investorer, som havde opkøbt et dansk selskab via et luxembourgsk holdingselskab.

Følgende trin i transaktionen blev i relation til udbyttespørgsmålet nøje undersøgt af skattemyndighederne:

1.                   HoldCo 1 udloddede udbytte til LuxCo 2.

2.                   LuxCo 2 ydede to lån til HoldCo 1.

3.                   HoldCo 1 tegnede aktier i HoldCo 2.

4.                   HoldCo 2 købte aktier i Target af tredjemand.

5.                   HoldCo 1 konverterede de to lån, inklusive tilskrevne renter, til aktier.

Trin 1-3 blev gennemført samme dag, og det var det samme beløb, det drejede sig om på alle tre trin. På trin 4 var der dog tale om et højere beløb, idet købesummen for aktierne delvist var finansieret via gæld til tredjemand.

I relation til SKM 2010.268LSR (udbyttesagen) hævdede skattemyndighederne, at der skulle betales kildeskat af det udbytte, der blev udloddet på trin 1, idet LuxCo 2 ikke var den retmæssige ejer af udbyttet ifølge artikel 10 i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, der blev underskrevet i 1980. Skattemyndighederne lagde afsnit 12, 12.1 og 12.2 i kommentaren til artikel 10 i OECD's modeloverenskomst fra 2003 til grund herfor. Ifølge skattemyndighederne var LuxCo 2 ikke den retmæssige ejer, da det ikke aktivt drev forretning og ingen reelle beføjelser havde til at disponere over det pågældende udbytte. På baggrund heraf anførte skattemyndighederne endvidere, at hverken EU-retten eller moder-/datterselskabsdirektivet forhindrede Danmark i at opkræve kildeskat af udbyttet.

Skatteyderen anførte, at LuxCo 2 var den retmæssige ejer af udbyttet. Skatteyderen anførte bl.a., at der skulle foretages en "statisk" fortolkning af begrebet "retmæssig ejer". Den gældende overenskomst blev underskrevet i 1980, og i perioden 1977-2003 blev OECD's kommentarer betydeligt udvidet, hvilket var medvirkende til, at man i betydeligt flere tilfælde potentielt ville kunne betragte en indkomstmodtager for ikke at være den retmæssige ejer. Skatteyderen hævdede dog, at selv ifølge kommentarerne fra 2003 skulle LuxCo 2 anses for at være den retmæssige ejer.

Skatteyderens hovedargument var, at udbyttet ikke var blevet videreudloddet, men var blevet brugt til at finansiere de lån, der blev ydet til HoldCo 1. Det var således uvæsentligt, om LuxCo 2 havde reelle beføjelser eller ej til at disponere over udbyttet. Skatteyderen henviste også til den fremherskende holdning i Danmark, at Højesteret forventes at fortolke begrebet "retmæssig ejer" i overensstemmelse med national lovgivning frem for at foretage en autonom fortolkning af beskatningsoverenskomsten. Begrebet "retmæssig ejer" anvendes ikke i dansk skatteret, hvorfor der blev argumenteret for, at en fortolkning af den nationale skattelovgivning ville resultere i, at den "formelle" ejer af indkomsten normalt også skal anerkendes i skattemæssig sammenhæng. Det forhold, at LuxCo 2 ikke aktivt drev virksomhed, burde være irrelevant, da dette skyldtes selskabets art.

Artikel 1, stk. 2, i moder-/datterselskabsdirektivet giver medlemsstaterne ret til at træffe foranstaltninger til bekæmpelse af skatteundgåelse. Danmark har ingen specifikke regler om sådanne foranstaltninger mht. retmæssigt ejerskab, hvorfor man i Danmark ville være nødt til at anvende dansk skattelovgivnings realitetsgrundsætning eller princippet om rette indkomstmodtager. Skatteyderen hævdede, at betingelserne for at gøre principperne gældende ikke var opfyldt i sagen.

Flertallet i Landskatteretten henviste indledningsvist til afsnit 12, 12.1 og 12.2 i kommentaren fra 2003 til artikel 10 i OECD's modeloverenskomst. Landskatteretten fremhævede navnligt, at et gennemstrømningsselskab kun kan lades ude af betragtning som retmæssig ejer af udbyttet, hvis selskabet har meget snævre beføjelser til at disponere over udbyttet. Dog var snævre beføjelser til at handle ikke i sig selv nok til ikke at anse et gennemstrømningsselskab for retmæssig ejer. Eftersom LuxCo 2 ikke havde videreudloddet udbyttet til sit moderselskab, kunne det ikke anses som et gennemstrømningsselskab i forhold til udbyttet. Derfor blev LuxCo 2 anset for at være den retmæssige ejer af udbyttet efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Desuden havde skattemyndighederne ikke ret til at nægte skatteyderen adgang til moder-/datterselskabsdirektivet, idet betingelserne for at anvende realitetsgrundsætningen og princippet om rette indkomstmodtager ikke var opfyldt ifølge dansk lovgivning. Flertallet konkluderede derfor, at skatteyderen ikke havde misligholdt sin forpligtelse til at indeholde kildeskat.

I SKM2010.729.LSR (rentesagen) var SKATs begrundelse og skatteyderens argumentation i vidt omfang enslydende med det i SKM2010.268.LSR (udbyttesagen) anførte. Således henviste skatteyderen først og fremmest til det faktum, at LuxCo 2 hverken havde udbetalt eller godskrevet rentebeløbene til de ultimative investorer.

Landsskatteretten henviste i sin begrundelse til sin egen afgørelse i SKM2010.268.LSR (udbyttesagen) og lagde vægt på, at de pågældende renter efter gældskonverteringerne ikke var viderekanaliseret til LuxCo 2's moderselskab eller dettes aktionærer, hvorfor LuxCo 2 heller ikke i relation til renterne kunne anses for et gennemstrømningsselskab. LuxCo 2 skulle således anses som den retmæssige ejer af renterne. Landsskatteretten tilføjede, at begrebet retmæssig ejer i direktivets forstand i den forbindelse måtte forstås på samme måde som i dobbeltbeskatningsaftalen, hvorfor LuxCo 2 ville være omfattet af såvel overenskomstens som direktivets fordele om bortfald af renteskat.

Afslutningsvis skal Skatterådets afgørelser i SKM2011.47.SR, SKM2011.142. SR og SKM2011.441.SR nævnes. Skatteyderen havde i den førstnævnte sag bl.a. bedt om svar på, hvorvidt et nystiftet selskab i Luxembourg eller i et andet EU/EØS-land ville være retmæssig ejer. Skatteministeriet indstillede til Skatterådet, at det skulle afvises at besvare spørgsmålet, idet besvarelsen afhang af en række konkrete fremtidige forhold, der pt. ikke kunne oplyses. Skatterådet tiltrådte Skatteministeriets indstilling.

Af Skatteministeriets indstilling fremgår, at Skatteministeriet ikke finder, at holdingselskabs-konstruktioner aldrig skal respekteres. Efter Skatteministeriets opfattelse afskærer en DBO dog ikke kildestatsbeskatning, når 1) de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en DBO - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og 2) når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse.

Vurdering af om A AG er begrænset skattepligtig

Med udgangspunkt i ovenstående afgørelser samt med henvisning til kommentarerne i OECDs modeloverenskomst har vi nedenfor uddybet, hvorfor A AG efter vores opfattelse ikke skal anses for begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udlodning af aktieposterne i de fire selskaber samt et evt. yderligere likvidationsprovenu, da A AG ikke er et gennemstrømningsselskab.

Landsskatteretten har i de oven for omtalte afgørelser fastslået, at snævre beføjelser til at handle ikke i sig selv er nok til ikke at anse et selskab for retmæssig ejer, da dette ville kræve, at udbytterne var videreudloddet, eller at det var planlagt, at der skulle ske videreudlodning. I den forbindelse skal det bemærkes, at:

1) A AG koncernen har ingen danske aktiviteter, og derved er likvidationen af B A/S forretningsmæssigt begrundet.

2) A AGs dispositionsret/råderet - over de udloddede aktieposter i de fire datterselskaber samt eventuelt øvrige udloddede midler - er hverken begrænset i henhold til vedtægter eller i henhold til andre aftaler. Tværtimod er det A AG, der afgør, hvorledes der skal disponeres over de modtagne aktier og midler, hvilket medfører, at A AG ikke er et gennemstrømningsselskab.

3) De modtagne aktieposter i de fire datterselskaber vil indgå i A AGs holdingaktivitet, og eventuelt modtaget kontant likvidationsprovenu vil ikke blive videreudloddet fra A AG til dets aktionærer.

4) Det er hensigten, at de modtagne aktier i de 4 datterselskab også fremadrettet skal forblive under A AG's ejerskab, og der er således inden planer om at videreudlodde de modtagne aktieposter eller modtaget kontant likvidagtionsprovenu. A AG kan således ikke anses for et gennemstrømningsselskab - jf. Østre Landsrets afgørelse, SKM2012.121.ØLR og Skatterådets afgørelse, SKM2012.320.SR. 

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at A AG skal anses for at være den retmæssige ejer af de af B A/S udloddede aktieposter i de fire datterselskaber samt udloddet kontant likvidationsprovenu. Dette skyldes, at A AG har en reel og uindskrænket dispositionsret, samt at der ikke foreligger planer om, at A AG skal videreudlodde de modtagne aktieposter i de fire datterselskaber eller det modtagne kontante likvidationsprovenu, hvorved A AG ikke er et gennemstrømningsselskab.

Afslutningsvis skal vi bemærke, at det er vores klare opfattelse, at Skatterådet må være i stand til at besvare de i anmodningen stillede spørgsmål, idet nærværende anmodning indeholder de konkrete, faktuelle oplysninger, der svarer til dem, der i Skatterådets afgørelse SKM2012.320.SR var nødvendige for at kunne besvare spørgsmålet om retmæssigt ejerskab.

SKATS indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at A AG (Schweiz) ikke er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra B A/S, som udloddes i samme år, som B A/S ophører, idet likvidationsprovenuet ikke omfattes af reglen i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Lovgrundlag

Ligningslovens § 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3.

(...)

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.

1) Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

a) Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

b) Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

c) Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.

d) Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3.

(...)

Aktieavancebeskatningslovens § 2

Gevinst og tab ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber m.v. i det kalenderår, hvori selskabet m.v. endeligt opløses, behandles efter reglerne i denne lov. 1. pkt. finder dog ikke anvendelse ved udlodning af likvidationsprovenu, (...) i de tilfælde, hvor udlodning af likvidationsprovenu efter ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, skal henregnes til udbytte. (...)

Stk. 2. Gevinst og tab ved udlodning i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen m.v. i et selskab m.v. og gevinst og tab ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber m.v. forud for det kalenderår, hvori selskabet m.v. endeligt opløses, behandles efter reglerne i denne lov, såfremt der efter reglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 2, er opnået tilladelse til, at de udloddede beløb fritages for beskatning som udbytte, og i tilfælde omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 3.

(...)

Selskabsskattelovens § 2

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(...)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i denne bestemmelse, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. 3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet,

(...)

Kildeskattelovens § 65

(...) Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, jf. dog ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. (...)

(...)

    Stk. 4. Der indeholdes ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

(...)

Artikel 10 i dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Schweiz

Udbytte

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og efter lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan den skat, der pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb.

3. Uanset bestemmelserne i stk. 2 kan udbytte, der udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kun beskattes i denne anden stat, hvis den retmæssige ejer er

a) et selskab (dog ikke et interessentskab), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet; eller

(...)

De kontraherende staters kompetente myndigheder fastlægger ved gensidig aftale måden, hvorpå disse begrænsninger skal finde anvendelse.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

4. Udtrykket »udbytte« betyder i denne artikel indkomst af aktier, »jouissance«-aktier eller »jouissance«-rettigheder, stifteraktier eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som indkomst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, hvori det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende.

5. Bestemmelserne i stk. 1, 2 og 3 finder ikke anvendelse, hvis udbyttets retmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat, hvor det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, gennem et dér beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et dér beliggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald finder henholdsvis artikel 7 eller artikel 14 anvendelse.

6. Oppebærer et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, fortjeneste eller indkomst fra den anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selskabet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller medmindre den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udbetalingen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller et fast sted, der er beliggende i denne anden stat, eller undergive selskabets ikke-udloddede fortjeneste en skat på selskabets ikke-udloddede fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst, der hidrører fra denne anden stat.

Praksis

SKM2012.320.SR

Skatterådet bekræfter, at A DK A/S ikke skal indeholde skat i forbindelse med udlodning af en aktiepost i datterselskabet B AB til sit moderselskab C AB, jf. kildeskattelovens § 65, da C AB ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af den modtagne udlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet bekræfter, at A A/S ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu udloddet i forbindelse med selskabet likvidation, jf. kildeskattelovens § 65, idet likvidationsprovenu skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Skatterådet bekræfter, at C AB (eller andre af koncernselskaberne/aktionærerne over C AB) ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de udloddede aktieposter fra A A/S og/eller likvidationsprovenu fra A A/S.

SKM2012.592.SR

Skatterådet bekræftede, at et likvidationsprovenu til et B GmbH indregistreret i Schweiz ikke ville udløse dansk kildeskat. Forudsætningen for svaret var, at likvidationsprovenuet ikke blev stillet til rådighed for selskaber, som var hjemmehørende i lande med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller lande uden for EU/EØS.

Den juridiske vejledning 2014-1 C.F.9.2.17.3.2 Schweiz - gennemgang af DBO'en

(...)

 

Artikel 10: Udbytte

Der er indsat ny artikel ved protokol af 21. august 2009, artikel I.

Artiklen afviger fra OECD's modeloverenskomst.

Kildelandet kan ikke beskatte udbytte i det omfang, modtageren af udbytte er et i det andet land hjemmehørende selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der betaler udbyttet. Se artikel 10, stk. 3, litra a.

(...)

Begrundelse

Det følger af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, og aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, at udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvor selskabet endeligt opløses, som hovedregel skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Udlodning af likvidationsprovenu skal imidlertid ikke behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler, hvis følgende to betingelser opfyldes:

1. det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der skal likvideres
2. udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

A AG er, som et selskab med hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtig af udbytte fra det danske selskab B A/S, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Betingelse nr. 1 er opfyldt, da A AG ejer hele aktiekapitalen i B A/S.

Der skal herefter tages stilling til, om betingelse nr. 2 også er opfyldt, det vil sige om udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, om begrænset skattepligt af udbytter. Hvis udlodningen ikke omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, om begrænset skattepligt af udbytter, vil udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvor B A/S endeligt opløses, skulle behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler (og ikke som udbytte).

Henvisningen til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c i betingelse nr. 2 indebærer, at de selskaber, der er hjemmehørende uden for EU/EØS, eller hjemmehørende i et land med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsaftale omfattes af reglen, skal udbyttebeskattes af likvidationsprovenuet. Ligeledes vil selskaber, der ikke anses for retmæssig ejer i et aftaleland eller i et EU/EØS-land, og hvor den retmæssige ejer heller ikke er hjemmehørende i et land med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i et EU/EØS-land, skulle udbyttebeskattes af likvidationsprovenuet.

For så vidt angår datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, omfatter skattepligten dog ikke udbytte af disse, når beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Modtageren af likvidationsudlodningen - A AG - er ikke beliggende i et EU-land.

Efter SKATs opfattelse må et schweizisk AG og et dansk A/S være omfattet af den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Beskatning af udbytte skal som udgangspunkt frafaldes eller nedsættes efter artikel 10 i den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er dog SKATs opfattelse, at den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat af udbytte, hvis A AG ikke kan anses som retmæssig ejer af udlodningen. 

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10, hvori det er anført:

"12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene "betalt.....til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger."

Af kommentarerne fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytter, medmindre den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af retmæssig ejer er efter kommentarerne, om den formelle udbyttemodtager blot "fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst".

Beneficial ownership er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Det er oplyst, at der hverken i A AGs vedtægter eller andre aftaler er begrænsninger i selskabets dispositionsret. De modtagne aktieposter i de 4 datterselskaber skal indgå i A AGs holdingaktivitet, og eventuelt modtaget kontant likvidationsprovenu vil ikke blive udloddet til selskabets aktionærer. Der foreligger således hverken planer om, at aktieposterne i de 4 datterselskaber eller et eventuelt kontantprovenu skal videreudloddes.

SKAT forudsætter endvidere, at det samlede likvidationsprovenu ikke stilles til rådighed for selskaber, som er hjemmehørende i lande med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med eller uden for EU/EØS.

På baggrund af de opstillede forudsætninger, finder SKAT efter en konkret vurdering, at A AG kan anses for at være retmæssig ejer af likvidationsudlodningen fra B A/S.

Den anden betingelse i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1 er dermed ikke opfyldt.

Likvidationsudlodningen af såvel aktier og et eventuelt kontantbeløb, skal dermed behandles efter regler om gevinst og tab på aktier og ikke som udbytte.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

SKATs afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og begrundelse.