Parter

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Kim Lundgaard Hansen)

mod

H1 Golf A/S
(advokat Line Kjær)

Afsagt af landsdommerne

Henrik Bjørnager Nielsen, Linda Hangaard og Charlotte Hove Lasthein (kst.)

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagsøgte, H1 Golf A/S, blev stiftet den 14. oktober 2006 med det formål at etablere en eksklusiv golfklub med et 27 hullers golfanlæg designet af en international anerkendt golfbanedesigner. Selskabet indgik i den forbindelse aftale med G1 om leje af et areal, hvor anlægget skulle etableres. Med henblik på at opnå den fornødne finansiering til etablering af anlægget udstedte selskabet bl.a. aktier, herunder et antal såkaldte B-aktier med en nominel værdi på 100 kr. pr. aktie. B-aktierne blev udbudt til henholdsvis kurs 25.000 kr. og kurs 30.000 kr. og gav ret og pligt til et medlemskab af G2 Golfklub mod betaling af et nærmere fastsat medlemskontingent til klubben.

Sagen drejer sig om, hvorvidt H1 Golf A/S' udbud af de omhandlede B-aktier udgør en aktieudstedelse - der er momsfri - eller om udbuddet som hævdet af sagsøgeren, Skatteministeriet, i realiteten skal anses for at udgøre overdragelse af en spilleret.

Skatteministeriet har overordnet gjort gældende, at udstedelsen af B-aktierne er en momspligtig transaktion, der udgør økonomisk virksomhed, idet udstedelsen af aktierne med spillerettigheder går videre end det blotte salg af selskabets aktier.

Påstande m.v.

Skatteministeriet har nedlagt følgende påstande:

1.	H1 Golf A/S skal anerkende, at selskabets afgiftstilsvar for afgiftsperioden 1. oktober 2007 til 31. december 2008 skal forhøjes med 2.077.740 kr. og for afgiftsperioden 1. januar 2009 til 31. december 2010 skal forhøjes med 106.600 kr.
2.	H1 Golf A/S skal til Skatteministeriet betale 2.184.340 kr. med tillæg af renter opgjort efter opkrævningslovens § 7 fra 2. september 2011, dog fra 12. september 2011 for så vidt angår 106.600 kr.

H1 Golf A/S har påstået frifindelse.

Der har mellem parterne været enighed om selve den beløbsmæssige opgørelse af afgiftstilsvaret, der er baseret på udstedelsen af i alt 433 B-aktier fordelt med 413 aktier i afgiftsperioden fra 1. oktober 2007 til 31. december 2008 og 20 aktier i afgiftsperioden fra 1. januar 2009 til 31. december 2010.

Sagen er anlagt ved byretten den 13. juli 2012 og er efter anmodning fra parterne ved byrettens kendelse af 19. november 2012 henvist til landsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Landsskatterettens kendelser

SKAT traf henholdsvis den 12. august 2011 og den 12. september 2011 afgørelse om, at H1 Golf A/S' afgiftstilsvar skulle forhøjes med de opgjorte beløb på 2.077.740 kr. og 106.600 kr., idet SKAT anså betalingen for B-aktierne for at vedrøre betaling for en momspligtig ydelse i form af en spilleret på golfbanen, jf. momslovens § 3 og § 4, stk. 1.

Landsskatteretten har for begge afgiftsperioder den 26. april 2013 [2012.red.SKAT] afsagt i det væsentlige enslydende kendelser og med enslydende begrundelser. Af Landsskatterettens kendelse vedrørende afgiftsperioden 1. oktober 2007 til 31. december 2008 (SKATs afgørelse af 12. august 2011) fremgår bl.a. følgende:

"...

Sagens oplysninger

H1 Golf A/S (herefter selskabet) har lejet en grund af ejeren, G1. På grunden har selskabet anlagt en golfbane. Golfbanen er udlejet til datterselskabet H1.1 A/S, der igen har udlejet banen til G2 Golfklub (herefter golfklubben). Lejeaftalen mellem ejer af grunden og selskabet er uopsigelig i 30 år. Når de 30 år er gået, har ejeren af grunden ret til ikke at forlænge lejekontrakten med selskabet.

Kapital til at anlægge golfbanen blev tilvejebragt ved udstedelse af A-, B og senere C-aktier. Ved køb af en B-aktie i selskabet fik aktionæren ret (og pligt) til at melde sig ind i golfklubben. For at blive optaget som medlem i klubben krævede klubben - ud over besiddelse af en aktie i selskabet - løbende betaling af et kontingent.

Af materiale i forbindelse med udbud af aktier oplystes det, at erhvervelsen af en B-aktie skal være oppebåret af et ønske om at spille golf, idet der ikke kan forventes udbytte eller andel i selskabets formue, der modsvares af investeringens størrelse, jf. prospektets side 7 og 9.

SKATs afgørelse

...

Selskabets aktionærer har udelukkende købt B-aktier for at opnå en spilleret. Dette fremgår også af prospektet på side 9, hvori det anføres, at tegning af B-aktier skal være båret af et ønske om at sikre sig ret til spil på selskabets golfanlæg og ret til medlemskab af golfklubben i minimum 30 år. Personer, der ikke har en aktie i selskabet, kan melde sig ind i golfklubben ved at betale et ekstra tillæg, der tilpasses prisen for en B-aktie tillagt renteudviklingen for en 30-årig periode.

SKAT har valgt at lade den nominelle værdi af B-aktierne på 100 kr. være et udtryk for aktiernes reelle værdi i forhold til en gennemsnitsforbruger og har derfor reduceret momsgrundlaget med 100 kr. pr. aktie. Derefter udgør prisen for spilleretten henholdsvis 24.900 kr. og 29.900 kr. alt afhængig af, hvilken kurs aktien er købt til.

B-aktierne udgør kun en meget begrænset del af aktiekapitalen. Samtidig er B-aktiernes stemmeværdi langt mindre end A-aktiernes. Det indebærer, at B-stemmerne reelt ikke har nogen stemmemæssig indflydelse. Ud over de normale risikofaktorer, der er ved køb af aktier, er der for disse B-aktier også det forhold, at lejeaftalen på de 30 år bringes til ophør. Hvis lejekontrakten ophører, bortfalder spilleretten, og aktien mister sin værdi.

Selskabets eneste aktiv er en lejeaftale, der løber i 30 år. Man ved således fra begyndelsen, at værdien af selskabet er 0 kr. efter 30 år, hvor lejeaftalen ophører. Det er derfor tvivlsomt, om B-aktionærerne vil betale op til 30.000 kr. for en aktie, når værdien må forventes at være støt faldende.

SKAT har henvist til Højesterets afgørelse offentliggjort i TfS 1996, 796, der omhandlede timeshare med aktier. En aktionær havde købt to aktier. Han havde betalt 34.000 kr. pr. stk., selv om den indre værdi ikke oversteg aktiens nominelle værdi på 7.200 kr. Det betydelige overskydende beløb blev skattemæssigt anset for retten til at råde over lejligheden i den pågældende uge alene mod betaling af kontingent.

Af præmis 29 i EU-domstolens afgørelse i sagen Card Protection Plan, C-349/96, fremgår det, at det skal undersøges, hvad der særligt karakteriserer den pågældende transaktion, og herigennem afgøres, om den afgiftspligtige person til gennemsnitsforbrugeren har leveret flere uafhængige hovedydelser eller en enkelt ydelse. En ydelse er sekundær, når den for en gennemsnitskunde ikke udgør et mål i sig selv, men blot et middel til at udnytte hovedydelsen, jf. præmis 30.

I udtalelse af 4. oktober 2011 har SKAT til selskabets anbringende om praksisændring med henvisning til SKATs ikke-offentliggjorte bindende svar bemærket, at omstændighederne i det bindende svar ikke er sammenlignelige med den forelagte sag. I den tidligere sag var det en betingelse for medlemskab, at der samtidig blev købt en B-aktie i udlejers selskab. Man kunne således blive medlem af den omhandlede golfklub, hvis man ejede en B-aktie, mens man i den forelagte sag har pligt til at være medlem af klubben, hvis man ejer en B-aktie.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at selskabet har solgt momsfritagne aktier og ikke momspligtige spillerettigheder.

Subsidiært er nedlagt påstand om, at SKAT ikke er berettiget til at opkræve moms af aktiesalget, da det vil være udtryk for en praksisændring at anse levering af aktier for levering af momspligtige spillerettigheder.

Mere subsidiært er nedlagt påstand om, at prisfastsættelsen af spillerettighederne skal fastsættes til ikke mere end 5.000 kr. og ikke til det fulde beløb, da aktierne tillige har haft værdi som en aktie. Aktieværdien skal ansættes separat, og denne værdi skal fratrækkes ved opgørelse af momsgrundlaget.

Til støtte for den principale påstand er sammenfattende anført, at selskabets salg af aktier i momsmæssig henseende er udtryk for salg af momsfritagne aktier. Aktierne er således omsættelige og giver mulighed for gevinst eller risiko for tab afhængigt af, hvorledes markedet udvikler sig, ligesom der også er mulighed for udbytte på længere sigt.

En aktionær, som ikke ønsker at være aktivt medlem af golfklubben, kan vælge at være passivt medlem mod betaling af 500 kr. pr. år. Spilleretten udløses således alene af betaling af et kontingent på 6.000 kr. pr. år.

SKAT har i et ikke-offentliggjorte bindende svar af 21. februar 2007 til G3 A/S tilkendegivet, at der var tale om momsfrit aktiesalg, selv om der til aktierne var knyttet en spillerettighed. Selv om SKATs svar på spørgsmålet vedrørende aktiesalg ikke blev påklaget til Landsskatteretten sammen med klage over svar på nogle af de øvrige spørgsmål, tog retten ikke afstand fra SKATs svar.

Det er ikke korrekt, når SKAT konkluderer, at værdien af aktierne vil være støt faldende og ende med at have en værdi på 0 kr. efter 30 år, og at der reelt er tale om salg af spillerettigheder. Det kunne hverken i 2007 eller 2008 vides, om golfanlægget vil blive drevet videre om 30 år. Dermed kan det heller ikke lægges til grund, at aktiens værdi vil være støt faldende. Hvis golfanlægget viser sig at blive populær, vil det også være attraktivt at eje aktier i selskabet, og dermed vil efterspørgslen og værdien på aktierne stige.

Til støtte for den subsidiære påstand har selskabets repræsentant hovedsagelig gjort gældende, at opkrævning af moms af en aktie vil udgøre en ændring af praksis, når aktien i sig selv har de karakteristika, der er kendetegnende for aktier. At der til aktien er tilknyttet en spilleret, bør ikke ændre herved.

Idet der er redegjort nærmere for det ikke-offentliggjorte bindende svar til G3 A/S af 21. februar 2007, hvis omstændigheder svarer nøje til de faktiske forhold i den forelagte sag, er anført, at selskabet i maj 2007 henvendte sig skriftlig til SKAT for at drøfte de momsmæssige konsekvenser ved den påtænkte konstruktion. I brev af 25. maj 2007 til SKAT beskrev selskabet, at der alene kunne opnås ret til medlemskab af golfklubben ved køb af aktier i selskabet.

I den vejledende udtalelse, som selskabet efterfølgende modtog fra SKAT, tog SKAT ikke stilling til anlægsselskabets momsforhold, da dette selskab havde indsendt en ansøgning om frivillig momsregistrering. Det er dog selskabets vurdering, at hvis SKAT allerede på daværende tidspunkt var af den opfattelse, at salg af aktier i anlægsselskabet reelt var udtryk for en moms-pligtig ydelse, kan det diskuteres, om ikke SKAT burde have påpeget dette, da det tydeligt fremgik af selskabets brev.

Årsagen til, at spørgsmålet ikke blev berørt af hverken SKAT eller selskabet i 2007, var uden tvivl, at ingen af parterne på daværende tidspunkt havde fantasi til at forestille sig, at aktiesalget ville udgøre en momspligtig ydelse. Selskabet var allerede bekendt med det bindende svar vedrørende G3 A/S, hvor SKAT gav selskabet ret i, at aktiesalget skulle ske uden moms.

Der forekommer andre situationer, hvor personer investerer i aktier, og hvor denne investering både kan være båret af et ønske om på sigt at opnå en avance ved salg og/eller et ønske om at støtte en lokal klub eller andet kulturelt projekt. Selv om aktieejerskabet medfører nogle rettigheder for aktionærerne, har dette ikke haft indflydelse på aktiens momsmæssige kvalifikation. Salg af aktierne udgør til trods herfor stadig et salg, som ikke er omfattet af momsloven. Der er herved henvist til aktier i G4 A/S, som under visse omstændigheder udløser gratis årskort med fri entre. Aktier i fodboldklubben G5 A/S tilbydes visse aktionærtilbud som f.eks. gratis billetter til klubbens kampe i ...2.

Selskabets repræsentant har henvist til Momsnævnets afgørelse AFG32-760 vedrørende indskud af andelskapital for opnåelse af retten til en havneplads. Køb af et andelsbevis var i denne sag en betingelse for en fast havneplads i en lystbådehavn. Ved køb af et andelsbevis erhvervede andelshaverne en andel af selskabets formue, der ved selskabets opløsning skulle tilfalde andelshaverne forholdsmæssigt. Nævnet fandt ikke, at der skulle svares moms af indskuddet, uagtet at indskuddet var en betingelse for at få tildelt en fast havneplads i lystbådehavnen. Nævnet fandt yderligere, at dette måtte gælde, uanset om andelskapitalen blev forrentet, og uanset om der var stillet krav om begrænsninger i relation til omsætteligheden af andelsbeviserne.

Nævnssagen sag er fuldt ud sammenlignelig med den forelagte sag, idet der i begge sager er der tale om, at der med købet af aktier/anparter følger en ret, men ikke en pligt, ligesom andelshaverne/aktionærerne ikke forventer en forrentning af deres indskud i form af udbytte.

Opkrævning af moms af aktiesalg tilknyttet spillerettigheder er udtryk for en praksisændring, som hverken selskabet eller dets rådgivere kunne have forudset i 2007 og 2008. Dette skyldes primært:

-	at selskabet allerede i 2007 kontaktede SKAT vedrørende den valgte konstruktion, uden at SKAT påpegede, at salget af aktier ville være momspligtigt, trods den omstændighed, at momspligten allerede på daværende tidspunkt ville give et væsentlig skatteprovenu.
-	at der foreligger et bindende svar på, at aktiesalg med tilknyttede spillerettighed falder uden for momslovens anvendelsesområde. Fakta i dette bindende svar er fuldt ud sammenlignelige med omstændighederne i den forelagte sag,
-	at det nævnte bindende svar har været forelagt Landsretten med oplysning om, at køb af et spillecertifikat var betinget af et aktiekøb i anlægsselskabet, uden at SKATs repræsentant fremsatte bemærkninger om, at dette skulle ændre aktiens kvalifikation fra at være en aktie til at være en momspligtig levering.

Hvis Landsskatteretten skulle være uenig med selskabet i, at der er tale om salg af aktier, eller at SKATs afgørelse er udtryk for en praksisændring, er til støtte for selskabets mest subsidiære påstand sammenfattende anført, at værdiansættelsen af spilleretten bør udgøre 5.000 kr. inkl. moms ud fra den forudsætning, at aktiens vederlag på 30.000 kr. er inkl. moms.

En undersøgelse af det gennemsnitlige indskud i andre golfklubber, som ligger i umiddelbar nærhed af den omhandlede golfklub, viser, at indskuddene udgør mellem 3.000-6.000 kr. Da golfklubben ligger i direkte konkurrence med disse klubber, kan vederlaget for selve spillerettighederne værdiansættes til nogenlunde samme niveau. Værdien skal således afspejle det prisniveau, som golfklubben ville have været i stand til at opkræve i indskud i 2007, hvis denne model var valgt. Hvis indskuddet var blevet sat for højt, ville spillerne blot have valgt at spille i en anden golfklub.

Skatteministeriets indstilling

Skatteministeriet, Koncerncentret, har indstillet, at SKATs afgørelse stadfæstes med den af SKAT anførte begrundelse.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Følgende fremgår af momslovens § 4, stk. 1:

"...

Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering.

..."

Det fremgår af momslovens § 13, stk. 1, litra e, at følgende er fritaget for moms:

"...

Transaktioner, herunder forhandlinger, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med værdipapirer, bortset fra varerepræsentativer og dokumenter, der giver bestemte rettigheder, herunder brugsrettigheder, over fast ejendom, samt andele og aktier, når besiddelsen heraf retligt eller faktisk sikrer rettigheder som ejer eller bruger over en fast ejendom eller en del af en fast ejendom.

..."

Som en af flere betingelser for medlemskab af golfklubben stillede klubben krav om besiddelse af en B-aktie i selskabet. Tilsvarende var der til selskabets salg af B-aktier knyttet en ret - og en pligt - til at melde sig ind i golfklubben. Golfklubben er omfattet af fritagelsen for sportsudøvelse i momslovens § 13, stk. 1, nr. 5.

Spørgsmålet i sagen er, om selskabets salg af egne aktier, der som udgangspunkt er fritaget for moms i medfør af momslovens § 13, stk. 11, litra e, skal anses for hel eller delvis levering af en spilleret og dermed for en moms-pligtig leverance, jf. momslovens § 4, stk. 1.

Landsskatteretten finder, at køb af aktier i selskabet alene forsynede køberen med en af flere forudsætninger for at opnå medlemskab af klubben og ikke med en såkaldt spilleret. Muligheden for at spille golf i klubben krævede tillige betaling af et medlemskontingent. Den forudsætningsvise ret til medlemskab, som var knyttet til aktiebesiddelsen, må desuden ene og alene anses for afledt af klubbens krav herom. Dermed skal selskabets salg af aktier ikke anses for en momspligtig leverance i henhold til momslovens § 4, stk. 1.

Det bemærkes, at den tilknyttede pligt til indmeldelse i golfklubben under ingen omstændigheder kan udgøre en momspligtig leverance, hvorfor det af SKAT herom anførte ikke kan føre til et andet resultat.

..."

Sagens omstændigheder i øvrigt

Af prospektet af 15. oktober 2007 "om offentligt udbud af aktier i H1 Golf A/S" fremgår bl.a., at der anlægges en 27 hullers mesterskabsbane til spillere på alle niveauer designet af det anerkendte firma G6. Formålet med aktieudvidelsen er at styrke selskabets kapitalgrundlag, så selskabet kan opfylde sin målsætning om at etablere og drive et førsteklasses golfanlæg på ...1, samt at udvikle og implementere tilknyttede faciliteter. Det fremgår, at de nye B-aktiers andel i selskabets samlede formue efter tegningen er ca. 2 %.

I prospektets resume hedder det bl.a.:

"...

Værdipapirrisiko

Det er altid forbundet med en vis risiko at investere. Ved investering i aktier bliver man medejer af det selskab, der købes aktier i. Det er derfor væsentligt, at investorerne gør sig klart, at der er risiko for at tabe penge ved en investering i aktier i forbindelse med kursfald eller i værste tilfælde helt at miste sin investering, såfremt Selskabet går konkurs.

Som følge af B-aktiekapitalens procentuelt begrænsede størrelse af den samlede selskabskapital, kan der ikke forventes et udbytte eller en andel i Selskabets formue, der modsvarer investeringens størrelse. Tegning af B-aktier skal derfor være båret af et ønske om, at sikre sig ret til spil på Selskabets golfanlæg og ret til medlemskab i G2 Golfklub i minimum 30 år, samtidig med, at aktien og dermed spilleretten er overdragelig.

...

Passivt medlemskab

B-aktierne udstedes med mulighed for, at der til enhver tid kan være op til 100 passive medlemmer. Det er kun B-aktieejere der kan melde sig passive og betaler herfor et årligt gebyr på kr. 500. Passive medlemmer har ikke spilleret, men kan melde sig aktive til enhver tid (minimum 1 år), og begynder derfra at betale kontingent.

..."

Af G2 Golfklubs vedtægter fremgår bl.a., at der højest kan optages 1.300 medlemmer, hvoraf maksimalt 100 må være passive medlemmer. I vedtægternes punkt 3.4 hedder det:

"...

Medmindre anden aftale indgås med udlejer, skal seniormedlemmer være indehavere af en spilleret knyttet til et styk A- eller B-aktie i H1 Golf A/S for at blive medlem af klubben. Til hver B-aktie er der knyttet en pligt til at opretholde et seniormedlemskab af klubben. Spilleretten er overdragelig efter nærmere regler fastsat af H1 Golf A/S herunder betaling af et gebyr.

..."

Af punkt 4.8 i vedtægterne for H1 Golf A/S fremgår endvidere følgende:

"...

Så længe Selskabets lejeaftale vedrørende golfanlægget på ...1 er i kraft, giver hver nom. B-aktie á kr. 100 en person ret til spil på Selskabets golfanlæg på vilkår, der nærmere fastsættes i Selskabets bestyrelse. Det er herunder et vilkår, at der sker indmeldelse i G2 Golfklub, samt at der betales det til enhver tid gældende kontingent til goldklubben. Det er en betingelse for erhvervelse og fortsat besiddelse, at aktionæren opretholder medlemskab af golfklubben, i modsat fald kan Selskabets bestyrelse efter skriftligt varsel annullere den til aktien knyttede ret til spil på Selskabets golfanlæg. Beslutningen herom noteres i Selskabets aktiebog.

Såfremt en B-aktionær ikke ønsker at opretholde medlemskab af golfklubben, og denne ikke kan overdrage sine aktier til tredjemand, da kan aktionæren frigøre sig fra medlemsforpligtelsen ved at overdrage aktien vederlagsfrit til selskabet.

..."

Forklaringer

LH, advokat NC og PH har afgivet forklaring for landsretten.

LH har forklaret, at han ejer ...1 sammen med sin ældste søn. Ejendommen ligger tæt på ...3 by, og for at sikre ejendommen mod udstykning fik de ideen til en golfbane. Han kender ejerne af G7 og kiggede på, hvordan de havde gjort, da de etablerede golfbane på deres ejendom. Det var udelukkende som følge af lovgivningen, at lejeaftalen blev gjort tidsbegrænset. Det var meningen, at lejeaftalen skulle forlænges, og derfor blev det indføjet i areallejeaftalen, at der skal indledes forhandlinger om lejekontrakten senest 10 år før udløbet af uopsigelighedsperioden. Der blev fastsat en kurs på 25.000 kr. for de første B-aktier og en kurs på 30.000 kr. for de resterende, fordi selskabet ikke ville afskære sig fra at få del i en kursstigning på aktierne. Familien ønskede at være "herre i eget hus", og derfor blev B-aktierne udstedt på nominelt 100 kr., men udbudt til overkurs. Det er A-aktionærerne, der har beslutningsretten i selskabet. Det var en blanding af folk, der ønskede at spille golf, og folk, der troede, at det var en gylden investering, som købte B-aktierne. De kunne have solgt mange flere aktier med tilknyttet passivt medlemskab af klubben, men for at sikre klubben var der sat et maksimum på antallet af disse aktier.

De første 400 B-aktier blev solgt som planlagt, og de begyndte at anlægge banen i april 2007. Som følge af finanskrisen blev der problemer med finansieringen, og det var baggrunden for, at der blev udstedt C-aktier. Finanskrisen medførte også, at det blev umuligt at sælge B-aktier. Det blev derfor senere aftalt med klubben, at medlemskab ikke længere var betinget af, at man var indehaver af en B-aktie. Det blev vedtaget på en generalforsamling i klubben, at medlemmer uden B-aktie skulle betale 1.500 kr. mere i årligt kontingent. Dette beløb er senere blevet reduceret til 1.000 kr. pr. år. Det er muligt at spille golf på klubbens arealer uden at være medlem af klubben. Det kræver blot, at man er medlem af en anden golfklub og betaler greenfee, hver gang man benytter banen.

Hensigten med at udstede B-aktier var at få kapital til anlæg af golfbanen. Den tilknyttede spillerettighed gjorde, at aktien var mere attraktiv, end hvis der ikke var en sådan rettighed tilknyttet. Det årlige kontingent, som klubben opkrævede, var billigt i forhold til banens kvalitet, men det var lidt højere end det kontingent, naboklubberne opkrævede. I nabo-klubberne betalte man mellem 5.000 kr. og 10.000 kr. i indskud, når man meldte sig ind. Dette indskud er tabt, hvis man senere melder sig ud af den pågældende klub.

H1 Golf A/S blev stiftet for at sikre gården i tilfælde af, at projektet gik galt økonomisk. Der er fortsat ca. 430 medlemmer af klubben, som har en B-aktie. Der er ikke solgt en eneste B-aktie, siden finanskrisen trådte ind, og han tror heller ikke, at det fremover vil blive muligt at sælge B-aktierne. De B-aktier, som er solgt, bliver handlet af og til. Han tror, at kursen ligger på omkring 5.000 kr.

NC har forklaret, at han var involveret i etableringen af golfbanen. Han kendte ikke familien LH i forvejen. Han var også med til at etablere golfbanerne på G7 og på G8. LH kontaktede ham med sine planer om etablering af et golfanlæg på sin ejendom. Anlægget skulle dels finansieres med egne penge og dels med penge fra udefrakommende. De startede med at lægge et budget for projektet. Ud fra budgettet beregnede de, hvor mange penge der skulle komme fra salg af B-aktier. De diskuterede, hvad grænsen var for, hvor mange penge folk ville betale. De kiggede bl.a. også på, hvad aktier i golfanlægget på G7 kostede. Ud fra dette fastsatte de kursen på B-aktierne. Etableringen af anlægget på G7 var påbegyndt ca. 1½ år tidligere.

Han har været med til at udarbejde prospekterne for både ...1 og G7. Den tidsbegrænsede lejeaftale på jorden følger af reglerne i udstykningsloven. Det er ikke muligt at lave en længere lejeaftale. Det var planen, at golfbanen skulle forblive på stedet ud over de 30 år. Golfklubben er afhængig af at have et antal medlemmer, men samtidig må der heller ikke være for mange, fordi det vil medføre for meget trængsel på banen. Hvis der er for mange medlemmer, vil det ikke være attraktivt at være medlem.

Med aktien følger en ejerandel og en pligt til at melde sig ind i golfklubben. Aktierne med tilknyttet passivt medlemskab blev solgt lynhurtigt, men af hensyn til at sikre klubbens løbende indtægter var det nødvendigt at sætte en vis begrænsning på antallet. En golfklub er forpligtet til at stille sit anlæg til rådighed for spillere, der er medlem af andre klubber. Disse spillere skal betale greenfee. Det er således ikke nødvendigt at være medlem af G2 Golfklub for at få adgang til at spille på klubbens baner.

Anlægget er finansieret af familien LH, F1-bank og af B-aktionærerne. Golfklubben finansieres af de årlige kontingentindbetalinger, og det var baggrunden for, at der til B-aktierne var tilknyttet et tvunget medlemskab af klubben. Hvis alle B-aktier var blevet solgt fra starten, havde de ikke behov for flere medlemmer. Det er hans opfattelse, at begrundelsen for at købe en aktie med tilknyttet passivt medlemskab enten vil være, at man forventer at blive aktiv på et tidspunkt, eller at man tror på, at aktien vil stige i værdi. Hvis der sker fuldtegning, vil aktien alt andet lige også stige i værdi.

PH har forklaret, at han tidligere har arbejdet på ...1. Han syntes, at golfanlægget var et spændende projekt. Han købte derfor 2 aktier til kurs 25.000, som han forventede ville stige i værdi, når alle aktierne var solgt. Han spiller ikke golf og købte ikke aktierne for at få en spilleret. Han står som passivt medlem af golfklubben og betaler ca. 500 kr. årligt i kontingent.

Procedure

Skatteministeriet har til støtte for sine påstande overordnet gjort gældende, at en udstedelse af de omhandlede B-aktier er en momspligtig transaktion, der udgør økonomisk virksomhed, idet H1 Golf A/S' udstedelse af B-aktier med spillerettigheder går videre end det blotte salg af selskabets aktier.

Det følger af fast praksis fra EU-Domstolen, at erhvervelse, ihændehavelse og salg af aktier ikke i sig selv udgør økonomisk aktivitet, idet disse transaktioner ikke indebærer en udnyttelse af et gode med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.

Efter EU-Domstolens praksis kan salg af selskabsandele dog udgøre økonomisk virksomhed, hvis transaktionen, der består i opnåelse af indtægter af en vis varig karakter, går videre end det blotte salg af selskabsandele.

Udgangspunktet vedrørende salg af aktier modificeres dermed, når der er knyttet særlige rettigheder og/eller forpligtelser til en aktie. Disse særlige rettigheder og/eller forpligtelser bevirker, at der ikke er tale om kapitalanbringelse i en form, der kan medføre, at selve udstedelsen af en aktie ikke anses som økonomisk virksomhed. Salget af aktierne omfattes herefter af momssystemets anvendelsesområde.

De transaktioner, der kan være fritaget for moms i henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, skal defineres på grundlag af arten af den leverede ydelse, jf. bl.a. præmis 32 i sag C-2/95, SDC. Hvor en transaktion er sammensat af flere uafhængige ydelser, eller hvor en enkelt ydelse er bærende for transaktionen, kan den momsmæssige behandling af transaktionerne ændres.

I sag C-349/96, CPP, fandt EU-Domstolen, at det ved vurderingen af, hvorvidt en transaktion skulle anses som en enkelt levering eller to eller flere uafhængige leveringer, måtte undersøges, hvad der særligt karakteriserede den pågældende transaktion.

Det blev i dommen statueret, at der var tale om en enkelt levering, hvor et eller flere elementer skulle anses for at udgøre hovedleveringen, mens omvendt et eller nogle elementer skulle anses for sekundære ydelser, der var afgiftsmæssigt stillet som hovedydelsen. En ydelse skal anses som sekundær, når den ikke udgør et mål i sig selv, men et middel til at udnytte hovedydelsen.

Skatteministeriet gør således gældende, at salget af B-aktierne må anses for en enkelt levering, der udgøres af to ydelser, hvor salget af spillerettigheden er det bærende og fremherskende element ved den samlede transaktion. Salget af den anden ydelse, en selskabsandel i form af B-aktien, udgør dermed kun en sekundær ydelse, som momsmæssigt skal behandles som hovedydelsen. Vederlaget for B-aktien er dermed reelt en betaling for en momspligtig levering i form af medlemskabet og spillerettigheden.

Til støtte herfor gøres det gældende, at erhvervelsen af en selskabsandel i form af B-aktien ikke udgør et mål i sig selv, men er et middel til at opnå og udnytte spillerettigheden. Der er derfor ikke grundlag for at anse selskabets afhændelse af B-aktierne alene som en afhændelse af en andel af de eksisterende værdier i selskabet. Det fremgår da også af prospektet, at tegning af en B-aktie skal være båret af et ønske om at sikre sig ret til at spille på golfanlægget, hvilket selskabet begrunder med, at indehaveren af B-aktien hverken kan forvente et udbytte eller en andel i selskabets formue. Det er atypisk, at en almindelig ak-tieerhvervelse ikke er motiveret af en forventning om, at der er en mulighed for at opnå enten løbende afkast eller en andel i selskabets formue ved eventuel senere afvikling.

Selskabets eneste aktiv er desuden lejeaftalen med G1. Selskabet har ikke krav på, at lejeaftalen bliver forlænget, hvorfor den som udgangspunkt kun løber i 30 år. Den usikkerhed, der almindeligvis er forbundet med at erhverve aktier, må anses for at være særlig udtalt i dette tilfælde, hvor selskabets eneste aktiv er en lejeaftale, som selskabet ikke har krav på bliver forlænget. Såfremt lejeaftalen ikke forlænges, vil selskabet ikke længere have nogen reel værdi, idet selskabets anlæg og bygninger i så fald vil tilfalde ejeren af G1. Den forholdsmæssige andel i selskabets egenkapital ved lejeaftalens ophør kan derfor ikke antages at udgøre en betryggende økonomisk modværdi for en investering i selskabets B-aktier. Dette illustrerer også, at erhvervelsen af en B-aktie ikke umiddelbart beror på et ønske om at foretage en investering, men derimod beror på et ønske om at opnå en spilleret til golfanlægget.

Det skal tillige tillægges betydning, at B-aktierne ikke har nogen stemmemæssig indflydelse i selskabet. Erhvervelsen af en B-aktie vil derfor ikke give nogen reel indflydelse for den enkelte aktieejer eller for den samlede gruppe af B-aktionærer.

Ved den konkrete vurdering af transaktionens karakter skal der ligeledes lægges vægt på, at det i golfklubbens vedtægter fremgår, at seniormedlemmer skal være indehavere af en B-aktie for at blive medlem af klubben. En erhvervelse af en B-aktie er således den umiddelbare måde at opnå spilleret på. Dette underbygges tillige af, at medlemskabet automatisk ophører, hvis medlemmet ikke længere er i besiddelse af en B-aktie.

Den omstændighed, at adgangen til at spille på golfbanen også er betinget af, at det pågældende medlem skal betale et nærmere fastsat kontingent, ændrer ikke på, at vederlaget for B-aktierne i det væsentligste må anses for erlagt for at opnå ret til at spille på banen og ikke for at opnå en ejerandel i selskabet, således som det i øvrigt er kendetegnende for aktier.

Heller ikke den omstændighed, at aktien kan overdrages, indebærer, at det fremherskende element i relation til transaktionens objektive karakteristika er, at der sker en overdragelse af en selskabsandel. At der eksisterer en potentiel gevinstmulighed for indehaveren som følge af, at aktien og dermed spilleretten kan overdrages, ændrer derfor ikke på, at den fremherskende omstændighed er salget af spilleretten, hvilket såvel golfklubbens vedtægter som selskabets prospekt bekræfter.

Det bestrides, at kursen på en B-aktie i G9 Golf A/S udgør et relevant sammenligningsgrundlag for markedsværdien af B-aktierne, idet prospektet for salg af B-aktier i G9 Golf A/S netop er udarbejdet ud fra de samme forudsætninger som prospektet for H1 Golf A/S.

Endelig er det oplagt, at den eneste grund til den væsentlige kursforskel mellem A-aktierne og B-aktierne er, at medlemskabet og dermed spillerettigheden var udslagsgivende for kursen for B-aktierne, hvilket fremgår klart af prospektet.

Det gøres således sammenfattende gældende, at spillerettigheden er det fremherskende element ved transaktionen, og som følge heraf udgør H1 Golf A/S' afhændelse af B-aktier en momspligtig leverance, jf. momslovens § 4, stk. 1.

H1 Golf A/S har til støtte for frifindelsespåstanden overordnet gjort gældende, at udstedelsen af B-aktier objektivt set er en transaktion, som falder uden for momslovens anvendelsesområde.

Momsloven implementerer EU's momssystemdirektiv, der i artikel 2 fastslår, at levering af varer og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab, udgør en momspligtig transaktion.

EU-Domstolen har gentagne gange fastslået, at udstedelse af aktier ikke udgør en levering mod vederlag i momssystemdirektivets forstand.

Det klare udgangspunkt er derfor, at H1 Golf A/S' udstedelse og salg af B-aktier med det udtrykkelige formål at styrke selskabets kapitalgrundlag ikke er omfattet af momsloven og derfor ikke udgør en momspligtig transaktion. Der er i den sammenhæng enighed mellem parterne om, at B-aktien er en aktie med de karakteristika, der kendetegner en sådan. Det er derfor uden relevans at forholde sig til de særlige risici og forhold i øvrigt, som kendetegner B-aktien i H1 Golf A/S.

Det gøres således gældende, at der er udstedt aktier i H1 Golf A/S. Aktieudstedelse falder uden for momslovens anvendelsesområde, hvorfor aktionærernes investering i disse aktier ikke udgør en momspligtig transaktion.

I anden række har H1 Golf A/S bestridt, at vederlaget for B-aktien kan kvalificeres som et vederlag for en spilleret.

Værdien af aktierne i H1 Golf A/S er afhængig af efterspørgslen efter aktierne, af golfanlæggets værdi og af den lejeindtægt, som anlægget kan generere. H1 Golf A/S har derfor en interesse i at medvirke til, at golfklubben sikres medlemmer, som via betaling af kontingent kan genere faste årlige indtægter for golfklubben. Det er af denne årsag, at der med tegningen af en B-aktie følger en ret og pligt til medlemskab af G2 Golfklub. Retten til at spille på golfbanen opnås imidlertid ikke med tegningen af B-aktien, men først når og hvis aktionæren melder sig ind i golfklubben, betaler kontingent til klubben og er i besiddelse af et DGU-kort. Der er således ikke knyttet en spilleret til B-aktierne, men nærmere en forpligtelse til medlemskab i G2 Golfklub. En forpligtelse til medlemskab af golfklubben falder uden for momslovens anvendelsesområde, da en forpligtelse ikke er et gode, der leveres mod vederlag som anført i momslovens § 4, stk. 1.

H1 Golf A/S har endvidere udstedt 100 B-aktier, hvortil der på udstedelsestidspunktet var knyttet en adgang til tidsubegrænset passivt medlemskab i golfklubben, hvilket ikke giver ret til at spille på golfbanen. Loftet for passive medlemmer blev nået tidligt i forløbet, hvilket dokumenterer, at en stor andel af B-aktionærerne på tegningstidspunktet ikke købte aktierne for at opnå det, som Skatteministeriet betegner som en "spilleret". Kursen på B-aktier tilknyttet en forpligtelse til aktivt medlemskab i golfklubben var endvidere identisk med kursen på B-aktier tilknyttet en adgang til passivt medlemskab i golfklubben, hvilket også vidner om, at aktionærerne ikke efterspurgte en spilleret, men primært en investering i selskabet.

Endelig har H1 Golf A/S gjort gældende, at selv hvis landsretten måtte finde, at vederlaget for B-aktien helt eller delvist er et vederlag for en spilleret på golfanlægget, kan denne spilleret knyttet til B-aktien ikke bringe aktieudstedelsen ind under momslovens anvendelsesområde. Det bestrides således, at aktien kan anses for at være en sammensat transaktion (en aktie og en spilleret), ligesom det bestrides, at spilleretten i givet fald er karaktergivende for transaktionen.

Momssystemdirektivet berettiger i artikel 15, stk. 2, litra c, medlemslande til at sidestille aktier med materielle goder, når - og kun når - besiddelsen af aktien retligt eller faktisk sikrer ihændehaveren af aktien rettigheder over en fast ejendom. I sådanne tilfælde vil et salg af en aktie udgøre en momspligtig transaktion. I alle andre situationer, hvor der ganske vist direkte eller indirekte er knyttet rettigheder til en aktie, men hvor disse rettigheder ikke relaterer sig til en fast ejendom, er der ikke adgang til at sidestille aktien med et materielt gode og dermed adgang til at lægge moms på aktiesalget.

B-aktierne i H1 Golf A/S giver ikke aktionæren en rettighed over en fast ejendom, således som begrebet fast ejendom er fastslået af EU-Domstolen. Det bestrides derfor, at aktieudstedelsen kan anses for en sammensat transaktion, ligesom det bestrides, at den påståede spilleret knyttet til aktien kan påberåbes som grundlag for at lægge moms på vederlaget for aktien. Det bestrides endvidere, at medlemskabet i golfklubben er karaktergivende for udstedelsen af B-aktier. Det, der objektivt set er karaktergivende for udstedelsen af B-aktierne, er, at de udstedes med det formål at tilvejebringe kapital til selskabet til brug for anlæggelsen af golfbanen.

Det bærende for udstedelsen af B-aktierne og for aktionærernes erhvervelse af disse var muligheden for at opnå en gevinst ved salget af aktierne. Det var forventningen, at aktiernes kurs ville stige, således som det var sket for G9 Golf A/S og andre prestigerige golfklubber på tidspunktet for udarbejdelsen af prospektet i H1 Golf A/S.

Enhver golfspiller med gyldigt DGU-kort kunne i øvrigt spille på ...1 uden at være medlem af golfklubben ved at betale greenfee og hermed spille på banen til en langt lavere pris end ved køb af aktier og betaling af årligt kontingent. Adgangen til at spille på golfanlægget kunne derfor ikke være udslagsgivende for tegningen af B-aktier, endsige et middel til at opnå spilletid på bedst mulige økonomiske vilkår. Skatteministeriet har gjort gældende, at salget i denne sag netop ikke kan anses som to uafhængige ydelser.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det er udgangspunktet, at der opkræves moms af enhver vare og ydelse, der leveres mod vederlag her i landet, jf. momslovens § 4, stk. 1. Momslovens § 13 fritager imidlertid i overensstemmelse med momssystemdirektivet (Rådets direktiv nr. 2006/112/EF af 28. november 2006) visse varer og ydelser for moms. Det følger således af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, og af fast praksis fra EU-Domstolen, at bl.a. udstedelse og salg af aktier ikke i sig selv udgør en økonomisk transaktion, der er omfattet af afgiftspligten, idet der er tale om investering eller kapitalanbringelse.

Sagen drejer sig om, hvorvidt udstedelsen af B-aktier i H1 Golf A/S er fritaget for moms efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, eller om udstedelsen af aktierne skal anses for hel eller delvis levering af en spilleret og dermed for en momspligtig leverance, jf. momslovens § 4, stk. 1.

Det fremgår af prospektet for offentligt udbud af aktier i H1 Golf A/S fra oktober 2007, at selskabet udbød tegning af B-aktier med henblik på styrkelse af selskabets kapitalgrundlag, for at selskabet kunne opfylde sin målsætning om at etablere og drive et førsteklasses golfanlæg på ...1. B-aktierne kunne frit overdrages. Det er ubestridt, at B-aktionærerne ikke kunne forvente udbytte og alene ville få en begrænset stemmemæssig indflydelse i selskabet.

Med tegningen af en B-aktie fulgte en ret og en pligt til medlemskab af G2 Golfklub. En fast spilleret til golfklubbens baner var forbeholdt A- og B-aktionærer i H1 A/S, men spilleretten var derudover også betinget af, at de pågældende aktionærer var indmeldt som aktive medlemmer af golfklubben, havde DGU-kort og betalte kontingent. Det lægges til grund, at der også var mulighed for, at andre end aktionærer kunne opnå spilleret på golfbanen, hvis der blev betalt greenfee og under forudsætning af, at den pågældende havde DGU-kort og var medlem af en anden golfklub.

Det følger af praksis fra EU-Domstolen, jf. herved bl.a. sagen C-29/08 (Skatteverket mod AB SKF), at momssystemets formål, som er at sikre retssikkerheden og at lette de handlinger, som er forbundet med afgiftens anvendelse, kræver, at der lægges vægt på den pågældende transaktions objektive karakter - bortset fra undtagelsestilfælde - uanset at fritagelsesreglerne skal fortolkes strengt.

Spilleretten i G2 Golfklub fulgte ikke direkte af aktietegningen, men krævede tillige opfyldelse af yderligere betingelser, og det lægges efter bevisførelsen videre til grund, at tegningskursen for B-aktien udover værdierne i selskabet og den fremtidige udvikling også var fastsat under hensyntagen til, at aktien var frit omsættelig i modsætning til et almindeligt indskud i en golfklub. På tidspunktet for aktieudstedelsen var der endvidere på baggrund af udviklingen i andre sammenlignelige golfselskaber en rimelig forventning om, at aktierne kunne stige i værdi.

Efter en samlet vurdering finder landsretten herefter ikke grundlag for at anse udstedelsen af B-aktierne for salg af en spilleret og dermed for en momspligtig transaktion. Det forhold, at tegningen af en B-aktie i H1 Golf A/S for nogle af aktionærerne måtte have været begrundet også i et ønske om at få adgang til golfbanen, kan ikke føre til et andet resultat.

Udstedelsen af B-aktierne er herefter fritaget for moms, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, og H1 Golf A/S frifindes derfor.

Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal Skatteministeriet betale sagsomkostninger for landsretten til H1 Golf A/S med i alt 125.000 kr. for udgifter til advokatbistand. Beløbet er uden moms, da det er oplyst, at H1 Golf A/S er momsregistreret.

Landsretten har ved fastsættelsen af sagsomkostningerne lagt vægt på sagens karakter, økonomiske værdi og dens omfang.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

H1 Golf A/S frifindes.

Skatteministeriet skal betale sagens omkostninger til H1 Golf A/S med 125.000 kr.

De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.