Parter
H1 A/S
(advokat Jakob Anker Lentz)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Bodil Marie Søes Petersen)
Afsagt af landsdommerne
Jan Uffe Rasmussen, Birgitte Grønborg Juul og Søren Schou Frandsen (kst.)
Sagens baggrund og parternes påstande
Denne sag, der er anlagt ved byretten den 25. januar 2012, er ved kendelse af 6. december 2012 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
Sagen drejer sig om, hvorvidt H1 A/S (herefter H1) er afgiftspligtig efter øl- og vinafgiftsloven af produktet ... Ginseng Tonikum. Afgørende for dette spørgsmål er, om ... Ginseng Tonikum i EU's kombinerede nomenklatur (toldtariffen) skal klassificeres som en alkoholholdig drikkevare under toldtariffens kapitel 22, eller om produktet skal klassificeres som et lægemiddel under toldtariffens kapitel 30 eller en planteekstrakt under kapitel 13.
Sagsøgeren, H1, har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 ikke er afgiftspligtig efter øl- og vinafgiftsloven af produktet ... Ginseng Tonikum.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.
Sagsfremstilling
H1, der blandt andet producerer kosttilskud og naturlægemidler, har markedsført ... Ginseng Tonikum i Danmark gennem en årrække. Virksomheden sælger i Danmark årligt ca. 30.000 liter af produktet.
Af produktets emballage fremgår blandt andet følgende:
"...
... Ginsing Flydende:
- Styrker immunforsvaret
- Tilfører energi gennem hele dagen
- Reducerer mental træthed og øger koncentrationen
... ® ginsengextrakt er en unik og effektiv extrakt, som kun bruges i ... ® produkterne. Det er dokumenteret, at ginsengextrakt reducerer træthed, øger koncentrationsevnen og tilfører kroppen ny energi.
..."
... Ginseng Tonikum indeholder ginsengekstrakt (Panax ginseng C.A. Meyer), der udvindes fra ginsengplanten. Herudover indeholder produktet likørvin, renset vand, sukker og sødestoffer. H1 har oplyst, at alkoholen tjener som konserveringsmiddel og bærestof for det aktive stof (ginsengekstraktet), mens sukker og sødestoffer er tilsat af hensyn til produktets smag.
... Ginseng Tonikum er ikke registreret som et lægemiddel eller et naturlægemiddel efter lægemiddellovgivningen i Danmark, men markedsføres som et kosttilskud.
Panax ginseng C.A. Meyer indgår i pulverform også i produkterne Ginseng Arkokaps og Ginsana, der er registreret som naturlægemidler. Af Lægemiddelstyrelsens produktresuméer af henholdsvis 17. november 2009 og 22. juli 2011 vedrørende disse produkter fremgår blandt andet, at ginseng øger den cellulære aktivitet, hvilket kommer til udtryk ved en øgning af den fysiske og mentale kapacitet, samt at ginseng i dyrestudier er vist at reducere mælkesyrekoncentrationen i musklerne under aktivitet. Derudover forbedrer ginseng den intracellulære oxygenudnyttelse.
... Ginseng Tonikum sælges i detailhandlen både i æsker med to flasker indeholdende hver 250 ml og i flasker indeholdende 1.000 ml. Emballagen angiver en anbefalet daglig dosis til voksne på 15-30 ml og et indhold af ginsengekstrakt pr. 15 og 30 ml på henholdsvis 200 og 400 mg. Ifølge emballagen kan overskridelse af den anbefalede dosis kan medføre bivirkninger i form af blandt andet søvnbesvær, hjertebanken og høj puls.
Ved afgørelse af 12. april 2011 afslog SKAT H1s anmodning om tilladelse til afgiftsfrit at anvende vin ved fremstilling af ... Ginseng Tonikum. Landsskatteretten stadfæstede afgørelsen ved kendelse af 25. oktober 2011, hvoraf fremgår blandt andet:
"...
Landsskatterettens afgørelse
Skattecentrets afgørelse stadfæstes.
Sagens oplysninger
Til brug for sagsbehandlingen ved skattecentret er der fremlagt to vareprøver på hver 250 ml af produktet, recept for produktet, og specifikation på den vinlikør, der bruges i produktet.
Af recepten for kosttilskuddet fremgår bl.a., at selskabet anvender 5077 kg. rød likørvin 15,4 % alkoholstyrke i 6360 kg færdigvare svarende til 6000 liter.
Vareprøvens etiket indeholder følgende oplysninger:
"...
... Ginseng er en effektiv energikur med ekstra høj dosis af ren ginseng og med dokumenteret effekt. Det er således dokumenteret at ginseng styrker kroppen i perioder med lavt energiniveau og træthed. ... ginseng kan hjælpe brugeren ved mental og fysisk træthed.
Flydende ... Ginseng styrker immunforsvaret, tilfører energi gennem hele dagen og reducerer mental træthed og øger koncentrationen.
Anbefalet dosis til voksne over 15 år er 15-30 ml dagligt. Indtages i forbindelse med morgenmåltidet. Dagsdosis bør ikke overskrides. Kost tilskud bør ikke erstatte varieret kost. Opbevares tørt og beskyttet mod varme samt utilgængeligt for børn. Bør ikke anvendes til ammende, gravide og børn under 1 år. Indeholder sukker og sødestoffer.
Hver dagsdosis af 15 ml indeholder 200 mg ... Ginsengekstrakt (Panax Ginseng C.A.Meyer). Hver dagsdosis af 30 ml indeholder 400 mg af nævnte Ginsengekstrakt.
... Ginsengekstrakt er en unik og effektiv extrakt, som kun bruges i ... produkterne. Det er dokumenteret, at Ginsengextrakt reducerer træthed, øger koncentrationsevnen og tilfører kroppen ny energi.
Ingredienser: Likørvin (indeholder sulfitter), renset vand, sukker, ginseng ekstrakt, sødestoffer (acesulfamkalium, saccharinnatrium, neohesperidindihydrochalcon). Alkohol 12,5 % vol. Energi pr 15 ml: 97 kj. (23 kcal).
Fremstillet af H1 A/S, ...1.
..."
Under sagens behandling ved SKAT har selskabet oplyst, at man ved en daglig dosis på maksimum 30 ml maksimum vil indtage mindre end en tredjedel af en genstand. Produktet er et kosttilskud, og kan grundet den lave dosis ikke bruges som et rusmiddel.
Videre er der under sagens behandling ved skattecentret indsendt vareprøve, recept og specifikation af vinlikøren til analyse ved G1. G1 udtaler i rapport af 5. januar 2011 bl.a.:
"...
Alkoholindhold i vin (absolut alkohol v. destillation og pyknometri): 12,1 % vol
Saccharose + invertsukker (HPLC; EF/900/2008): 15,1 %
Varen fremtræder som en lysebrun, uklar væske med sød smag og bitter eftersmag. Den er oplyst at være fremstillet på basis at en druevin, der er renset på filterjord, og med indhold på 15,5 % vol alkohol samt 14 % sukker. Efter opskriften forventes et slutindhold omkring 12,3 % vol og 17 % sukker. Analysen er i overensstemmelse med dette.
At den angivne doseringsvejledning fremgår det, at der anbefales en daglig dosis på 30 ml. Varen fremtræder umiddelbart drikkelig, som den er, så efter den angivne sammensætning vil vi foreslå tarifering i pos 2205 som aromatiseret vin med et virkeligt indhold af alkohol under 18 % vol. Dermed er den punktafgiftspligtig efter B.2.1 i punktafgiftsvejledningen. Tariferingsforslag: 2205.10.10.00.
..."
Endvidere har recept, specifikation af vinlikør samt vareprøve med etiketoplysninger været forelagt skattecentrets toldafdeling, der ligeledes finder, at ... Ginseng Tonikum kosttilskud med indhold af 12,5 % alkohol skal tariferes i toldposition 2205.
SKATs afgørelse
SKAT har den 12. april 2011 truffet afgørelse, hvorefter selskabets anmodning om bevilling til indkøb og brug af afgiftsfritaget vin til brug ved produktion af ... Ginseng Tonikum kosttilskud med indhold af 12,5 % alkohol ikke kan imødekommes, idet selskabet anses som registreringspligtig oplagshaver efter vinafgiftsloven ved produktion og salg af dette kosttilskud.
...
Det færdige kosttilskudsprodukt er omfattet af øl- og vinafgiftslovens § 3, da kosttilskuddet indeholder 12,5 % ethanol, er umiddelbart drikkeligt og tariferes i toldposition 2205. Der skal som følge heraf betales vinafgift med 6,14 kr. pr. liter.
Produktet ses samtidig ikke omfattet af øl- og vinafgiftslovens § 11, stk. 2, nr. 2, da fremstilling af et kosttilskudsprodukt ikke betegnes som et teknisk formål i vinafgiftslovens forstand. Afgiftsfritagelse i henhold til øl- og vinafgiftslovens § 11, stk. 2, nr. 2, kræver i øvrigt, at slutbrugeren af produktet har bevilling fra SKAT til afgiftsfrit indkøb og brug af et alkoholholdigt vinprodukt.
Det bemærkes, at øl- og vinafgiftslovens bestemmelser ikke tager hensyn til beskrivelse af produktet på etiketter, emballage og internettet, eller til hvorledes produktet markedsføres.
Selskabet skal dermed afregne afgift i henhold til øl- og vinafgiftsloven og emballageafgiftsloven ved fremstilling og salg af disse kosttilskudsprodukter.
Registreringspligten indtræder fra 1. januar 2011. Når selskabet er blevet registreret som oplagshaver efter øl- og vinafgiftsloven kan selskabet indkøbe afgiftsfrit vin til brug ved produktionen af det afgiftspligtige kosttilskud.
Klagerens påstand og argumenter
Selskabet har nedlagt påstand om, at selskabets anmodning om bevilling til fritagelse for øl- og vinafgift af vin til brug ved fremstilling af ... Ginseng Tonikum kosttilskud skal imødekommes.
Til støtte herfor har selskabet bl.a. anført, at selskabet tidligere har modtaget bevilling til afgiftsfrit at sælge Ginseng Tonikum for perioden 1995-2000, 2000-2005 og 2005-2010. På baggrund af disse bevillinger, og eftersom der ikke er sket ændringer i sammensætningen af produktet, har selskabet haft berettiget forventning om, at bevillingen ville blive fornyet, og selskabet har derfor indrettet sig herpå i forbindelse med årsforhandlingerne af produktet til detailhandelen. Selskabet har således ikke viderefaktureret afgiften på produkterne til detailhandelen og vil lide et stort tab, såfremt bevillingen ikke fornyes.
Skattecentrets ændrede vurdering skyldes, at skattecentret nu mener, at produktet tariferes under 2205. G1 anfører i deres rapport, at varen fremtræder som umiddelbart drikkelig. Hertil bemærkes det, at produktet er et kosttilskud, som man af sikkerhedsmæssige hensyn ikke må "drikke", men kun indtage i den afmålte dosis på 30 ml. Der er således på ingen måde tale om en erstatning for likørvin eller andre drikkevarer.
Selskabet har videre anført, at likørvinen ikke tilsættes for at have en alkohol effekt i det endelige produkt, og produktet markedsføres heller ikke som et alkoholprodukt. Der er herved henvist til, at det ikke fremgår af forsiden af emballagen, hvad alkoholprocenten er. Likørvinen tilsættes for at opløse ginseng, således at det ekstrakt man indtager, bliver nemmere at dosere. Hvis produktet ikke blev opløst i likørvinen, ville koncentration være så høj, at det ville være forbundet med stor risiko for fejldosering. Herudover har alkohol teknisk virkning i forbindelse med holdbarhed.
Skulle selskabet mod forventning få afslag om en fornyet bevilling anmoder selskabet om en midlertidig fritagelse til at reformulere produktet eller genforhandle priserne for detailhandelen.
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
...
Retten finder, at selskabet er omfattet af afgiftspligten, jf. øl- og vinafgiftslovens § 3, stk. 2, litra 2), idet varen henhører under position 2205 og har et ætanolindhold på over 6 pct. vol., men ikke over 15 pct. vol.
Selskabet skal som følge heraf registreres som oplagshaver, jf. øl- og vinafgiftslovens § 5, stk. 1, hvorefter selskabet er berettiget til at fremstille, modtage og oplægge afgiftspligtige varer under suspension af afgiften, jf. øl- og vinafgiftslovens § 5, stk. 4, 1. pkt.
Således som sagen foreligger oplyst for Landsskatteretten findes betingelserne for fritagelse i henhold til øl- og vinafgiftslovens § 11, stk. 1 ikke at være opfyldte.
For så vidt angår det af selskabet anførte om, at det har haft en berettiget forventning om, at bevillingen ville blive fornyet, bemærker Landsskatteretten, at de givne bevillinger alle har været tidsbegrænset til en fem årig periode. Heri ligger, at selskabet alene kan støtte ret på bevillingen i gyldighedsperioden, og at selskabet herefter ikke kan have en berettiget forventning om, at bevillingen fornyes. Selskabet kan derfor ikke have disponeret i tillid til, at det ville opnå en ny bevilling.
Afslutningsvis bemærkes, at øl- og vinafgiftsloven ikke indeholder hjemmel til en midlertidig fritagelse.
Skattecentrets afgørelse stadfæstes dermed.
..."
Retsgrundlag
Af lov om afgift af øl, vin og frugtvin m.m., jf. lovbekendtgørelse nr. 890 af 17. august 2006 med senere ændringer fremgår blandt andet:
"...
§ 3 Der betales afgift af vin og frugtvin m.m. her i landet efter reglerne i denne lov.
Stk.2. Afgiften udgør, bortset fra varer omfattet af §§ 3 A-3 C, for varer henhørende under position 2204 til 2206 i EU's kombinerede nomenklatur
|
|
kr. pr. liter
|
|
...
|
|
|
|
2)
|
med et ætanolindhold på over 6 pct. vol., men ikke over 15 pct. vol.
|
12,25
|
..."
Af Rådets forordning (EØF) nr. 2658/87 af 23. juli 1987 om told- og statistiknomenklaturen og Den Fælles Toldtarif fremgår af præamblen følgende blandt andet:
"...
Fællesskabet har undertegnet Den Internationale Konvention om Det Harmoniserede Varebeskrivelses- og Varenomenklatursystem, benævnt "det harmoniserede system", som skal erstatte konventionen af 15. december 1950 om nomenklatur til klassifikation af varer i toldtariffer; den nævnte kombinerede nomenklatur bør derfor udarbejdes på grundlag af det harmoniserede system;
... "
Af forordningens bestemmelser fremgår følgende blandt andet:
"...
Artikel 1
1. Der indføres en varenomenklatur, i det følgende benævnt "den kombinerede nomenklatur" eller forkortet "KN", som opfylder behovene såvel i forbindelse med Den Fælles Toldtarif som i forbindelse med Statistikken over Fællesskabets Udenrigshandel.
2. Den kombinerede nomenklatur omfatter:
a) det harmoniserede systems nomenklatur,
b) fællesskabsunderopdelinger af denne nomenklatur, benævnt "KN-underpositioner" i de tilfælde, hvor der er fastsat særlige toldsatser for disse,
c) indledende bestemmelser, supplerende bestemmelser til afsnit og kapitler, samt fodnoter til de i litra b) omhandlede KN-underpositioner.
3. Den kombinerede nomenklatur er gengivet i bilag I.
I dette bilag anføres de autonome og bundne toldsatser i Den Fælles Toldtarif, de supplerende statistiske enheder samt andre nødvendige elementer.
..."
Kommissionen vedtager hvert år en forordning, der indeholder en fuldstændig udgave af den kombinerede nomenklatur med tilhørende toldsatser (toldtarif). Den for denne sag gældende nomenklatur fremgår som bilag I af Kommissionens forordning nr. 861/2010 af 5. oktober 2010 om ændring af bilag I til Rådets forordning nr. 2658/87 om told- og statistiknomenklaturen og den fælles toldtarif, der trådte i kraft den 1. januar 2011.
Af bestemmelserne til toldtariffens kapitel 13 fremgår blandt andet, at position 1302 ikke omfatter planteekstrakter, der udgør alkoholholdige drikkevarer (kapitel 22) og lægemidler henhørende under position 3004.
Varebeskrivelsen til position 1302 er følgende:
"...
Plantesafter og planteekstrakter; pectinstoffer, pectinater og pectater; agaragar og andre planteslimer og gelatineringsmidler, også modificerede, udvundet af vegetabilske stoffer:
..."
Af bestemmelserne til toldtariffens kapitel 22, "Drikkevarer, Ethanol (Ethylalkohol) og Eddike" fremgår blandt andet, at kapitlet ikke omfatter lægemidler under position 3004, samt at:
"...
Pos. 2205 omfatter kun vermouth og anden vin af friske druer, tilsat aromatiske planter eller aromastoffer, med et virkeligt alkoholindhold på 7 % vol. eller derover.
..."
Varebeskrivelsen til position 2205 er følgende:
"...
Vermouth og anden vin af friske druer, tilsat aromatiske planter eller aromastoffer:
..."
Af bestemmelserne til toldtariffens kapitel 30, "Farmaceutiske produkter" fremgår blandt andet:
"...
Bestemmelser
1. Dette kapitel omfatter ikke:
a) næringsmidler og drikkevarer (fx diætetiske, diabetiske, vitaminiserede næringsmidler, kosttilskud, styrkende drikkevarer og mineralvand), undtagen næringsmidler til intravenøs indgivelse (afsnit IV)
...
Supplerende bestemmelser
1. Pos. 3004 omfatter plantemedicinske præparater og præparater baseret på følgende aktive stoffer: vitaminer, mineraler essentielle aminosyrer eller fedtsyrer, i pakninger beregnet til detailsalg. Disse præparater tariferes i pos. 3004, hvis der på etiketten, emballagen eller i den vedlagte brugervejledning er angivet:
a) hvilke specifikke sygdomme, lidelser eller symptomer produktet kan anvendes mod
b) koncentrationen af de(t) aktive stof(fer) indeholdt heri
c) doseringen og
d) anvendelsesmåden.
Positionen omfatter også homøopatiske medicinske præparater, hvis de opfylder betingelserne i litra a), c) og d).
Når der er tale om præparater baseret på vitaminer, mineraler og essentielle aminosyrer eller fedtsyrer, skal indholdet af et af disse stoffer pr. anbefalet daglig dosis angivet på etiketten være væsentlig højere end den daglige tilførsel, der anbefales for at bevare den almindelige sundhed og velvære
..."
Varebeskrivelsen til position 3004 er følgende:
"...
Lægemidler (undtagen produkter henhørende under pos. 3002, 3005 og 3006), bestående af blandede eller ublandede produkter, til terapeutisk eller profylaktisk brug, i doseret stand (herunder sådanne produkter i form af transdermiske administrationssystemer) eller i former eller pakninger til detailsalg:
..."
Af Kommissionens forklarende bemærkninger til nomenklaturens kapitel 22 fremgår blandt andet:
"...
Almindelige bemærkninger
...
Dette kapitel omfatter også - for så vidt der ikke er tale om lægemidler - tilberedninger af tonikumtypen, der, selv om de indtages i små mængder, fx i skefulde, er egnede til direkte konsum som drikkevarer.
..."
Af Kommissionens forklarende bemærkninger til nomenklaturens kapitel 30 fremgår følgende blandt andet:
"...
Almindelige bemærkninger
Tariferingen eller beskrivelsen af et produkt som et lægemiddel i fællesskabslovgivningen (anden end den, der er specielt knyttet til tariferingen i den kombinerede nomenklatur) eller i den nationale lovgivning eller i nogen farmakopé er ikke bestemmende for tariferingen i dette kapitel.
Supplerende bestemmelse 1
1. Plantemedicinske præparater er tilberedninger baseret på et eller flere aktive stoffer, som opnås ved at lade en plante eller dele heraf undergå en proces som fx tørring, knusning ekstrahering eller rensning.
Ved aktivt stof forstås et kemisk defineret stof, en kemisk defineret gruppe af stoffer (fx alkaloider, polyfenoler eller anthocyaniner) eller en planteekstrakt. Disse aktive stoffer må besidde medicinske egenskaber til at forebygge eller behandle specifikke sygdomme, lidelser eller symptomer.
..."
Af Skatteministeriets forklarende bemærkninger til Toldtariffen (rettelse nr. 10 (januar 2010)), der blandt andet er baseret på de forklarende bemærkninger til den internationale konvention om det harmoniserede varebeskrivelses- og varenomenklatursystem (HS),fremgår vedrørende den kominerede nomenklaturs position 1302 blandt andet:
"...
A. Plantesafter og planteekstrakter .
...
Under positionen hører bl.a. følgende plantesafter og planteekstrakter:
...
7. Ginsengekstrakt, udvundet ved ekstraktion med vand eller alkohol, også i detailsalgsemballage. Blandinger af ginsengekstrakt og andre ingredienser (fx laktose eller glukose), der anvendes til fremstilling af ginsengte eller -drikkevarer, henhører under pos. 20.06
...
Plantesafter og planteekstrakter, der hører under denne position, anvendes almindeligvis som råmateriale til forskellige produkter. De er undtaget fra positionen, hvis de ved tilsætning af andre stoffer får karakter af næringsmidler, lægemidler etc.
..."
Procedure
H1 har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 22. august 2013, hvoraf fremgår blandt andet:
"...
Principalt anbringende - nomenklaturens position 3004
Det gøres gældende, at ... Ginseng Tonikum ikke er omfattet af afgiftspligtigt efter øl- og vinafgiftslovens § 3, stk. 2, nr. 2. Da produktet ikke er omfattet af afgiftspligt, gøres det derudover gældende, at den likørvin, der anvendes ved fremstillingen af produktet, er afgiftsfritaget, jf. øl- og vinafgiftslovens § 11, stk. 1, nr. 3.
I henhold til øl- og vinafgiftslovens § 3, stk. 2, nr. 2, er varer, der hører under position 2204 - 2206 i EU's kombinerede nomenklatur, og som har et ethanolindhold på mere end 6 % vol., men ikke over 15 % vol., afgiftsbelagt. Der er tale om en afgiftspligt af vin og frugtvin m.m., jf. også kapiteloverskriften til den nævnte bestemmelse i øl- og vinafgiftsloven. (Også produkter med et højere alkoholindhold end 15 % vol. kan være afgiftsbelagt, men henhører i givet fald under andre positioner under nomenklaturen.)
H1 gør principalt gældende, at produktet henhører under position 3004 (lægemidler) i EU's kombinerede nomenklatur, og at det derfor ikke er omfattet af afgiftspligtigt efter øl- og vinafgiftsloven. Det er Skatteministeriets standpunkt, at produktet henhører under position 2205.
Det retlige grundlag for EU's kombinerede nomenklatur findes i forordning nr. 2658/87 om told- og statistiknomenklaturen og Den Fælles Toldtarif. Til forordningen hører et bilag ("nomenklaturen"), som udgør listen over de forskellige positioner. Bilaget ajourføres én gang årligt, og i 2011 var det gældende bilag vedtaget som forordning nr. 861/2010.
Produktet er et lægemiddel i henhold til nomenklaturens position 3004
Det gøres gældende, at produktet henhører under nomenklaturens position 3004. Ordlyden af positionen er:
"...
Lægemidler (undtagen produkter henhørende under pos. 3002, 3005 og 3006), bestående af blandede eller ublandede produkter, til terapeutisk eller profylaktisk brug, i doseret stand (herunder sådanne produkter i form af transdermiske administrationssystemer) eller i former eller pakninger til detailsalg.
..."
Position 3004 findes i nomenklaturens kapitel 30, der bærer overskriften "Farmaceutiske produkter."
Afgørende for, om et produkt er et lægemiddel omfattet nomenklaturens position 3004, er produktets objektive kendetegn og egenskaber, som disse er beskrevet i position 3004 og bestemmelserne i nomenklaturen, jf. eksempelvis EU-domstolens sag C-40/06, Juers Pharma, præmis 21.
Som det fremgår af positionens ordlyd, stilles der krav om:
1) at der er tale om et produkt bestående af blandede eller ublandede produkter,
2) at produktet er bestemt til terapeutisk (behandlende) eller profylaktisk (forebyggende) brug, og
3) at produktet markedsføres i doseret stand eller i former eller pakninger til detailsalg.
Alle betingelserne er opfyldt.
Ad 1: Af de almindelige bestemmelser til nomenklaturens kapitel 30 fremgår (bestemmelse 3, litra a, nr. 3), at et ublandet lægemiddel bl.a. omfatter planteekstrakter omfattet af position 1302. Ordlyden af position 1302 er: "Plantesafter og planteekstrakter; [...]" og omfatter således ginsengekstraktet. Det fremgår også af de af Skatteministeriet udsendte forklarende bemærkninger til nomenklaturens position 1302 (Rettelse nr. 10 (af januar 2010)), pkt. A, nr. 1, at ginsengekstrakt omfattes af position 1302.
Formentlig alle lægemidler består af kemiske stoffer, planteekstrakter m.v., som falder ind under andre positioner i nomenklaturen, hvis de øvrige betingelser i henhold til position 3004 ikke er opfyldt. Det er derfor ikke overraskende, at der findes en position for ginsengekstrakt, som ikke sælges som lægemiddel (efter nomenklaturens definition).
Ad 2: På emballagen af ... Ginseng Tonikum er angivet, at produktet styrker immunforsvaret, reducerer træthed og øger koncentrationen.
Betingelsen om, at produktet skal være bestemt til terapeutisk (behandlende) eller profylaktisk (forebyggende) brug, er dermed også opfyldt.
Det følger af nomenklaturens supplerende bestemmelser til kapitel 30, der vedrører lægemidler, og af EU-Domstolens praksis, at kravet om, at produktet skal have profylaktiske (forebyggende) og/eller terapeutiske (behandlende) virkninger, ikke skal forstås snævert.
Af nomenklaturens supplerende bestemmelse 1 til kapitel 30 fremgår blandt andet, at position 3004 omfatter homøopatiske medicinske præparater. Homøopatiske produkter er alternativ medicin, som kendetegnes ved, at produkternes virkning ikke kan konstateres efter almindelige naturvidenskabelige principper.
Det fremgår også, at blandt andet vitamin- og mineralpræparater kan være omfattet, når indholdet er højere end den almindelige anbefalede daglige tilførsel.
I sag C-177/91, Bioforce I, fastslog EU-Domstolen, at "hvidtjørnsdråber", der blev solgt som et middel, som skulle anvendes "til hjertets pleje og til fremme af blodgennemstrømningen af hjertet", og som "stimulerer selve aktiviteten i hjertemusklen, hvormed er forbundet en forbedring af kransårernes funktion", opfyldte kravene til at blive tariferet under position 3004.
Domstolen bemærkede samtidig i præmis 15, at produktets alkoholindhold ikke ændrede dets karakter af et lægemiddel (i nomenklaturens forstand):
"...
Det bemærkes endvidere, at det også fremgår af sagens akter, at produktets alkoholindhold ikke ændrer dets karakter, selv om alkoholindholdet er højt. Tværtimod tjener alkoholindholdet som hjælpemiddel og konserveringsmiddel og som et bærestof for produktets virksomme stoffer.
..."
I sag C-405/95, Bioforce II, fastslog Domstolen, at nogle produkter, der blev solgt i detailhandlen bl.a. til styrkelse af immunforsvaret, og som havde et højt alhoholindhold (65% vol) og var fremstillet på grundlag af udtræk af echinæea purpurea (der ligesom ginseng er et planteekstrakt), skulle tariferes under position 3004, idet disse på baggrund af den anbefalede brug og markedsføring skulle anses for produkter, der har en præcis terapeutisk eller profylaktisk virkning, navnlig på visse funktioner i det menneskelige immunsystem. Det bemærkes særligt, at EU-Domstolen lagde større vægt på den tilsigtede brug end de faktiske virkninger, jf. præmis 15:
"...
Uanset de omhandlede produkters reelle terapeutiske eller profylaktiske virkning må det konstateres, at beskrivelsen af disse produkters behandlende eller forebyggende virkning samt emballeringen, måden, de indtages på, og forhandlingen af dem i sig selv kan medføre, at produkterne anses for at have et lægemiddels karakteristiske egenskaber, og tilsvarende kan medføre, at det er udelukket at produkterne kan anvendes til andet end terapeutisk eller profylaktisk brug.
..."
EU-Domstolen gentog i præmis 17 bemærkningerne fra Bioforce I-dommen, hvorefter alkoholindholdet ikke påvirkede tariferingen, da alkoholen tjente som hjælpemiddel, konserveringsmiddel og som bærestof for produktets virksomme stoffer. Tilsvarende gør sig gældende for ... Ginseng Tonikum.
H1 bestrider Skatteministeriets anbringende ... om, at produktet skal virke mod specifikke sygdomme eller lidelser. Et sådant krav findes ikke i positionsbeskrivelsen og er uforeneligt med EU-Domstolens praksis. Sag C-270/96, Laboratoires Sarget, som Skatteministeriet har henvist til, indeholder ikke støtte for et sådant krav.
Tværtimod fremgår det af retspraksis, at et sådant krav ikke kan stilles. Domstolen fandt således i sag C-177/91, Bioforce I, at produktet skulle tariferes i position 3004, uanset at produktet - som bemærket i generaladvokatens forslag til afgørelse - hverken var rettet mod en bestemt sygdom eller havde en særlig specifik virkning. Som anført i generaladvokatens forslag til afgørelse i sag C-405/95, Bioforce II, pkt. 14, ville et krav om, at produkter omfattet af position 3004 skulle virke mod specifikke sygdomme eller lidelser i en bestemt del af eller et bestemt område af kroppen - frem for at være alment forebyggende - have den konsekvens, at en række indiskutabelt medicinske substanser, som utvivlsomt har bredspektret profylaktisk og/eller forebyggende virkning, såsom antibiotika eller immuniserende substanser, eller som har flere virkninger - f.eks. aspirin - ikke kunne henføres under position 3004 som lægemidler.
Endvidere fremgår det ikke, at produktet skal være beregnet til anvendelse mod sygdomme (terapeutisk behandling). Det er tilstrækkeligt, at produktet er beregnet til forebyggende behandling af symptomer, der ikke nødvendigvis relaterer sig til sygdomme. Som eksempler på anvendelse, som Domstolen har accepteret, kan nævnes: sag C-177/91, Bioforce I (lette former for hjertesvækkelse som følge af ælde), sag C-405/95, Bioforce II (styrkelse af kroppens forsvar over for forkølelser og andre infektioner, og at fremme rekonvalescens), sag C-328/97, Glop-Sped (styrkelse af modstandskraften ved forkølelsessygdomme og influenzaagtige infektioner, ved fysisk og mental anstrengelse, ved fysisk træthed og ved allergiske reaktioner) og sag C-40/06, Juers Pharma (søvnforstyrrelser og jetlag). I præmis 29 i sag C-270/96, Laboratoires Sarget, anførte Domstolen, at det, der skal undersøges, er, om produkterne kan antages at kunne anvendes forebyggende eller behandlende. I den konkrete sag fandtes det ikke at være tilfældet efter en konkret bevisvurdering. I forhold til to af de fire omhandlede produkter anførte Domstolen (præmis 38), at de testresultater, der var fremlagt, ikke beviste, at produkterne kunne anvendes som påstået af virksomheden. Tarifering som lægemidler blev også afvist, for så vidt angår to øvrige produkter, med henvisning til en bevisvurdering. Her var problemet, at de to produkter ikke var blevet markedsført med henblik på behandling af de sygdomme, som de angiveligt kunne forebygge eller afhjælpe, jf. dommens præmis 47-48.
Dette bevistema er ikke relevant i nærværende sag, jf. straks nedenfor, idet det relevante spørgsmål i nærværende sag alene er, om den anvendelse, som ... Ginseng Tonikum er bestemt til, er tilstrækkelig til at kvalificere produktet som et lægemiddel. Den førnævnte praksis viser, at Domstolen ikke stiller strenge krav til karakteren af den anvendelse, som produktet er bestemt til. Det gøres gældende, at ... Ginseng Tonikum er bestemt til - og markedsføres og sælges til - terapeutisk og/eller profylaktisk anvendelse. Der er intet grundlag for at antage, at produktet købes af forbrugerne med andet formål end det tiltænkte og navnlig ikke som et nydelsesmiddel.
I det omfang reel virkning overhovedet må antages at skulle tillægges betydning ved tariferingen, gøres det endvidere gældende, at ... Ginseng Tonikum har en tilstrækkelig terapeutisk eller profylaktisk virkning til at være omfattet af position 3004 i nomenklaturen, idet produktet indeholder det aktive stof Panax ginseng C. A. Meyer, der har en almindelig anerkendt medicinsk virkning på visse funktioner i den menneskelige organisme eller i det menneskelige immunsystem.
Lægemiddelstyrelsen har således i produktresuméerne for produkterne Ginsana og Ginseng Arkokaps anført følgende om Panax ginseng C. A. Meyers farmakologiske egenskaber:
"...
Den farmakologiske virkning af standardiseret Panax ginseng ekstrakt tilskrives ikke kun ginsenosiderne, men også i mindre grad glykoner, polysaccharider, polyacetylener og andre uidentificerede substanser i rødderne.
Ginseng øger den cellulære aktivitet, hvilket kommer til udtryk ved en øgning af den fysiske og mentale kapacitet. I dyrestudier er ginseng vist at reducere mælkesyrekoncentrationen i musklerne under aktivitet. Derudover forbedrer ginseng den intracellulære oxygenudnyttelse.
..."
Det fremgår af bekendtgørelse nr. 1233 af 2005,om naturlægemidler og traditionelle plantelægemidler, § 6, at markedsføringstilladelse til salg som naturlægemiddel skal søges efter § 18 i bekendtgørelse nr. 1239 af 2005 om markedsføringstilladelse til lægemidler m.m. Af bekendtgørelsen fremgår bl.a., at det er et krav, at de aktive stoffer, der indgår i naturlægemidlet, har fundet almindelig anerkendt anvendelse på det medicinske område i mindst ti år inden for Den Europæiske Union. Lægemiddelsstyrelsens godkendelse af produkterne som lægemidler hviler dermed på den forudsætning, at Panax ginseng C. A. Meyer opfylder dette krav.
I replikken ... har H1 opfordret Skatteministeriet til at tilkendegive, om ministeriet bestrider, at ginsengekstraktet og/eller ... Ginseng Tonikum har de forannævnte virkninger/egenskaber. Skatteministeriet har ikke besvaret denne opfordring, og Landsretten bør lægge til grund som ubestridt, at ginsengekstraktet og ... Ginseng Tonikum har de forannævnte virkninger/egenskaber.
Ad 3: ... Ginseng Tonikum markedsføres i pakninger til detailsalg.
Når der - som her - er tale om et plantemedicinsk præparat, skal produktet for at være omfattet af nomenklaturens position 3004 endvidere opfylde visse mærkningskrav på etiketten, emballagen eller i en vedlagt brugervejledning, jf. nomenklaturens kapitel 30, supplerende bestemmelse 1, litra a - d. Mærkningskravene er opfyldt, idet det på emballagen er anført, 1) at produktet styrker immunforsvaret, tilfører energi gennem hele dagen og reducerer mental træthed og øger koncentrationen, 2) at produktet indeholder 200 mg af det virksomme stof, Panax ginseng C.A. Meyer, pr. 15 ml, 3) at anbefalet daglig dosis er 15-30 ml til voksne over 15 år, og 4) at produktet bør indtages i forbindelse med morgenmåltidet.
Position 3004 går forud for position 2205 Nomenklaturens position 2205 har følgende ordlyd:
"...
Vermouth og anden vin af friske druer, tilsat aromatiske planter eller aromastoffer.
..."
Position 2205 findes i kapitel 22, der bærer overskriften "Drikkevarer".
Det bestrides, at produktet falder ind under position 2205, sådan som Skatteministeriet gør gældende.
Uanset om produktet - ved en isoleret læsning - måtte kunne anses for dækket af beskrivelsen under position 2205, henhører produktet ikke under denne position, idet det fremgår af de almindelige bestemmelser til kapitel 22 (bestemmelse 1, litra e), at kapitel 22 ikke finder anvendelse, når et produkt omfattes af position 3003 eller 3004 (lægemidler). Da position 3004 således går forud for position 2205 (drikkevarer), er det uden betydning, om beskrivelsen i position 2205 måtte passe på produktet.
Derudover bemærkes det, at det, for så vidt angår sondringen mellem drikkevarer og lægemidler, fremgår af de af Skatteministeriet udsendte forklarende bemærkninger til nomenklaturens position 3004 (Rettelse nr. 10 (af januar 2010)), at position 3004 (lægemidler) også omfatter præparater, hvori drikkevaren blot tjener som bærestof, bindemiddel eller sødemiddel for de medicinske stoffer (f.eks. for at lette indtagelsen). Bemærkningen viser, at man må tage likørvinens funktion i betragtning og se på, hvilken karakter det endelige produkt har.
... Ginseng Tonikum har ikke karakter af at være et alkoholholdigt nydelsesmiddel/drikkevare. Det fremstår ikke som et sådant, og det kan ikke anvendes som et sådant på grund af de bivirkninger, en sådan brug ville medføre. Likørvinen er tilsat, fordi den tjener som konserveringsmiddel og som bærestof for det aktive stof i produktet. Der er derfor ikke grundlag for at henføre produktet under position 2205 (vin).
At ... Ginseng Tonikum skal tariferes i position 3004, understøttes tillige af frihandelsaftalen indgået den 6. oktober 2010 mellem Den Europæiske Union og dens medlemsstater på den ene side og Republikken Korea (Sydkorea) på den anden side ...
I det ... fremlagte uddrag af frihandelsaftalen ... er, for så vidt angår Koreas toldafviklingsplan, medtaget alle de varer, hvori det er angivet, at der indgår ginseng. Af betydning for sagen fremhæves særlig, at under de positioner, som vedrører alkoholholdige drikkevarer (positionerne 2203 - 2208), er "ginsengvin" det eneste produkt, der er angivet (under position 2208 701000), og at det fremgår, at der er "tilberedninger med indhold af ginseng", som skal tariferes under position 3004, d.v.s. som lægemidler (såvel som under position 3003, der ligeledes vedrører lægemidler).
Efter H1s opfattelse bekræfter indholdet af frihandelsaftalen for det første, at EU - og medlemsstaterne - anerkender, at produkter, der indeholder ginsengekstrakt som aktivt stof kan være lægemidler, der henhører under KN-position 3004 (eller KN-position 3003). For det andet viser frihandelsaftalen, at det produkt, som forudsættes henført under KN kapitel 22, er "ginsengvin" og ikke et produkt som ... Ginseng Tonikum.
Nomenklaturens lægemiddelsdefinition er uafhængig af den lægemiddelretlige definition og fødevarelovgivningens kosttilskudsbegreb
Da ... Ginseng Tonikum falder ind under ordlyden af position 3004, skal produktet henføres til denne position. Den omstændighed, at ... Ginseng Tonikum i Danmark markedsføres som et kosttilskud, ændrer ikke på, at produktet i nomenklaturens forstand er et lægemiddel. Afgørende for produktets klassificering under position 3004 (lægemidler) er alene, om det opfylder den beskrivelse af produktet, som fremgår af nomenklaturens ordlyd, jf. eksempelvis EU-Domstolens afgørelse i sag C-40/06, Juers Pharma, præmis 28 og 29.
Den omstændighed, at H1 har valgt ikke at lade ... Ginseng Tonikum registrere som lægemiddel, har derfor heller ikke nogen betydning for produktets klassificering som lægemiddel i afgiftsmæssig henseende. Lovgivningen om markedsføring af lægemidler og nomenklaturen er baseret på forskellige definitioner af begrebet lægemidler.
I Kommissionens forklarende bemærkninger til nomenklaturen anføres indledningsvist til kapital 30 (almindelige bemærkninger):
"...
Tariferingen eller beskrivelsen af et produkt som et lægemiddel i fællesskabslovgivningen (anden end den, der er specielt knyttet til tariferingen i den kombinerede nomenklatur) eller i den nationale lovgivning eller i nogen farmakopé er ikke bestemmende for tariferingen i dette kapitel.
..."
Det følger heraf, at f.eks. definitionen af lægemiddelbegrebet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF af 6. november 2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler og Rådets lægemiddeldirektiv ((EØF) 65/65 om tilnærmelse af lovgivning om medicinske specialiteter) ikke finder anvendelse i relation til nomenklaturen. Dette følger også af fast retspraksis. Tilsvarende gælder for definitioner i anden fællesskabslovgivning, f.eks. fødevarelovgivningens kosttilskudsbegreb. Da nomenklaturen endvidere skal fortolkes ens i alle medlemsstater, kan de enkelte medlemsstaters nationale begrebsanvendelse heller ikke anvendes ved fortolkning af nomenklaturen.
Det er derfor muligt, at et produkt skal anses for at være et lægemiddel i nomenklaturens forstand, uden at det er det efter lægemiddellovgivningen, ligesom den omvendte situation kan opstå. Dette har også den naturlige baggrund, at nomenklaturen og lægemiddellovgivningen forfølger forskellige formål.
Subsidiært anbringende - nomenklaturens position 1302
For det tilfælde, at Landsretten - mod H1' forventning - måtte nå frem til, at ... Ginseng Tonikum ikke er omfattet af position 3004 i nomenklaturen, gøres det subsidiært gældende, at produktet skal tariferes under position 1302: "Plantesafter og planteekstrakter; [...]", idet det er planteekstraktet, der er produktets karaktergivende bestanddel.
I sit forslag til afgørelse i sag C-405/95, Bioforce II, pkt. 17, udtalte generaladvokaten:
"...
For det tilfælde, at Domstolen måtte frakende det omhandlede produkt dets karakter af lægemiddel, skal jeg nedenfor rent subsidiært anføre nogle yderligere bemærkninger vedrørende en alternativ tarifering af produktet. I ovennævnte "hvidtjørnsdråber"-dom [Bioforce I-dommen] havde Domstolen lejlighed til at præcisere, at "det også fremgår af sagens akter, at produktets alkoholindhold ikke ændrer dets karakter, selv om alkoholindholdet er højt. Tværtimod tjener alkoholindholdet som hjælpemiddel og konserveringsmiddel og som et bærestof for produktets virksomme stoffer". Tilsvarende bemærkninger kan anføres for så vidt angår det her omhandlede produkt. Det anførte citat giver således Domstolen mulighed for også i nærværende sag at udelukke, at tilstedeværelsen af alkohol i den omtvistede blanding kan bevirke, at der er tale om en alkoholholdig drikkevare henhørende under underposition 2208 90 69 som anført af sagsøgte. I lyset af de ovenfor anførte bemærkninger er den eneste tilbageværende tariferingsmulighed herefter pos. 1302 (plantesafter og planteekstrakter).
..."
Sagen handlede - som det fremgår - om et naturlægemiddel, der var tilsat alkohol. EU-Domstolen fandt, at der var tale om lægemiddel i nomenklaturens forstand, og at alkoholindholdet ikke ændrede produktets karakter, da alkoholindholdet tjente som hjælpemiddel, konserveringsmiddel og som bærestof for produktets virksomme stof.
Det samme gælder for ... Ginseng Tonikum. Det gøres på det grundlag subsidiært gældende, at produktet ikke skal tariferes som en alkoholholdig drikkevare under nomenklaturens kapitel 22, men at tarifering i stedet må ske i position 1302 ("plantesafter og planteekstrakter"), idet ginsengekstraktet er produktets karaktergivende bestanddel, og ginsengekstraktet falder ind under denne position. Det anførte støttes også af nomenklaturens almindelige tariferingsbestemmelser (bestemmelse 2 b og bestemmelse 3 b).
For en ordens skyld bemærkes, at det fremgår af de af Skatteministeriet udsendte forklarende bemærkninger til nomenklaturen (pkt. 13.02, litra a, nr. 7), at positionen bl.a. omfatter ginsengekstrakt.
..."
Skatteministeriet har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 21. august 2013, hvoraf fremgår blandt andet:
"...
Anbringender
Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at H1 A/S er afgiftspligtig efter øl- og vinafgiftslovens § 3, stk. 2, nr. 2, da produktet ... Ginseng Tonikum hører under position 2205 i toldtariffen.
Den punktafgiftsmæssige klassifikation bestemmes således af, hvordan produktet skal tariferes.
I henhold til EU-Domstolens faste praksis skal tarifering af varer foretages på grundlag af varens objektive karakteristika og egenskaber, som de er beskrevet i ordlyden af den pågældende position i nomenklaturen og i bestemmelserne vedrørende de enkelte afsnit og kapitler i nomenklaturen, jf. eksempelvis sag C-152/10, Unomedical, præmis 24.
Det gøres gældende, at produktet ... Ginseng Tonikum skal henføres til toldposition 2205, der omfatter vermouth og anden vin af friske druer, tilsat aromatiske planter eller aromastoffer. Varen er således fremstillet på basis af en druevin, og slutproduktet har et alkoholindhold på cirka 12,3 % vol.
Tariferingen under toldposition 2205 er i overensstemmelse med de forklarende bemærkninger til denne position.
I de forklarende bemærkninger til KN kapitel 22 er under bemærkninger til KN underpositioner, Generelt, anført:
"...
Dette kapitel omfatter også - for så vidt der ikke er tale om lægemidler - tilberedninger af tonikumtypen, der selvom de indtages i små mængder, f. x. i skefulde, er egnede til direkte konsum som drikkevarer. Ikke-alkoholholdige tilberedninger af tonikumtypen som skal fortyndes, inden det drikkes hører ikke under dette kapitel (almindeligvis pos. 21069).
..."
Af de forklarende bemærkninger til HS position 2205 fremgår:
"...
Denne position omfatter en række drikkevarer, som almindeligvis anvendes som aperitiffer eller tonika og som udelukkende fremstilles af vin fra gæring af friske druer henhørende under pos. 2204, med tilsætning af planter (blade, rødder, frugter osv.) eller aromastoffer.
Positionen omfatter også ovennævnte typer af drikkevarer, som indeholder tilsatte vitaminer eller jernforbindelser. Disse varer, som i visse tilfælde betegnes kosttilskud, er bestemt til at bevare almindelig sundhed og velbefindende.
..."
Da produktet i nærværende sag er fremstillet af vin af friske druer tilsat plantedele (ginseng), opfylder det kriterierne for tarifering i position 2205.
Det gøres endvidere gældende, at ... Ginseng Tonikum ikke er et lægemiddel, som skal tariferes under toldposition 3004.
I supplerende bestemmelse 1 til toldtariffens kapitel 30 fremgår følgende:
"...
1: Pos. 3004 omfatter plantemedicinske præparater og præparater baseret på følgende aktive stoffer: vitaminer, mineraler, essentielle aminosyrer eller fedtsyrer i pakninger beregnet til detailsalg. Disse præparater tariferes i pos. 3004, hvis der på etiketten, emballagen eller i den vedlagte brugervejledning er angivet:
a: hvilke specifikke sygdomme lidelser eller symptomer produktet kan anvendes mod,
b: koncentrationen af de(t) aktive stof(fer) indeholdt heri,
c: doseringen, og
d: anvendelsesmåden.
Positionen omfatter også homøopatiske medicinske præparater, hvis de opfylder betingelserne i litra a, c og d.
Når der er tale om præparater baseret på vitaminer, mineraler og essentielle aminosyrer eller fedtsyrer, skal indholdet af et af disse stoffer pr. anbefalet daglig dosis angivet på etiketten være væsentlig højere end den daglige tilførsel, der anbefales for at bevare den almindelige sundhed og velfærd.
..."
I de forklarende bemærkninger til KN er dette præciseret under Generelt, hvor der til supplerende bestemmelse 1 under punkt 1 blandt andet anføres følgende:
"...
1: Plantemedicinske præparater er tilberedninger baseret på et eller flere aktive stoffer, som opnås ved at lade en plante eller dele deraf undergå en proces som for eksempel tørring, knusning, ekstrahering eller rensning.
Ved aktivt stof forstås en kemisk defineret stof, en kemisk defineret gruppe af stoffer (f. x. alkaloider, polyfenoler eller anthosyaniner) eller en planteekstrakt. Disse aktive stoffer må besidde medicinske egenskaber til at forebygge eller behandle specifikke sygdomme, lidelser eller symptomer.
..."
I de forklarende bemærkninger til HS pos. 3004 er der også givet et eksempel på, at produkterne under pos. 3004 skal være bestemt til brug mod en specifik sygdom, idet følgende er undtaget:
"...
Undtaget fra positionen er også produkter bestående af en blanding af planter eller plantedele eller bestående af planter eller plantedele blandet med andre stoffer, som er bestemt til tilberedning af urtete og lign. (f. x. med afførende, vanddrivende eller luftdrivende egenskaber) og som angives at give lettelser for sygdomme eller medvirke til almindelig sundhed og velbefindende, men hvis indtagelse ikke giver en terapeutisk eller profylaktisk dosis af et aktivt stof mod en bestemt sygdom (pos. 2106).
..."
Det omhandlede produkt, ... Ginseng Tonikum, må karakteriseres som et kosttilskud, der ikke kan tariferes under toldposition 3004.
H1 A/S har ikke dokumenteret, at ... Ginseng Tonikum opfylder betingelserne for at kunne henføres til toldposition 3004. Det er således en betingelse for at henføre et produkt til toldposition 3004, at produktet har en præcis terapeutisk eller profylaktisk virkning, navnlig på bestemte funktioner i den menneskelige organisme, og at produktet kan anvendes med henblik på forebyggelse eller behandling af en sygdom eller lidelse, jf. herved også EU-Domstolens domme i bl.a. sag C-270/96, Laboratoires Sarget SA og sag C-201/96, Laboratoires de thérapeutique moderne (LTM).
Det er på emballagen angivet, at ... Ginseng Tonikum styrker immunforsvaret, reducerer mental træthed og tilfører energi. Efter H1's egne oplysninger om produktet, er der netop tale om et produkt, der bevarer eller medvirker til almindelig sundhed og velbefindende på samme måde som vitaminer og mineraler i sædvanligt anbefalede doser, og det er ikke hverken oplyst eller dokumenteret, at produktet virker mod specifikke sygdomme eller lidelser.
Tilførelse af energi og reduktion af træthed, generel styrkelse af immunforsvaret, samt forøgelse af koncentration kan ikke betragtes som forebyggelse eller behandling af en specifik sygdom eller lidelse.
Sagens bilag 4 og 5 [produktresuméer fra Lægemiddelstyrelsen] godtgør ikke, at ... Ginseng Tonikum har terapeutisk eller profylaktisk virkning på bestemte funktioner i den menneskelige organisme, eller at produktet virker mod specifikke sygdomme eller lidelser. Som det anføres af sagsøgeren i stævningen ..., er lovgivningen om markedsføring af lægemidler og nomenklaturen netop ikke baseret på samme definition af begrebet lægemidler, jf. herved også Laboratoires Sarget SA, præmis 23.
Hertil kommer, at bilag 4 og 5 omhandler andre produkter, og H1 har netop ikke søgt Lægemiddelstyrelsen om godkendelse af ... Ginseng Tonikum som et naturlægemiddel. Spørgsmålet om den afgiftsmæssige behandling af det af denne sag omhandlede produkt må naturligvis afgøres alene ved vurdering af dette produkt.
For at kunne tariferes i position 3004 skal produktet altså være til terapeutisk eller profylaktisk brug. Hvornår et produkt er til terapeutisk eller profylaktisk brug har været drøftet i HS-komiteen under WCO.
Eksempelvis blev afgrænsningen mellem medicin og kosttilskud drøftet på 21. session i HS-komiteen i marts 98, hvilket resulterede i følgende konklusion:
"...
After discussion, the Committee concluded that there was no support for the Russion proposal to prescribe availability of a registration certificate from a national health authority as the criterion for classifying a product as medicament. There was also no support for the Russion suggestion to request the World Health Organization to harmonize the registration practice for medicaments or the listing of preparations in national pharmacopoeia. The Committee also endorsed the principles of classifying such products on a case-by-case basis and to limit the scope of headings 30.03 and 30.04 to products used in medicine which contain, per dose, a sufficient quantity of an active substance with a curative or prophylactic effect against a particular ailment or disease, except in certain special cases (e.g., anaesthetics, nutritional preperations for intravenous administration). The determination of active substances could be based on details made available at the time of importation or by laboratory analysis. The Committee finally agreed that the Review Sub-Committee should pursue its study with regard to a possible future grouping of certain food supplements, as distinguished from medicaments, in the Harmonized System.
..."
Rapporten fra drøftelsen af dette punkt er fremlagt i sagen...
Også heraf fremgår det, at et produkt for at kunne tariferes i position 3004 skal være bestemt til at forebygge eller helbrede en specifik sygdom eller lidelse. At dette efter HS-komiteens opfattelse ikke er tilfældet, for så vidt angår ginseng tonikum, fremgår endvidere af HSC's tariferingsudtalelse af 1. januar 1988, hvor Ginseng Tonikum i form af en væske med et alkoholindhold på 11,5 %, indeholdende standardiseret koncentreret ginsengekstrakt fremstillet på basis af vin af friske druer og emballeret i en 250 ml. glasflaske blev tariferet under position 2205 10.
...
Til belysning af EU-praksis vedrørende sondringen mellem medicin og kosttilskud er ... fremlagt Kommissionens forordning nr. 1114/2006 af 20. juli 2006 om tarifering af visse varer i den Kombinerede Nomenklatur. Heraf fremgår blandt andet, at et produkt indeholdende planteekstrakter, som ifølge emballagen kan forbedre vejrtrækningen, ikke kunne betragtes som et lægemiddel henhørende under position 3004, da det ikke opfylder kriterierne i supplerende bestemmelse 1 til kapitel 30, og produktet blev tariferet som spiritus under position 2208. Forordningen omhandler endvidere et andet produkt, indeholdende planteekstrakter og alkohol, som ifølge emballagen kan forbedre det naturlige forsvarssystem i halsen, og produktet skulle tilsvarende tariferes som spiritus henhørende under position 2208 og ikke som et lægemiddel under kapitel 30.
Endvidere er ... fremlagt en bindende tariferingsoplysning af 27.10.1998 udstedt af de østrigske toldmyndigheder, hvorved produktet ... Ginseng Tonikum blev tariferet under position 2205.
Det er et grundlæggende princip, at medlemsstaternes tariferingspraksis skal være ensartet af hensyn til den lige konkurrence mellem importører. Også den bindende tariferingsoplysning taler således for ikke at tarifere det her omhandlede flydende ginsengprodukt under toldposition 3004, men derimod under position 2205.
H1 har under skriftsvekslingen påberåbt sig frihandelsaftalen mellem EU og Republikken Korea ... Frihandelsaftalen omtaler imidlertid ikke det af H1 importerede produkt og indeholder ikke nogen stillingtagen til tariferingen heraf. I aftalens bilag 2-A angives det, hvordan tolden for en række produktkategorier skal afvikles, men aftalen tager ikke stilling til tariferingen af enkeltprodukter, og der er heller intet i bilaget, der, hverken direkte eller indirekte, kan anses for en stillingtagen til tariferingen af det produkt, som denne retssag omhandler.
Særligt bemærkes det, at H1' henvisning til, at angivelsen i bilag 2-A (EUT nr. L 127, side 215) af, at position 3004 omfatter "tilberedninger med indhold af ginseng", er misvisende.
Første del af bilaget vedrører de forpligtelser, som Republikken Korea har i relation til afskaffelse af told mv. ved import af produkter fra EU, og denne del af bilaget indeholder en ren gengivelse af de termer, som Republikken Korea benytter i sin egen toldtarif, hvilket udtrykkeligt fremgår ...
EU's forpligtelser til afvikling af told beskrives, i bilagets anden del, med henvisning til toldtariffen ..., og som det udtrykkeligt fremgår heraf, er hele denne del af bilaget simpelthen en gengivelse af tariffen og bestemmelserne heri.
Der kan altså intet udledes af denne aftale om tariferingen af konkrete produkter.
For så vidt angår H1' subsidiære anbringende om, at produktet skal tariferes i position 1302 om plantesafter og planteekstrakter bemærkes følgende:
Af bestemmelse 1d og 1g til kapitel 13 fremgår, at følgende er undtaget fra dette kapitel:
"...
d: Plantesafter og planteekstrakter der udgør alkoholholdige drikkevarer (kapitel 22)
g: Lægemidler henhørende under pos. 3003 eller 3004 samt reagensmidler til blodtypebestemmelse (pos. 3006).
..."
Af de forklarende bemærkninger til HS position 1302 fremgår blandt andet at:
"...
Plantesafter og planteekstrakter, der henhører under denne position anvendes almindeligvis som råmateriale til forskellige produkter. De er undtaget fra positionen, hvis de ved tilsætning af andre stoffer får karakter af næringsmidler, lægemidler etc.
..."
Da det omhandlede produkt er tilsat vin og dermed udgør en alkoholholdig drikkevare, er tarifering i position 1302 udelukket.
..."
Landsrettens begrundelse og resultat
... Ginseng Tonikum indeholder en alkoholprocent på ca. 12,3 vol., og er derfor afgiftspligtigt efter øl- og vinafgiftslovens § 3, stk. 2, nr. 2, såfremt produktet klassificeres som en drikkevare, jf. position 2205 i EU's kombinerede nomenklatur (toldtariffen). Klassificeres produktet derimod som et lægemiddel, jf. position 3004, eller som en planteekstrakt, jf. position 1302, skal der ikke svares afgift af produktet.
... Ginseng Tonikum er ikke registreret som lægemiddel eller naturlægemiddel, men markedsføres som et kosttilskud. Ifølge EU-Domstolens praksis udelukker dette dog ikke, at produktet tariferes som lægemiddel, jf. C-40/06 Juers Pharma, præmis 29. Det afgørende for tariferingen er ifølge EU-Domstolens faste praksis varens objektive karakteristika og egenskaber som beskrevet i den enkelte position i nomenklaturen og bestemmelserne til nomenklaturens afsnit og kapitler, jf. C-152/10 UnomedicalA/S.
Det fremgår af bestemmelserne til nomenklaturens kapitel 30 om farmaceutiske produkter, hvorunder position 3004 hører, at kapitlet ikke omfatter "næringsmidler og drikkevarer (fx ... kosttilskud...)"
Af de supplerende bestemmelser til kapitlet fremgår blandt andet, at position 3004 omfatter plantemedicinske præparater. Det skal af etiketten, emballagen eller en vedlagt brugervejledning blandt andet skal være angivet, hvilke specifikke sygdomme, lidelser eller symptomer produktet kan anvendes mod.
Varebeskrivelsen til position 3004 er "lægemidler ... bestående af blandede eller ublandede produkter til terapeutisk eller profylaktisk brug".
Det er angivet på emballagen, at ... Ginseng Tonikum styrker immunforsvaret, tilfører energi gennem hele dagen og reducerer mental træthed og øger koncentrationen. De angivne virkninger er ikke af præcis terapeutisk eller profylaktisk karakter og retter sig ikke mod specifikke sygdomme. Der er derfor ikke grundlag for at give H1 medhold i, at ... Ginseng Tonikum bør klassificeres som et lægemiddel, jf. position 3004 i toldtariffen.
Indholdet af ... Ginseng Tonikum svarer til varebeskrivelsen til position 2205, der omfatter "vermouth og anden vin af friske druer, tilsat aromatiske planter eller aromastoffer". Ifølge Kommissionens forklarende bemærkninger til toldtariffen omfatter kapitlet også - for så vidt der ikke er tale om lægemidler - tilberedninger af tonikumtypen, der, selv om de indtages i små mængder, fx i skefulde, er egnede til direkte konsum som drikkevarer.
Landsretten tiltræder på den baggrund klassificeringen af ... Ginseng Tonikum under position 2205. Det forhold, at alkoholen alene er tilsat som konserveringsmiddel og bærestof for det aktive stof, og at ... Ginsana Tonikum er uegnet som alkoholholdigt nydelsesmiddel, kan ikke føre til et andet resultat.
Varebeskrivelsen til nomenklaturens position 1302 omfatter blandt andet planteekstrakter. Ifølge bestemmelserne til kapitel 13, hvorunder position 1302 hører, er planteekstrakter, der udgør alkoholholdige drikkevarer, undtaget fra positionen. Det fremgår af Skatteministeriets forklarende bemærkninger til toldtariffen, at positionen almindeligvis anvendes som råmateriale til forskellige produkter, og at de er undtaget fra positionen, hvis de ved tilsætning af andre stoffer får karakter af næringsmidler.
På denne baggrund kan der ikke gives H1 medhold i den subsidiære påstand om, at ... Ginseng Tonikum er omfattet af position 1302.
Landsretten tager herefter Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.
H1 skal betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 93.750 kr. Beløbet omfatter alene et passende beløb til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet er der udover sagens værdi taget hensyn til sagens principielle karakter.
T h i k e n d e s f o r r e t
Skatteministeriet frifindes.
I sagsomkostninger for landsretten skal H1 A/S betale 93.750 kr. til Skatteministeriet.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.