Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at den justering, som gennemføres i forhold til allerede tildelte optioner, som følge af en ekstraordinær kontant engangsudbetaling i 2012 til eksisterende aktionærer i moderselskabet, med henblik på at bevare værdien af optionerne uændret, ikke skal anses som en skattemæssig afståelse af de tidligere tildelte optioner for medarbejderne i det danske datterselskab?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger er et dansk selskab, der indgår i en større udenlandsk koncern.

Spørgers amerikanske moderselskab har implementeret et overordnet aktieincitamentsprogram, som bruges som ramme for tildeling af forskellige former for aktieincitamentsinstrumenter i hele verden i koncernens selskaber, herunder aktieoptioner, RSU's (Restricted Stock Units), PSU's (Performance Stock Units), SAR's (Share Appreciation Rights).

I henhold til aktieincitamentsprogrammet har det amerikanske moderselskab i februar 2011 tildelt medarbejdere i det danske datterselskab optioner og RSU's i det amerikanske moderselskab.

Ifølge den indsendte optionsaftale fremgår det, at optionerne vester som det nærmere er angivet i den enkelte medarbejders "Stock Plan"; eksempelvis vester optioner tildelt den 15. februar 2011, månedligt fra den 15. maj 2013 til den 15. februar 2015.

Det er en forudsætning for vestingen, at medarbejderen fortsat er ansat. Dette uanset om ansættelsesforholdet er ophørt som følge af medarbejderens egen opsigelse eller afskedigelse. Undtaget herfra er dog, hvis ophøret skyldes død eller invaliditet.

Udnyttelsesperioden er tilsvarende fastsat i ovennævnte "Stock Plan" og løber fra vestingen til udløbsdagen, som i ovennævnte eksempel er den 14. februar 2021.

Tildelingerne af optioner og aktierettigheder (RSU's) i det danske selskab er ikke valgt omfattet af den tidligere gældende nu ophævede bestemmelse i ligningslovens § 7H. De tildelte optioner er således som udgangspunkt omfattet af ligningslovens § 28.

Det amerikanske moderselskab har besluttet, at selskabet i 2012 vil gennemføre en ekstraordinær kontant engangsudbetaling til de eksisterende aktionærer i selskabet. Den ekstraordinære kontante engangsudbetaling forventes væsentligt at påvirke aktiekursen i selskabet i nedadgående retning efter gennemførelsen af den ekstraordinære kontante udbetaling.

Den ekstraordinære kontante engangsudbetaling vil således umiddelbart få væsentlige negative konsekvenser for medarbejderne i koncernens selskaber, der tidligere har fået tildelt optioner og aktierettigheder, som endnu ikke er modnet og dermed endnu ikke er endeligt retserhvervet.

For at neutralisere den umiddelbare negative effekt for medarbejderne i koncernens selskaber, vil der i forhold til medarbejdere med tildelte aktierettigheder blive afsat et beløb svarende til den ekstraordinære kontantudbetaling per aktie, som vil blive udbetalt til medarbejderen i forbindelse med endelig modning (retserhvervelse) af de underliggende aktierettigheder.

For medarbejdere i koncernens selskaber, der tidligere har modtaget optioner, vil den negative kurspåvirkning af den ekstraordinære kontantbetaling blive neutraliseret ved, at der bliver foretaget en justering af udnyttelseskursen for allerede tildelte optioner og/eller at der bliver tildelt yderligere optioner, begge dele udelukkende med henblik på, at markedsværdien af tildelte optioner umiddelbart efter gennemførelsen af den ekstraordinære kontantudbetaling svarer nøjagtig til markedsværdien af tildelte optioner før den ekstraordinære kontante engangsudbetaling.

Ultimo 2012 har moderselskabet således udbetalt ekstraordinær dividende til aktionærerne.

De medarbejdere, som har fået tildelt aktieoptioner, er blevet orienteret om, at den oprindelige fastsatte udnyttelseskurs vil blive justeret, således at den negative kurspåvirkning vil blive udlignet. Alternativt - eller herudover - kan justeringen ske ved tildeling af yderligere optioner.

Det fremgår af orienteringsmaterialet til medarbejderne, at justeringen skal ske umiddelbart efter udbetalingen af dividenden til aktionærerne, hvilket er fastsat til den 14. december 2012.

Det fremgår af aktieincitamentsprogrammet, at der i henhold til planen kan foretages sådanne ændringer i rettigheder, som tidligere er tildelt til medarbejdere i henhold til planen på baggrund af efterfølgende opståede omstændigheder, herunder i tilfælde af aktietildelinger, aktiesplit, omstrukturering, fusion, konsolidering, spin-off, aktiebytte, alle udbetalinger til aktionærer udover almindelige udbyttebetalinger, samt alle andre tænkelige, lignende omstændigheder.

Det fremgår samme sted, at relevante ændringer i tidligere tildelte aktierettigheder besluttes af selskabets Kompensations Komité, der består af et udvalg under eller autoriseret af selskabets bestyrelse.

Endelig fremgår det af reguleringsbestemmelsen i aktieincitamentsprogrammet, at tilpasningerne i allerede tildelte aktieinstrumenter bl.a. kan bestå i regulering af antallet af tildelte aktier eller instrumenter, regulering af det fastsatte årlige maksimum for modtagelse af tildelinger til aktierettigheder, regulering af udnyttelseskursen for optioner samt andre tilpasninger, der måtte være hensigtsmæssige.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Der er ikke i dansk lovgivning en udtrykkelig regulering af, hvorvidt justeringer i udnyttelseskursen eller justering af antal tildelte optioner som følge af en ekstraordinær kontant engangsbetaling, skal anses at udgøre en skattemæssig afståelse.

Hovedreglen i dansk skatteret er generelt for alle aftaler - ikke kun aftaler om aktieinstrumenter i et ansættelsesforhold - at der skal foretages en konkret bedømmelse af aftaleændringen, og at der kan foretages mindre væsentlige ændringer i tidligere indgåede aftaler uden at den tidligere indgåede aftale anses for afstået og erstattet af en ny aftale.

Væsentlige ændringer af en tidligere indgået aftale vil derimod som udgangspunkt blive anset for at medføre, at den tidligere indgåede aftale er ophørt og at en ny aftale anses som indgået, idet det tidligere Ligningsråd (nu Skatteråd) dog efter en formålsfortolkning i ligningslovens § 28 tidligt har fraveget dette princip i forhold til aktielønsordninger, jf. bl.a. TfS2001.549.LR, TfS2001.915.LR, TfS2001.918.LR og TfS2002.16.LR.

De foreliggende planlagte justeringer i udnyttelseskursen og/eller tildelinger af yderligere optioner gennemføres udelukkende for at sikre, at der er ligevægt i markedsværdien af allerede tildelte optioner til medarbejdere i det danske selskab og alle koncernens andre selskaber, før og efter udførelsen af beslutningen om at gennemføre en ekstraordinær kontant engangsudbetaling til allerede eksisterende aktionærer i det amerikanske moderselskab.

En sådan tilpasning kan ikke konkret anses at udgøre en væsentlig ændring af den tidligere foretagne tildeling af optioner under aktieincitamentsprogrammet.

Det har allerede fra implementeringen af det overordnede rammeprogram for anvendelse af aktieinstrumenter i forhold til medarbejderne i koncernen ligget eksplicit klart, at sådanne justeringer som der planlægges anvendt her, ville kunne foretages fremtidigt efter ensidig beslutning af koncernens Kompensations Komité.

For det første følger heraf, at det er tvivlsomt, om den nu påtænkte justering overhovedet reelt konstituerer en ændring af en tidligere indgået aftale. Ændringer af tidligere indgåede aftaler, som allerede er forudset ved den oprindelige aftales indgåelse er egentlig reelt ikke en ændring af den oprindelige aftale, men er blot en udmøntning af det, der allerede var aftalt ved aftalens oprindelige indgåelse.

For det andet er det normalt kendetegnende for "væsentlige ændringer" i forhold til den konkrete aftalebedømmelse, at begge parter i aftaleforholdet skal være enige før væsentlige ændringer til en allerede indgået aftale kan foretages. Det forhold, at Kompensation Komité på baggrund af en række nærmere beskrevne omstændigheder ensidigt kan foretage justeringer i tidligere tildelte optionsordninger, når det alene har til formål at sikre ligevægt for medarbejderne, understreger ligeledes, at de nu planlagte justeringer under alle omstændigheder ikke skal anses for væsentlige.

I relation hertil kan bl.a. henvises til SKM2008.68.SR, SKM2008.1057.SR og SKM2010.428.SR, hvor Skatterådet fastslår princippet om, at ændringer, der er taget højde for i optionsaftaler tildelt i et ansættelsesforhold, der alene har til hensigt at fastholde den oprindelige tildelte værdi, ikke anses for væsentlige og dermed ikke indebærer afståelsesbeskatning.

Medarbejderne i koncernens selskaber, herunder det danske selskab, er endvidere uden indflydelse på de overordnede beslutninger og forhold - her beslutning om ekstraordinær kontant engangsudbetaling - der nødvendiggør tilpasningerne. Det forekommer derfor hverken rimeligt eller hensigtsmæssigt, hvis det forhold, at selskabet har en velbegrundet intention om at neutralisere den negative effekt som den overordnede selskabsretlige beslutning har på den tildeling af optioner som medarbejderne tidligere har fået, skal komme medarbejderne i det danske selskab til skade.

Der er ikke nogen beskyttelsesværdige skattemæssige interesser knyttet til at insistere på at justeringen af udnyttelseskurs eller antal tildelte optioner af den tidligere foretagne tildeling af optioner i denne situation skulle medføre at den oprindelige tildeling af optioner anses som afstået og en ny tildeling af optioner modtaget.

Formålet bag ligningslovens § 28, som optionerne i den foreliggende sag er omfattet af, er at udskyde beskatningen af optioner til udnyttelses- eller afståelsestidspunktet, hvor medarbejderne vil have faktisk mulighed for at finansiere den forfaldne skat.

Hvis afståelse anses for sket allerede i forbindelse med justeringen af udnyttelseskursen og justeringen af antallet af tildelte optioner som følge af den ekstraordinære kontante engangsudbetaling, vil medarbejderne i det danske selskab blive udsat for lige netop dét, som ligningslovens § 28 tilsigter af undgå, nemlig at medarbejderne skal betale skat af aktiver som de rent faktisk ikke endeligt har fået og derfor heller ikke kan sælge, belåne eller på anden måde nyttiggøre til at sikre likviditet til betaling af skatten.

Det rigtigste må være, at skatten forfalder, når optionerne rent faktisk udnyttes eller afstås i overensstemmelse med formålet bag indførelsen af ligningslovens § 28.

I den forbindelse kan også henvises til, at det utvivlsomt som alternativ til justeringen af den eksisterende aftale efter dansk skatteretlig praksis ville være umuligt for koncernen at udstede en ny optionstildeling med den justerede udnyttelseskurs og det justerede antal optioner til medarbejderne i det danske selskab og betinge den nye tildeling af, at den oprindelige tildeling af optioner ikke bliver udnyttet.

Der kan herved henvises til SKM2010.632.SR, hvor Skatterådet fastslog, at det ikke udløser afståelsesbeskatning, hvis medarbejdere tildeles en ny option, der er betinget af, at en tidligere tildelt option ikke udnyttes, hvis der er en reel mulighed for at udnytte den oprindelige tildelte option.

Det forekommer på den baggrund unødigt formalistisk, hvis de danske skattemyndigheder skulle kræve, at koncernen og medarbejderne i det danske selskab skal foretage de yderligere administrative procedurer, der er forbundet med at gennemføre en sideløbende optionstildeling for at nå det samme resultat som resten af koncernens medarbejdere kan opnå ved en simpel justering af den allerede foretagne tildeling i overensstemmelse med de på forhånd udstukne rammer i aktieincitamentsprogrammet fra 2010.

Det forhold, at justeringerne er forudset på forhånd er reguleret i aktieincitamentsprogrammet og åbent kommunikeret understreger, at der er fuld transparens og at der ikke er tale om, at man forsøger at opnå urimelige fordele eller vilkår, der er alene tale om, at medarbejderne skal stilles økonomisk på nøjagtigt samme måde i forhold til tildelingen af optioner før som efter den ekstraordinære kontante engangsudbetaling - hverken mere eller mindre.

Det gøres på den baggrund gældende, at justeringen af udnyttelseskursen og justeringen af antallet af tildelte optioner, som følger allerede af aftalegrundlaget for den oprindelige tildeling af optioner og som er nødvendiggjort af overordnede dispositioner, som medarbejderne i det danske selskab ikke har nogen indflydelse på, efter en samlet konkret vurdering ikke udgør en væsentlig ændring af den oprindelige optionstildeling og at denne således ikke skal anses for afstået for medarbejderne i det danske datterselskab i forbindelse med gennemførelsen af justeringerne.

Skattepligten indtræder således for medarbejderne i det danske datterselskab i overensstemmelse med ligningslovens § 28, når de tildelte, justerede optioner endeligt udnyttes eller afstås.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at en justering, som gennemføres i forhold til allerede tildelte optioner som følge af en ekstraordinær kontant engangsudbetaling i 2012 til eksisterende aktionærer i moderselskabet, med henblik på at bevare værdien af de optioner, der tidligere er tildelt medarbejderne under aktieincitamentsprogrammet uændret, ikke skal anses som en skattemæssig afståelse af de tidligere tildelte optioner for medarbejderne i det danske datterselskab.

Lovgrundlag

Ligningslovens § 28, stk. 1

For personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier af det selskab, hvor de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne køberet eller tegningsret først på det tidspunkt, hvor køberetten henholdsvis tegningsretten udnyttes eller afstås.

(...)

Praksis

SKM2010.428.SR

Skatterådet bekræfter bl.a., at ændringer, der er taget højde for i optionsaftaler tildelt i et ansættelsesforhold, ikke anses for væsentlige og dermed ikke indebærer afståelsesbeskatning.

SKM2010.542.SR

Skatterådet fandt, at en aftale om tildeling af optioner, der endnu ikke var retserhvervede hverken udgør en finansiel kontrakt eller en tegningsret omfattet af henholdsvis kursgevinstlovens § 1, nr. 3 eller aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4. Der var derfor ikke hjemmel til at fraflyttebeskatte disse efter henholdsvis kursgevinstlovens § 37 eller aktieavancebeskatningslovens § 38.

Begrundelse

Det bemærkes, at anmodningen udelukkende vedrører aktieoptionerne i aktieincitamentsprogrammet.

Rådgiver har oplyst, at optionerne er omfattet af ligningslovens § 28, og at der er tale om justering af udnyttelseskursen vedrørende ikke retserhvervede optioner.

Det er endvidere oplyst, at det er fastlagt i det oprindelige aktieincitamentsprogram, at for at bevare værdien af tidligere tildelte rettigheder i tilfælde af, at der fx sker udbetalinger til aktionærer udover almindelige udbyttebetalinger, kan der bl.a. foretages reguleringer i form af antal af tildelte aktier og i udnyttelseskursen.

Spørgsmålet er, om reguleringerne i den konkrete sag indebærer, at der skal ske afståelsesbeskatning i henhold til ligningslovens § 28.

Da ændringerne i udnyttelseskursen efter det oplyste er sket inden endelig retserhvervelse, har justeringerne, efter SKATs opfattelse, ikke skattemæssige konsekvenser for medarbejderne. Der henvises til SKM2010.542.SR, hvor Skatterådet fastslog, at der ikke er hjemmel til at beskatte aftaler om tildeling af endnu ikke retserhvervede købe-/ tegningsretter (eventualretter).

Hertil kommer, at den konkrete ændring i udnyttelseskursen er indeholdt i aktieincitamentsprogrammet, hvorfor der, også af denne grund, ikke er tale om væsentlige ændringer af aftalen, som kan medføre afståelsesbeskatning, jf. hertil SKM2010.428.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at ændringer, der er taget højde for i optionsaftaler tildelt i et ansættelsesforhold, ikke anses for væsentlige og dermed ikke indebærer afståelsesbeskatning.

Ovenstående gælder tilsvarende, såfremt justeringerne udmønter sig i hel eller delvis tildeling af yderligere optioner. Denne ændringsmulighed er også indeholdt i programmet.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.