Skatteministeriet har taget bekræftende til genmæle i en landsretssag under hvilken et selskab i likvidation havde indbragt Landsskatterettens kendelse af 23. maj 2003 som offentliggjort ved SKM2003.302.LSR.

Sagen handlede om selskabets adgang til fradrag for moms af et ejendomsmæglersalær betalt i forbindelse med selskabets salg af sine to tidligere domicilejendomme.

Selskabet havde tidligere drevet momsregistreret virksomhed inden for EDB-branchen. Samtlige aktiver og passiver i EDB-virksomheden blev overdraget til en køber, som dog ikke ønskede at erhverve virksomhedens domicilejendomme til den pris, som selskabet forlangte. EDB-virksomheden uden ejendommene blev ved overdragelsesaftale af 18. marts 1999 overdraget med virkning fra 1. januar 1999. Closing på handlen skete den 30. marts 1999.

På closingdagen blev der som allerede forudsat i overdragelsesaftalen indgået en 30-årig uopsigelig lejekontrakt vedrørende domicileejendommene med køberen af virksomheden som lejer, ligeledes med virkning fra 1. januar 1999. Det fremgik af lejeaftalen, at ejendommene skulle være frivilligt momsregistreret, og at lejen skulle pålægges moms. Selskabet havde i henhold til overdragelsesaftalen en salgsret vedrørende ejendommene over for køberen af virksomheden til den pris, som køberen maksimalt ville betale, hvilken salgsret udløb den 15. april 1999. Selskabet trådte i likvidation den 30. marts 1999.

Samtidig med closing på virksomhedshandlen den 30. marts 1999 fandt selskabet med ejendomsmæglerbistand en tredjemand som køber af de udlejede ejendomme med overtagelsesdag den 1. april 1999. Skødet kunne først underskrives den 8. april 1999, da køberen skulle godkendes af lejeren. Ved skrivelse af 6. april 1999 opkrævede selskabets advokat leje af virksomhedens køber for 1. kvartal 1999 med tillæg af moms. Selskabet havde ikke ladet udlejningen momsregistrere, men anvendte sin hidtidige momsregistrering af EDB-virksomheden ved afregningen af momsen.

For landsretten gjorde selskabet som et nyt anbringende i forhold til landsskatteretssagen gældende, at ejendommene pr. 1. janaur 1999 var overgået til at være udlejningsejendomme i en erhvervsmæssig udlejningsvirksomhed, hvorfor der burde være fradrag for momsen af ejendomsmæglerhonoraret ud fra principperne i Abbey National-dommen, EF-Domstolens dom af 22. januar 2001 i sag C-408/99.

Ministeriet fandt på baggrund af de foreliggende konkrete omstændigheder i sagen, at momsen af ejendomsmæglerhonoraet måtte anses for en i medfør af momslovens § 37 fradragsberettiget generalomkostning som led i overdragelsen af den pr. 1. januar 1999 etablerede udlejningsvirksomhed. Ministeriet lagde herved afgørende vægt på, at der ikke i det beskrevne forløb forelå et tilfælde af omgåelse, svig eller misbrug af momsreglerne, men reelle forretningsmæssige transaktioner. Videre lagdes der vægt på, at der heller ikke ved anerkendelsen af fradragsret i den konkrete sag er sket nogen udvidelse af generalomkostningsbegrebet som beskrevet i Told- og Skattestyrelsens cirkulære 2001-34 om fradragsret for moms af omkostninger i forbindelse med overdragelse af fast ejendom, idet der under de nævnte ganske særlige omstændigheder fandtes at være tale om overdragelse af en samlet formuemasse i en bestående udlejningsvirksomhed.

Det kunne ikke afgørende tale imod anerkendelse af fradrag, at udlejningsvirksomheden formelt ikke var blevet frivilligt momsregistreret i henhold til momslovens § 51, idet den påbegyndte udlejningsvirksomhed med moms på lejen efter gældende administrativ praksis ville være berettiget til momsregistrering med tilbagevirkende kraft, jf. TfS 1996, 633 TSS og Momsvejledning 2004-2, afsnit M.5.4.