Klagen skyldes, at skattecentret ikke har imødekommet en anmodning om tilbagebetaling af lønsumsafgift for perioden fra den 1. april 2007 til den 31. marts 2008, i alt 92.000 kr., for fællesregistreringen af selskaberne H1 ApS og H2 ApS (herefter kaldet fællesregistreringen).

Landsskatterettens afgørelse

Skattecentrets afgørelse ændres.

Sagens oplysninger

Det fremgår, at selskaberne H1 ApS (herefter kaldet datterselskabet) og dettes moderselskab H2 ApS (herefter kaldet moderselskabet) siden 1. april 2007 har været fællesregistreret for moms- og lønsumsafgift med H1 ApS som afregnende enhed.

Fællesregistreringens aktiviteter består af erhvervelse og afhændelse af aktier, obligationer og andre finansielle instrumenter inden for aktieområdet. Selskabet har således specialiseret sig i handel og arbitrage med finansielle instrumenter inden for aktieområdet. Fællesregistreringen handler med banker, børsmæglerselskaber mv. inden for den finansielle sektor både i Danmark og i udlandet, og handlerne sker efter det oplyste for egen regning. Det er endvidere oplyst, at fællesregistreringens investeringer er baseret på fremmedfinansiering (f.eks. lån fra koncernselskab).

Datterselskabets formål er ifølge dets vedtægter at handle med finansielle instrumenter, aktier og lignende værdipapirer samt enhver anden hermed forbunden virksomhed. Efter det oplyste drejer det sig primært om handel med børsnoterede aktier og aktiebaserede finansielle instrumenter. Hertil kommer bl.a. handel med obligationer. Som led i handlen med aktiebaserede finansielle instrumenter køber og sælger datterselskabet en tilsvarende aktiepost til afdækning af markedsrisikoen. De aktier, der danner grundlag for aktiviteterne, omfatter såvel danske som udenlandske børsnoterede aktier eller porteføljer heraf. Aktierne erhverves typisk for en kortere periode (mindre end seks måneder) og sælges herefter igen.

I forbindelse med skattecentrets behandling af sagen er der modtaget en oversigt over datterselskabets handler for første halvår 2008, hvoraf det fremgår, at en stor del af værdipapirerne er solgt inden for få uger, mens andre har en liggetid på mellem 180 og 360 dage. Det er oplyst, at datterselskabets indtægter består af renteindtægter fra obligationer, kursreguleringer på værdipapirer, realiserede og urealiserede valutakursreguleringer og andre finansielle indtægter, herunder udbytte. Alle indtægter er efter det oplyste afkast af investeret kapital.

Moderselskabets aktiviteter består primært af handel med og modtagelse af udbytte fra børsnoterede aktier udstedt af schweiziske selskaber. Aktierne erhverves typisk forud for almindelig udbytteudlodning og sælges kort tid efter udbytteudlodningen igen på markedet. Moderselskabet handler i modsætning til datterselskabet ikke med finansielle instrumenter, men foretager alene rene aktiehandler.

Skattecentrets afgørelse

Fællesregistreringen er lønsumsafgiftspligtig, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, idet den driver økonomisk virksomhed med finansielle aktiviteter efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 11.

Der er herved bl.a. henvist til, at fællesregistreringen udøver næring med finansiel virksomhed. Ifølge vedtægterne har fællesregistreringen til formål at handle med finansielle instrumenter, aktier og lignende værdipapirer, og aktiviteten er udøvet professionelt, systematisk og i et ikke uvæsentligt omfang, og der foreligger derfor ikke passiv kapitalanbringelse.

Fællesregistreringen driver selvstændig økonomisk virksomhed, jf. momslovens § 3, med leverancer mod vederlag, jf. momslovens § 4, stk. 1. Endvidere er handelen med værdipapirer fritaget for moms i henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e.

EF-domstolen har i sagen C-77/01, EDM, vedrørende bl.a. momsfritagne værdipapirer udtalt, at der er tale om transaktioner, der består i opnåelse af indtægter af en vis varig karakter fra aktiviteter, der går videre end blot erhvervelse og salg af værdipapirer, såsom transaktioner, der foretages i forbindelse med udøvelse af handelsvirksomhed med værdipapirer.

Fællesregistreringens aktiviteter med handel med børsnoterede aktier og aktiebaserede finansielle instrumenter inden for aktieområdet, der baserer sig på fremmedfinansiering, går ud over de handlinger, som en privat investor normalt ville foretage som led i forvaltningen af sin portefølje af værdipapirer. Der henses herved især også til, at aktierne erhverves med henblik på salg og købes før, der udbetales udbytte, og sælges efterfølgende.

Hertil kommer, at fællesregistreringen i skattemæssig henseende må anses for næringsdrivende, jf. herved en ikke-offentliggjort kendelse fra Landsskatteretten, der er omtalt i SKM2008.987.SKAT.

Hvad angår de afgørelser, som repræsentanten har påberåbt sig, er der bl.a. henvist til, at de vedrører fonde, der alene investerer med henblik på forrentning af kapital. Fællesregistreringens aktiviteter er ikke sammenlignelige hermed.

TfS 1999.956 VLD vedrørte et selskab, der i en årrække, bortset fra to tilfælde, ikke havde solgt pantebreve. SKM2007.133.SR vedrørte en velgørende fond, som alene investerede overskudskapital, hvor det efter en konkret vurdering blev fundet, at denne ikke drev økonomisk virksomhed. Tilsvarende med SKM2008.426.SR, som omhandlede en fond, der ikke havde et finansielt formål. Også her var der tale om investering af overskudskapital.

Fællesregistreringen har i modsætning hertil til formål aktivt at opnå indtægter af en vis varig karakter ved investering i forskellige finansielle instrumenter, jf. vedtægterne. Det er derfor af betydning, at investeringerne må anses for fællesregistreringens "omsætningsaktiver", og at de ikke er resultatet fra en anden aktivitet.

Det forhold, at fællesregistreringen normalt ikke handler aktier eller finansielle instrumenter med privatpersoner eller virksomheder uden for den finansielle sektor, er som følge af, at selskaberne ikke kan anses for kommercielle udbydere af finansielle tjenesteydelser. Der må i stedet ses på aftalernes indhold, herunder hvilken udveksling af tjenesteydelser, som parterne forpligter sig til. En stor del af handlerne på de finansielle markeder indgås netop indbyrdes mellem to finansielle tjenesteydere.

Klagerens påstand og argumenter

Fællesregistreringens repræsentant har nedlagt påstand om, at fællesregistreringen ikke er lønsumsafgiftspligtig, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, og derfor er berettiget til tilbagebetaling af lønsumsafgift for perioden fra den 1. april 2007 til den 31. marts 2008.

Det er et kriterium for lønsumsafgiftspligten, at der drives økonomisk virksomhed efter momsloven, idet det af lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, fremgår, at der betales lønsumsafgift af virksomheder, der mod vederlag leverer varer og ydelser, der er fritaget efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 1, 3, 5, 6, 8, 10-12, 15-17 og 20, eller med anden økonomisk virksomhed.

De indtægter, som fællesregistreringen oppebærer, er imidlertid ikke oppebåret som led i økonomisk virksomhed efter momsloven med levering af ydelser mod vederlag, og fællesregistreringen er derfor ikke lønsumsafgiftspligtig.

Det er herved bl.a. anført, at fællesregistreringens indtægter udelukkende består af renter af obligationer, udbytter, kursreguleringer fra valuta og værdipapirer, samt finansielle instrumenter. I momsretlig forstand er fællesregistreringen at anse for forbruger af de ydelser, der leveres fra finansielle tjenesteudbydere, herunder bl.a. banker, der har det som en grundlæggende forudsætning at udbyde og altså levere ydelser til andre for at opnå en fortjeneste. F.eks. når en bank formidler salget af et værdipapir som en aktie eller en obligation for sin kunde eller udbyder et andet finansielt instrument, som kunden indgår aftale med banken om. Fællesregistreringen er i den sammenhæng imidlertid bankens kunde.

Fællesregistreringens aktiviteter er således i sin natur grundlæggende anderledes end bankers, og fællesregistreringen kan ikke i momsretlig henseende anses for at drive økonomisk virksomhed, som f.eks. er tilfældet for banker, der har det som sit erklærede formål at levere ydelser til andre, nemlig bankens kunder. Fællesregistreringen leverer således ikke ydelser til kunder i forbindelse med finansielle transaktioner, foretager ingen formidling af værdipapirer for kunder, har ingen ind- og udlånsaktivitet med kunder, og gennemfører ingen handler på kunders vegne.

Der er i den forbindelse henvist til EU-domstolens praksis på området. For så vidt angår udbytter er der henvist til C-333/91, Sofitam, præmis 12. Endvidere er der vedrørende køb og salg af værdipapirer, herunder optioner og andre finansielle instrumenter, henvist til sagen C-155/94, Welcome Trust, præmis 41, mens der vedrørende kapitalinteresser i form af obligationer er henvist til sagen C-80/95, Harnas & Helms, præmis 20.

Fællesregistreringens erhvervelse af værdipapirer med henblik på at opnå udbytte på henholdsvis aktier og obligationer er således sammenlignelige med forholdene i Harnas og Helms-sagen vedrørende investering i obligationer og med forholdene i Welcome Trust-sagen vedrørende investering i værdipapirer og finansielle instrumenter.

Det er ydermere bl.a. anført, at fællesregistreringen ikke udøver kommerciel fondshandelsvirksomhed. Det skyldes, at levering af en ydelse efter momslovgivningen kræver, at der modtages et vederlag, jf. momslovens § 4, stk. 1. Eftersom fællesregistreringen ikke har kunder og alene forvalter sin egen formue, kan fællesregistreringen ikke opfattes som en kommerciel fondshandelsvirksomhed. Derudover er det åbenbart, at fællesregistreringen i forbindelse med sine investeringer hverken direkte eller indirekte griber ind i administrationen af de virksomheder, hvori den har kapitalinteresser, ligesom der ikke er tale om investering af overskudslikviditet som følge af afgiftspligtig virksomhed.

Hvad angår skattecentrets henvisning til, at fællesregistreringen i skattemæssig henseende er anset for næringsdrivende, er det bl.a. anført, at det ikke har betydning i relation til moms- og lønsumsafgiftslovgivningen. Næringsbegrebet efter skattelovgivningen vurderer intensiteten og omfanget af en aktivitet, mens man efter moms- og lønsumsafgiftslovgivningen ser på karakteren af en aktivitet. Der er i den forbindelse særligt henvist til EF-domstolens dom i sagen C-155/94, Welcome Trust. Hertil kommer, at fællesregistreringen alene har én ansat, der forestår formueforvaltningen, og at fællesregistreringen ikke udsteder fakturaer m.v.

I relation til dansk praksis er det bl.a. anført, at aktiviteter hidrørende fra passiv kapitalanbringelse i momslovens forstand ikke er lønsumsafgiftspligtig. Der er herved bl.a. henvist til pkt. 7 i cirkulære nr. 186 af 29. oktober 1992, hvoraf det fremgår, hvilke former for aktiviteter og vederlag, der ikke er udtryk for økonomisk virksomhed, og som dermed er passiv kapitalanbringelse efter lønsumsafgiftslovens bestemmelser, dvs. ikke-lønsumsafgiftspligtig. De typer af indtægter, som er nævnt i cirkulærets pkt. 7, er netop indtægter, som fællesregistreringen oppebærer.

Skattecentret har ved afgørelsen yderligere lagt vægt på, at fællesregistreringens investeringer ikke kan anses for at være udtryk for passiv kapitalanbringelse, idet fællesregistreringens handlinger går ud over de handlinger, en privat investor normalt vil foretage som led i forvaltningen af sin portefølje af værdipapirer mv. Uanset formålet er det imidlertid ikke aktivitetsniveauet og omfanget af handlerne, der er afgørende. Det er, som tidligere nævnt, selve aktivitetens karakter.

Der er i den forbindelse bl.a. henvist til Skatterådets bindende svar offentliggjort i SKM2007.133.SR, hvor der blev investeret bredt, med det formål, at nå så godt et afkast af formuen som muligt. Denne fond blev ikke anset for at drive økonomisk virksomhed.

At omfanget af investeringerne kun tillægges yderst begrænset vægt understøttes endvidere af Skatterådets bindende svar offentliggjort i SKM2008.426.SR. I sagen var der tale om en fond, der i 2006 havde realiseret et investeringsafkast på 2,6 milliarder kroner. Indtægtstyperne var i et vist omfang de samme som dem, fællesregistreringen oppebærer; nemlig indtægter i form af udbytter, renter, kursreguleringer og afkast af kapitalandele. Skatterådet nåede frem til, at fonden ikke kunne anses for at drive økonomisk virksomhed efter momsloven og derfor heller ikke var lønsumsafgiftspligtig, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1.

Fællesregistreringen er i sin udøvelse af aktiviteter sammenlignelig med de nævnte fonde, Dog er det væsentligt at være opmærksom på, at fællesregistreringen på ingen måde investerer i samme omfang. Således udgjorde investeringsafkastet for den i SKM2008.426.SR omhandlede fond i 2007 2,6 mia. kr., mens fællesregistreringen alene havde et afkast på 5,1 mio. kr., jf. regnskabet for 2007. Fællesregistreringens måde at investere på er ikke anderledes, end hvad enhver anden ville gøre ud fra et ønske om at forrente og sikre sin kapital bedst muligt.

Den omstændighed, at fællesregistreringen ofte investerer i aktier i forbindelse med udbetaling af udbytte, er ikke udtryk for, at der drives økonomisk virksomhed. Det er netop modtagelsen af udbytter, der er beskrevet som indtægter, der er karakteristisk for ikke økonomisk virksomhed og dermed passiv kapitalanbringelse. Det forhold, at værdipapirerne sælges umiddelbart efter udbetalingen af udbytte, kan både være en effekt af værdipapirets faldende værdi eller en følge af fællesregistreringens strategi om risikoafdækning.

I den forbindelse er der bl.a. henvist til SKM2008.987.SKAT, hvor det er oplyst, at der fra 1. maj 2009 sker en skærpelse på området for lønsumsafgift, hvorefter salg og køb af pantebreve anses som økonomisk virksomhed og dermed lønsumsafgiftspligtig. Denne praksisændring finder dog kun anvendelse fsva. køb og salg af pantebreve, da det udtrykkeligt nævnes, at SKM2001.265.TSS fortsat er gældende, idet anbringelse af egne og lånte midler blot med henblik på at opnå fortjeneste ved forrentningen heraf ikke kan anses som finansielle transaktioner, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11. Det vil sige, at der er tale om passiv kapitalanbringelse i momslovens forstand.

På baggrund af ovenstående er fællesregistreringen ikke omfattet af lønsumsafgiftspligten efter lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, da den ikke driver økonomisk virksomhed med levering af ydelser mod vederlag, jf. momslovens § 3 og 4 samt § 13, stk. 1, nr.11.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Af lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, 1. pkt., 1. og 2. led, fremgår bl.a. følgende:

"§ 1. Der betales en afgift til statskassen af virksomheder, der mod vederlag leverer varer og ydelser, der er fritaget for afgift efter merværdiafgiftslovens § 13, stk. 1, (...), nr. 10-12, (...), og af virksomheder med anden økonomisk virksomhed, der mod vederlag leverer ydelser, der ikke er afgiftspligtige efter merværdiafgiftsloven. (...)".

Lønsumsafgiftsloven, lov nr. 830 af 19. december 1989, vedrørte oprindeligt alene den finansielle sektor, jf. herved § 1 i den oprindelige lov, der var sålydende:

"§ 1. Virksomheder inden for den finansielle sektor betaler en afgift til statskassen. Sektoren omfatter virksomheder med aktiviteter vedrørende forsikring, ind- og udlån, kreditformidling, pensionsopsparing, investeringsforvaltning, betalingsformidling samt handel med værdipapirer og/eller valuta. (...)"

Loven blev ved lov nr. 892 af 21. december 1991 udvidet i forbindelse med omlægningen af arbejdsmarkedsbidraget. Lovens § 1 fik herved følgende ordlyd:

"§ 1. Der betales en afgift til statskassen af virksomheder, der mod vederlag leverer ydelser, hvis afsætning er undtaget fra afgiftspligten efter merværdiafgiftslovens § 2, stk. 3, jf. dog nedenfor stk. 2, og af virksomheder med anden økonomisk virksomhed, der mod vederlag leverer ydelser, der ikke er afgiftspligtige efter merværdiafgiftsloven. (...)".

Af forarbejderne til lovændringen fremgår bl.a. følgende af lovforslagets almindelige bemærkninger:

"1. Det foreslås, at lov om lønsumsafgift for virksomheder inden for den finansielle sektor ændres til med visse undtagelser at omfatte alle virksomheder med afgiftsfri aktiviteter efter momsloven. (...).

2. Forslaget er et led i den foreslåede omlægning af arbejdsmarkedsbidraget. Der henvises til det samtidig hermed fremsatte forslag til lov om ophævelse af lov om arbejdsmarkedsbidrag og om ændring af merværdiafgiftslovens (momsloven) (tillægsmoms på 3 pct.). Efter nævnte forslag ophæves arbejdsmarkedsbidraget og erstattes for momspligtige virksomheder af en tillægsmoms på 3 pct.

3. Lønsumsafgiftsloven omfatter i dag alene virksomheder inden for den finansielle sektor. Det foreslås, at loven ændres til at omfatte de ikke-momspligtige virksomheder, der er omfattet af arbejdsmarkedsbidragsloven. (...).

Virksomheder, der er omfattet af arbejdsmarkedsbidragsloven, men som ikke berøres af forslaget om tillægsmoms på 3 pct., vil således fremover skulle betale lønsumsafgift efter denne lov. (...)."

Lønsumsafgiftsloven er efterfølgende ændret til sin nuværende ordlyd ved lov nr. 376 af 18. maj 1994, hvor henvisningerne til momslovens bestemmelser blev ændret som følge af ændringer i momslovgivningen i 1994.

Af § 1 i den tidligere lov om arbejdsmarkedsbidrag, jf. lovbekendtgørelse nr. 602 af 19. august 1991, fremgik det, at den omfattede erhvervsmæssig virksomhed og anden økonomisk virksomhed, der består i levering af ydelser mod vederlag. Af forarbejderne til bestemmelsen, jf. lovforslag L 118, FT 1987/88, fremgår bl.a. følgende af de almindelige og specielle bemærkninger:

"1. I forbindelse med en videreførelse af regeringens genopretningspolitik indføres et særligt bidrag af virksomhedernes fremstilling og levering af varer og ydelser til forbrug her i landet.

Bidraget foreslås udformet generelt og omfatter som udgangspunkt alle virksomheder, der udøver erhvervsmæssig aktivitet eller anden økonomisk virksomhed, der består i levering af ydelser mod et vederlag.

(...)

Til § 1

Bestemmelsen indeholder lovforslagets hovedprincip, der går ud på, at der skal betales et bidrag af erhvervsmæssig virksomhed og anden økonomisk virksomhed, der består i levering af ydelser mod vederlag.

Erhvervsmæssig virksomhed er virksomhed med fremstilling og levering af varer og tjenesteydelser, der drives med henblik på at indtjene et overskud. Anden økonomisk virksomhed, der består i levering af ydelser mod vederlag, omfatter bl.a. virksomheden i organisationer, foreninger, fonde, selskaber m.fl., der mod kontingent eller lignende vederlag varetager administrative opgaver eller fællesøkonomiske, herunder faglige formål for medlemmer."

Af cirkulære om afgift af lønsum m.v. nr. 186 af 29. oktober 1992 fremgår bl.a. følgende:

"B. Afgrænsning af virksomheder inden for den finansielle sektor

(...)

Den finansielle sektor omfatter som udgangspunkt alle virksomheder, som leverer finansielle ydelser i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed her i landet. Finansielle ydelser er aktiviteter vedrørende ind- og udlån, kreditformidling, investeringsforvaltning, forsikring, pensionsopsparing, betalingsformidling samt handel med valuta og/eller værdipapirer, herunder handel med finansielle kontrakter, f.eks. futures (terminskontrakter) og optioner (købs- og salgsretter).

Sektoren omfatter således forsikringsvirksomheder, banker, sparekasser, andelskasser, realkreditinstitutter, pensionskasser, børsmæglerselskaber, pantebrevshandlere, vekselerere, finansieringsfonde, investeringsforeninger og -selskaber og andre virksomheder med finansielle aktiviteter.

(...)

Virksomheder med både momspligtige og momsfritagne aktiviteter

(...)

7. Finansielle indtægter hidrørende fra forskellige former for passiv kapitalanbringelse betragtes ikke som vederlag for salg af finansielle tjenesteydelser og begrænser således ikke fradragsretten. Som eksempler på sådanne indtægter kan nævnes renteindtægter (f.eks. indestående i pengeinstitutter), udbytter, kursavancer, obligationer, aktier og pantebreve m.v., samt renteindtægter fra købe- og afbetalingskontrakter, som er indgået som følge af virksomhedens salg af varer og momspligtige ydelser (egenproduktion). Endvidere anses enkeltstående udlån mellem moder- og datterselskaber eller mellem søsterselskaber normalt ikke for at være salg af en finansiel tjenesteydelse.

Eksempel

8. Et leasingselskab har renteindtægter som følge af udlånsvirksomhed på grundlag af kontrakter, der er oprettet og tiltransporteret fra en autoforhandler. Endvidere har selskabet renteindtægter og kursavancer fra overskudslikviditet (passiv kapitalanbringelse).

(...)

10. Hvis virksomheden må betragtes som en finansiel virksomhed, skal virksomheden ved opgørelsen af afgiftsgrundlaget foretage en sektoropdeling efter lovens § 5, stk. 4, 2. pkt. Virksomheden skal svare afgift af den finansielle del af virksomheden efter lovens § 4, stk. 2, og af den øvrige del af virksomheden efter lovens § 4, stk. 1."

Lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, 1. led, må anses for at omfatte virksomheder, der som udgangspunkt er omfattet af momslovens § 3, stk. 1, som selvstændig økonomisk virksomhed.

På det foreliggende grundlag må Landsskatteretten nære betænkelighed ved at anse det for godtgjort af SKAT, at selskabet driver selvstændig økonomisk virksomhed, der efter EU-domstolens praksis kan anses for omfattet af momssystemets anvendelsesområde og dermed for omfattet af momslovens § 3, stk. 1. Der henses herved til de af SKAT fremlagte oplysninger og til EU-domstolens domme i sagerne C-155/94 (Welcome Trust), C-80/95 (Harnas & Helms), C-77/01 (EDM), C-8/03 (BBL) og C-29/08 (AB SKF). Retten har således ikke tillagt det afgørende vægt, at selskabet i skattemæssig henseende er anset for at drive næring med køb og salg af aktier.

Spørgsmålet er dernæst, om fællesregistreringens virksomhed kan anses for omfattet af lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, 2. led, som anden økonomisk virksomhed med levering af ydelser mod vederlag, der ikke er afgiftspligtige efter momsloven.

Når henses til den praksis, der gjaldt for den i sagen omhandlede periode, synes begrebet passiv kapitalanbringelse at være fortolket således, at det i alle tilfælde omfatter finansielle aktiviteter, der ikke er omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, men som følge af EU-domstolens praksis falder uden for momssystemets anvendelsesområde, fordi der ikke foreligger selvstændig økonomisk virksomhed. Endvidere fremgår det af den praksis, der gjaldt for den i sagen omhandlede periode, at aktiviteter i form af passiv kapitalanbringelse ikke er lønsumsafgiftspligtige. Der kan i den forbindelse bl.a. henvises til SKM2007.133.SR og SKM2008.426.SR.

Fællesregistreringen kan støtte ret herpå for den omhandlede periode, og uanset om fællesregistreringens virksomhed kan anses for anden økonomisk virksomhed efter lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, 1. pkt., 2. led, eller ej, vil den påklagede afgørelse allerede på den baggrund være at ændre således, at der gives fællesregistreringen medhold.