Parter

H1 A/S
(advokat Christian Jul Madsenv/advokatfuldmægtig Michael Christensen - retssagsprøve

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat David Auken)

og

H1 A/S
(advokat Christian Jul Madsen v/advokatfuldmægtig Michael Christensen - retssagsprøve)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat David Auken)

Afsagt af landsdommerne

Michael Kistrup, Lene Jensen og Mette van de Ven (kst.)

Byrettens dom af 3. februar 2011 (SKM2011.192.BR) er anket af H1 A/S. I sag nr. B-475-11 har H1 nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at H1 A/S' fordring mod G1 v/OP må anses for tabt skattemæssigt i indkomståret 2005. I sag nr. B-476-11 har H1 A/S nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at H1 A/S' fordring mod G1 v/OP må anses for tabt momsmæssigt i 2005.

Skatteministeriet har påstået stadfæstelse.

Supplerende sagsfremstilling

Landsskatteretten har den 8. oktober 2009 afsagt to kendelser vedrørende H1 A/S.

I den første kendelse, der vedrører indkomstårene 2004 og 2005, er anført blandt andet følgende:

"... 

Klagen skyldes, at SKAT ikke har godkendt fradrag for tab på tilgodehavende, da tabet ikke anses for konstateret i de påklagede indkomstår.

...

Sagens oplysninger

H1 A/S' (herefter benævnt Selskabet) hovedaktivitet er drift af fem tømmerhandler.

Selskabet er 100 % ejet af H1 Holding A/S. Selskaberne er sambeskattede. Der indgår tillige to andre selskaber i sambeskatningen.

Selskabet har ved indkomstopgørelsen for indkomståret 2004 fratrukket tab på debitorer med 33.708.032 kr., heraf har 25.527.172 kr. vedrørt G1.

G1 er en personlig drevet virksomhed, der ejes af OP.

Selskabet har indgået en række aftaler om sikkerhedsstillelse i forbindelse med fire af G1 indgåede totalentreprisekontrakter. Selskabet har været hovedleverandør til entrepriseprojekterne, og har samtidigt indestået som selvskyldnerkautionist for byggeriernes gennemførelse mod at få transport i hele entreprisesummen.

Ifølge sagens oplysninger opstod der i efteråret 2004 problemer med særligt et af byggerierne, og der opstod uenighed mellem parterne om, hvem der skulle betale for det udførte arbejde. For at få afsluttet byggeriet var Selskabet nødsaget til at overtage og færdiggøre byggeriet. Selskabet fik som følge heraf et betydeligt tilgodehavende hos G1 v/OP.

Selskabet har over for Landsskatteretten oplyst, at Selskabet på et møde med OP den 10. november 2004 forsøgte at få et overblik over OPs økonomiske situation, som desværre viste sig at være værre end hidtil antaget, idet han - efter det af Selskabet oplyste - var uden midler.

Af e-mail af 11. november 2004 fra OP, G1, til Selskabet fremgår bl.a.

"Forsættelse af mødet d. 10.11.2004, hvor vi aftalte at jeg skulle anmode ToldSkat om tilbagebetaling af tilgodehavende moms på kr. 2 mill til overførsel til jer vil jeg sikre mig at jeg ikke på et senere tidspunkt kan/vil få gæld til ToldSkat vedr. vore fælles byggerier.

Jeg kan tilbyde følgende

H1 overtager alle maskiner mod overtagelse af leasingkontrakter.

H1 overtager og færdiggører alle vores igangværende projekter det vil sige H1 overtager alt gæld og tilgodehavende fra 01.11.2004, G1 anmoder om tilbagebetaling af tilgodehavende moms pr. 31.10.2004.

H1 udsteder saldo kvittering til G1 på alt nuværende gæld. Det er jeg bange for, er på et senere tidspunkt at få gæld til ToldSkat ved nu at hente pengene hjem, da jeg ikke fremover har indflydelse på papirgangen.

Det er jo noget indviklet noget, jeg er jo frataget projekterne for længe siden såvel ...1 som ...2. Jeg har jo ingen indflydelse på noget af det."

Selskabet har oplyst, at OP, har frameldt sin virksomhed pr. 31. december 2004. Af den fremlagte udskrift fra cvr-registret fremgår, at virksomheden G1 v/OP, Cvr. nr. ..., er ophørt pr. 31. december 2004.

Selskabet indgav ved brev af 1. april 2005 konkursbegæring mod G1. Selskabets advokat har i brevet til Skifteretten opgjort Selskabets krav til:

Samlet skyldig udlægskonto	-295.615,71 kr.
Skyldig vedr. materialekonto	28.820.917,12 kr.
I alt	28.525.301,41 kr.

Konkursbegæringen blev ved brev af 13. april 2005 tilbagekaldt, idet OP overfor Selskabet tilkendegav, at han var villig til at forhandle en løsning på plads, såfremt konkursbegæringen blev tilbagekaldt.

Konkursbegæringen blev imidlertid genfremsat ved brev af 3. maj 2005, da forhandlingerne ikke førte til noget resultat.

Skifteretten afsagde den 9. august 2005 kendelse, hvorved konkursbegæringen blev nægtet fremmet under henvisning til, at det ikke var godtgjort, at Selskabet havde et krav på G1, som kunne danne grundlag for en konkursbegæring, jf. konkurslovens § 17.

Selskabets advokat har overfor skifteretten gjort gældende, at Selskabets krav mod OP kan opgøres til "36.393.919,15 kr. eller i hvert faldet beløb på ikke under 11 mio., kr."

Af udskrift af retsbogen fremgår, at OP bl.a. har forklaret følgende

"Han skylder ikke noget i forbindelse med de fire byggerier, men mener tværtimod at have et krav på mere end en million i alt mod rekvirenten. Han har opgivet at indkræve disse penge, for der kommer en voldgiftsag om byggerierne. Før konkursbegæringen i maj 2005 havde han ikke været i kontakt med rekvirenten siden 2004. Rekvirentens ønskede at få en insolvenserklæring fra ham, men han mente ikke, at han skyldte rekvirenten noget og ville ikke afgive en. Han ejede ikke andet i dag end fordringen mod rekvirenten."

Kendelsen blev kæret til Østre Landsret, der ved kendelse af 17. marts 2006 stadfæstede afgørelsen.

Endvidere er det oplyst, at Selskabet ved voldgiftsklageskrift af 4. august 2006 har anlagt voldgiftssag ved voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed mod G1 v/OP vedrørende to byggerier i henholdsvis ...3 og ...4. Voldgiftsretten er anmodet om at tage stilling til, hvorvidt G1 er forpligtet til at betale Selskabet for en række leverancer af byggematerialer. Voldgiftsretten har ved kendelse af 25. juli 2008 bestemt, at G1 v/OP skal betale 4.440.492,17 kr. til Selskabet med procesrente fra sagens anlæg, den 7. august 2006.

En del af beløbet er søgt inddrevet ved fogedbegæring af 9. december 2008. Fordringen er her opgjort som følger:

Hovedstol	4.440.492,17 kr.
Rente (procesrente) fra 07-08-2006 til 09-12-2008	1.137.049,69 kr.
Sagsomkostninger	125.000,00 kr.
I alt	5.702.541,86 kr.
Fogedgebyr	28.800,00 kr.
I alt	5.731.341,86 kr.

Fogedbegæringen er dog begrænset til 300.000 kr. Selskabets repræsentant har overfor Landsskatteretten oplyst, at Selskabet alene har indledt inkassosag for et beløb på 300.000 kr. ud fra et ønske om ikke at øge de allerede afholdte meget betydelige sagsomkostninger mere end højst nødvendigt.

Der er ikke indledt voldgiftssag vedrørende byggerierne i ...2 og ...1

Det er desuden oplyst, at enkelte underleverandører har ført retssager mod G1 og Selskabet, for at få afklaret hvem der var forpligtet til at betale underleverandørerne i forbindelse med byggeprojekterne.

Til dokumentation er fremlagt udskrift af dombogen fra Byretten af 12. oktober 2006 vedrørende retssag anlagt af F1 Leasingselskab mod Selskabet. Leasingselskabet havde nedlagt påstand om, at Selskabet hæftede for betaling af udgifter til underentreprise vedrørende vognmandsydelser udført af G3 i forbindelse med byggeprojektet i ...2, hvor G1 var totalentreprenør. Selskabet blev frifundet.

Endvidere er fremlagt udskrift af dombog af 5. marts 2007 fra Byretten. Sagen er anlagt af G4 ApS mod Selskabet og G1 v/OP. Der er nedlagt påstand om, at Selskabet og OP i fællesskab eller hver for sig hæftede for betaling af udgifter til underentreprise vedrørende skæreopgaver udført i forbindelse med førnævnte byggeprojekt i ...2. Selskabet blev frifundet, mens G1 blev dømt til at betale for det udførte arbejde.

Endelig er fremlagt kopi af redegørelse af 27. januar 2009 fra DK, Advokatfirmaet R1, hvoraf bl.a. fremgår:

"...

1 Skrifterettens og Østre Landsrets kendelser

Det fremgår klart af forklaringerne for såvel skifteretten som landsretten, at OP på tidspunktet for konkursbegæringernes behandling, ikke så sig i stand til at betale H1 A/S's tilgodehavende, idet han efter det oplyste intet ejede, jfr. udskrift af skifterettens kendelse af 9. august 2005, side 9, og udskrift af østre Landsrets kendelse den 17. marts 2006, side 2.

Konkursbegæringen i 2005 og 2006 blev således ikke afvist med henvisning til, at insolvensbetingelsen i konkurslovens § 17 ikke var opfyldt.

2 Voldgiftsnævnet kendelse vedrørende kravet mod G1 v/OP

Af taktiske og processuelle overvejelser blev sagen for Voldgiftsnævnet skåret til, og angik to byggeentrepriser (...3 og ...4) til et samlet krav på DKK 4,4 mio. mod G1 v/ OP.

Byggeentrepriserne i ...3 og ...4 blev således af H1 A/S udvalgt til en "prøvesag" for det samlede krav mod G1 A/S v/OP.

3 Inddrivelse af kravet mod G1 v/OP

Som nævnt må det antages, at det fornødne grundlag for indgivelse af konkursbegæring mod OP er til stede.

Efter grundige undersøgelser af OPs formueforhold, herunder konstatering af at OP ikke er ejer af ejendommene på forretningsadresserne ...5 og ...6, samt privatadressen ...7, har H1 A/S imidlertid fulgt undertegnedes anbefaling om ikke på nuværende tidspunkt, at indgive konkursbegæring mod OP. Dette skyldes, at OP - som tidligere oplyst - ikke antages at have aktiver, der kan gøres til genstand for realisation i forbindelse med en konkursbehandling, hvorfor omkostningerne ved H1 A/S's indgivelse af konkursbegæring ikke vil stå mål med det forventede udbytte heraf.

H1 A/S har herefter valgt at søge sit tilgodehavende inddrevet gennem sædvanlig inkassoprocedure.

4 Sammenfatning

Det er således undertegnedes opfattelse, at H1 A/S i sine bestræbelser på at inddrive kravet mod OP har fulgt sædvanlig praksis for inddrivelse af tilgodehavender, og at H1 A/S ikke kunne have gjort andet eller mere i bestræbelserne på at inddrive kravet mod G1 v/OP.

Endelig skal nævnes, at undertegnede anslår at H1 A/S i anledning af inddrivelse af kravet mod G1 v/OP, har afholdt omkostninger til bl.a. dækning af retsafgifter, sagsomkostninger og advokatsalærer, der beløber sig til i alt ca. DKK 500.000."

Under retsmødet i Landsskatteretten er det desuden oplyst, at debitor på et retsmøde i skifteretten den 22. september 2009 har underskrevet en insolvenserklæring.

SKATs afgørelser

SKAT har ikke godkendt fradrag for tab på debitorer vedrørende G1 v/OP på 21.317.709 kr., jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, samt tab på fordring vedrørende samme debitor på 4.209.463 kr., jf. kursgevinstlovens §§ 2 og 25, ved indkomstopgørelsen for indkomståret 2004 i overensstemmelse med det selvangivne.

Endvidere har SKAT ikke godkendt tabet fratrukket ved indkomstopgørelsen for indkomståret 2005.

SKAT har henvist til, at uerholdeligheden ikke er konstateret pr. 31. december 2004. Størrelsen af det eventuelle tab er ikke endeligt opgjort, og det er ikke - hverken ved udgangen af 2004, i april 2005 eller på tidspunktet for SKAT's afgørelse i 2008 - sandsynliggjort, at G1 v/OP ikke kan betale en eventuel fordring.

SKAT har henvist til, at Selskabet også selv har været i tvivl om det korrekte krav, idet Selskabets advokat ifm. en Sø- og Handelsretssag har fremført, at OP skylder "36.393.919,15 kr. eller i hvert fald et beløb på ikke under 11 mio. kr."

Endvidere har SKAT henvist til, at kravene ikke har været overgivet til inkasso, men at selskabet i april 2005 fremsendte konkursbegæring, hvor det af retten blev fastslået, at det ikke var godtgjort, at Selskabet havde et krav mod OP. Selskabets krav vedrørende byggerierne i ...2 og ...1 [...3 og ...4.red.SKAT] er ved voldgiftskendelse af 25. juli 2008 fastslået til 4.440.492,17 kr., mens der ikke er indledt voldgiftssag vedrørende byggerierne i ...2 og ...1. Selskabets advokat har den 3. december 2008 opfordret Selskabet til at forsøge kravet inddrevet gennem inkassoprocedure, hvilket først er sket i 2009. På denne baggrund finder SKAT ikke, at tabet er gjort endeligt op og konstateret hverken i 2004 eller 2005.

SKAT har i en supplerende udtalelse til Landsskatteretten bemærket, at det ikke er korrekt, som anført af repræsentanten, at selskaber har fradrag for alle former for fordringer efter kursgevinstlovens § 3. I indkomståret 2004 var der tale om et varetilgodehavende og en pengefordring.

Ud fra de foreliggende dokumenter fra diverse retssager må det konkluderes, at parterne ikke har været enige om størrelsen af deres mellemværende. Selskabet har fremført, at de har et krav mod OP, og OP har fremført, at han har et krav mod Selskabet. Tabet anses derfor fortsat ikke for endeligt opgjort, ligesom tabet ikke er konstateret i 2004 og 2005.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt principal påstand om, at tabet godkendes fratrukket ved indkomstopgørelsen for indkomståret 2004 i overensstemmelse med det selvangivne.

Subsidiært er der nedlagt påstand om, at tabet godkendes fratrukket ved indkomstopgørelsen for indkomståret 2005.

Repræsentanten har til støtte for påstandene anført, at Selskabet har dokumenteret, at man hele tiden - og uden ugrundet ophold - har gjort alt hvad der har stået i deres magt for at opkræve tilgodehavendet hos G1. Der er brugt meget betydelige ressourcer, uanset Selskabet under hele forløbet har vidst, at der ikke ville komme noget ud af anstrengelserne, da OP siden 2004 har været uden betalingsevne. Det faktum, at Selskabet i voldgiftsnævnet fik fastslået sit krav og nu efterfølgende har fremsat en fogedbegæring, ændrer ikke herved. Det er givet, at Selskabet ikke vil modtage en eneste krone af sit tilgodehavende.

Efter praksis kan fradrag ikke betinges af, at debitor er erklæret konkurs eller at uerholdeligheden er konstateret ved andre retsskridt. Fradrag kan - og skal - foretages, når det konkret er sandsynliggjort, at tilgodehavendet reelt er tabt. I nærværende sag er tabet sandsynliggjort i kraft af, at:

• OP i sin e-mail af 11. november 2004 - på eget initiativ - anmodede Selskabet om saldokvittering på al hans gæld som følge af hans manglende betalingsevne.
• OP afmeldte sin virksomhed i Det Centrale Virksomhedsregister med udgangen af 2004.
• OP i 2005 afgav vidneforklaring i skifteretten, hvorunder han oplyste at være uden midler.
• G4 og G3 i 2005 begge anlagde sag mod Selskabet efter at de begge forgæves havde forsøgt at inddrive deres tilgodehavender hos OP.
• OP i 2005 afgav vidneforklaring i Østre Landsret, hvorunder han gentog at være uden midler.

Repræsentanten har desuden henvist til SKM2005.294.LSR, hvor Landsskatteretten anså et tab for konstateret i det år, hvori den pågældende debitor i anden sammenhæng havde afgivet insolvenserklæring.

Til støtte for den principale påstand har repræsentanten anført, at debitors email af 11. november 2004 sammenholdt med den efterfølgende afmelding af debitors virksomhed i sig selv sandsynliggør, at tilgodehavendet allerede var tabt ved udgangen af 2004.

Til støtte for den subsidiære påstand har repræsentanten anført, at tabet senest kan anses for konstateret i 2005, hvor OP under vidneansvar i såvel skifteretten som Landsretten har oplyst at være uden midler.

Det forhold, at det ikke er lykkedes at få erklæret OP konkurs, kan ikke føre til et andet resultat. Dels fordi det alene skyldes de konkursretlige regler. Dels fordi Selskabets tab ville have været det samme, selv om OP havde fået ret i sin påstand.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Selskaber, fonde og foreninger m.v., der er skattepligtige efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, kan som udgangspunkt medregne tab på fordringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 3, jf. § 2.

Det fremgår af ligningsvejledningen afsnit E.B.2.6.5., at det kun under særlige omstændigheder - f.eks. ved hjælp af en erklæring fra en bobestyrer - kan anses for sandsynliggjort, at en fordring eller en væsentlig del heraf er tabt. Særlige omstændigheder kan være debitors indtrådte konkurs, betalingsstandsning, akkord, likvidation på grund af insolvens, debitors forsvinden eller lignende. Således kan tabsfradrag foretages, selv om uerholdeligheden ikke er konstateret ved forgæves udlæg eller andre retsskridt. Nedskrivning kan anerkendes, selvom uerholdeligheden ikke er konstateret ved forgæves udlæg eller andre retsskridt, hvis fordringen efter en konkret vurdering må anses for at være helt eller delvis uerholdelig.

Med hensyn til kravene til konstateringen af et tab på debitorer eller til sandsynliggørelsen heraf skal disse være opfyldt i det indkomstår, hvor tabet ønskes fratrukket. Kravet skal desuden kunne gøres endeligt op.

Landsskatteretten finder, at det er tilstrækkeligt godtgjort, at Selskabet har haft et krav mod G1 v/OP på i alt 25.527.172 kr. Landsskatteretten finder derimod ikke, at fordringen kan anses for konstateret tabt i de påklagede indkomstår, ligesom der ikke foreligger særlige omstændigheder, der kan sandsynliggøre, at fordringen eller dele heraf må anses for tabt i de påklagede indkomstår. Der er herved lagt vægt på, at fordringen ikke er forsøgt inddrevet ved forgæves udlæg eller andre retsskridt i de påklagede indkomstår. Der kan ikke lægges vægt på, at der er indgivet konkursbegæring, når begæringen ikke er imødekommet, ligesom der ikke er afgivet insolvenserklæring i de påklagede indkomstår. Efter praksis er det ikke tilstrækkeligt for at godkende skattemæssigt fradrag, at debitor har tilkendegivet at være uden midler.

Et tab kan ligeledes ikke anses for konstateret, blot fordi kreditor ikke ønsker at afholde inkassoomkostninger, jf. SKM2005.207.ØLR.

Den påklagede afgørelse stadfæstes herefter.

..."

Landsskatteretten har i sin anden kendelse af 8. oktober 2009 anført blandt andet følgende

"... 

Klagen vedrører fradrag for tab på varedebitor og udlån.

...

Sagens oplysninger

Selskabets hovedaktivitet er drift af 5 tømmerhandler.

Det fremgår af mail af 11. november 2004, at selskabet og G1 v/OP har holdt møde d. 10. november 2004, hvor selskabets tilgodehavende blev drøftet. Her fremgår det, at OP ønskede udstedt saldokvittering, mod at selskabet overtog diverse maskiner/leasingkontrakter, samt overtog og færdiggjorde alle igangværende projekter.

OP afmeldte sin personlig drevne virksomhed G1 fra CVR-registeret den 31/12 2004.

Selskabet har i april 2005 reduceret salgsmomsen med 6.381.793 kr., som følge af, at leveret materialer indtil 31. december 2004 til G1 v/OP for 25.527.172 kr. og moms heraf opgjort til 6.381.793, i alt 31.908.965 kr., ikke er betalt. Beløbet består af 2 forskellige fordringer, varekøb for 19.997.708,80 kr., moms opgjort til 4.999.427,20 kr., i alt 24.997.136 kr. og udlån for 5.529.463,20, moms opgjort til 1.382.365,80, i alt 6.911.829 kr. Disse beløb fremgår af selskabets regnskaber/kontospecifikationer.

Selskabet indgav konkursbegæring mod G1 til skifteretten d. 1. april 2005, idet tilgodehavende vedrørende byggerierne ...3, ...4, ...1 og ...2 for 28.525.301,41 kr. ikke er betalt. Under sagen anførte selskabets advokat, at beløbet var opgjort til 36.393.919,15 kr., eller ikke under 11 mio. kr. OP udtalte, at han havde penge til gode for byggeriet ...1 samt, at de kontoudtog, som han havde modtaget fra selskabet, ikke passede med hans eget bogholderi. Selskabet ønskede at få en insolvenserklæring fra ham, men da han ikke mente at skylde selskabet noget, ville han ikke afgive en. OP mener at have et krav på l mio. kr. mod selskabet.

Skifteretten afsagde d. 9. august 2005 kendelse om, at der ikke med den fornødne sikkerhed var godtgjort, at selskabet havde et krav mod OP, som for nuværende kunne danne grundlag for et konkursdekret.

Kendelsen fra skifteretten blev d. 22. august 2005 kæret til Østre Landsret. Her blev kravet af selskabets advokat anført at udgøre 36.393.919,15 kr.

Skifterettens afgørelse blev stadfæstet af Østre Landsret d. 17. marts 2006, hvor OP bl.a. yderligere forklarede, at han ikke er i stand til at betale 36 mio. kr., idet han intet ejer.

D. 4. august 2006 har selskabets advokat anlagt sag i Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed om, at G1 v/OP tilpligtes at betale selskabet 4.025.091,62 kr. vedrørende byggerierne ...3 og ...4.

Byretten har d. 12. oktober 2006 afsagt kendelse om, at G1 v/OP har været totalentreprenør på byggeriet ...2, og indtil 30. november 2004 attesterede regninger. Det er i sagen ikke oplyst, hvorvidt kravet på 74.739,92 kr. stillet af G3 har været rejst overfor G1, og om man derved kunne opnå betaling.

Byretten har d. 5. marts 2007 afsagt kendelse om, at G1 v/OP har været totalentreprenør på byggeriet ...2 i sommeren 2004, og at selskabets rolle var at kautionere for byggeriets gennemførelse. Det kan ikke lægges til grund, at OP meddelte at han trak sig som totalentreprenør efter et møde d. 30. august 2004. Bestillinger at ydelserne i september og oktober, hvis vederlæggelse er genstand for nærværende tvist, er sket med OP som totalentreprenør. Herefter er OP dømt til at skulle betale G4 110.687,28 kr.

D. 25. juli 2008 har Voldgiftsnævnet afsagt kendelse om, at G1 ved OP skal betale selskabet 4.440.492,17 kr. med procesrente. Det fremgår af voldgiftsrettens kendelse, at selskabet ikke har optrådt som bygherre eller på anden måde har forpligtet sig. Selskabets krav er dokumenteret ved kontoudtog og G1s attestation på fakturaer for selskabets leverancer til G1. G1 v/OP skal betale sagens omkostninger samt 125.000 kr. til selskabets dækning af sagsomkostninger.

Det fremgår af mail af 3. december 2008 fra selskabets advokat, at Voldgiftsnævnet har opgjort sine omkostninger til 213.266 kr., som selskabet har måttet betale, idet voldgiftsnævnet ikke har formået G1 til at betale beløbet. Advokaten har videre skrevet, at det efter sagsforløbet og undersøgelser af G1 og OPs formueforhold må lægges til grund, at OP ikke ejer nogen aktiver, og ses at være ude af stand til at opfylde sine forpligtelser. Derfor er der ikke grundlag for at indgive konkursbegæring mod OP, idet omkostninger hertil ikke vil stå mål med udbyttet. Det er anbefalet at inddrive kravet gennem sædvanlig inkassoprocedure.

Det fremgår af fogedbegæring af 9. december 2008, at fordringen er på 5.731.341,86 kr. og, at der anmodes om at der foretages fogedforretningen for 300.000 kr., med forbehold for at gøre hele kravet gældende, såfremt fogedforretningen giver anledning hertil.

I advokatredegørelse fra selskabets advokat af 27. januar 2009 fremgår det, at selskabet har fulgt sædvanlig praksis for inddrivelse af tilgodehavender, og at selskabet ikke kunne have gjort andet eller mere i bestræbelserne på at inddrive kravet mod G1 v/OP, samt at selskabets sagsomkostninger beløber sig til ca. 500.000 kr.

SKATs afgørelse

Selskabets momstilsvar for april 2005 er forhøjet med 6.381.793 kr. vedrørende tab på debitorer, idet tabet ikke er konstateret.

Kravet har i 2004 ikke været overgivet til inkasso eller endeligt opgjort, og selskabet har efterfølgende ved kendelse af 25. juli 2008 fra Voldgiftsnævnet fået fastslået, at kravet er på 4.440.492,17 kr. vedrørende byggerier i ...3 og ...4. Kravet vedrørende byggerierne i ...2 og ...1 er ikke fastslået. Først i 2009 er kravet forsøgt inddrevet gennem sædvanlig inkassoprocedure.

Under sagen i Landskatteretten har SKAT udtalt, at ud fra diverse retssager mv. fremgår det, at parterne ikke er enige om størrelsen af deres mellemværende. Selskabet anfører, at de har et tilgodehavende, ligesom G1 og OP har anført, at han formentlig har et tilgodehavende. Pr. april 2009 anses tabet således stadig ikke for endeligt opgjort.

Der er ikke uenighed om opgørelse af beløbene jf. regnskaber mv. Der er kun uenighed om hvorvidt tabet er konstateret.

Klagerens påstand og argumenter

Der er principalt nedlagt påstand om, at tabet på moms på 6.381.793 kr. var konstateret ved udgangen af 2004. Der er subsidiært nedlagt påstand om, at tabet var konstateret ved udgangen af 2005.

Selskabet har gjort alt hvad der har stået i deres magt for at inddrive deres tilgodehavende, hvilket også fremgår af advokatredegørelsen. Der er brugt betydelige beløb til rådgivere, herunder af selskabets egne ansatte til den nu 4 år gamle sag.

De meget betydelige ressourcer skal sammenlignes med det faktum, at selskabet under hele forløbet har vidst, at der ikke vil komme noget ud af anstrengelserne. Det er et faktum, at OP har været uden betalingsevne siden 2004. Selskabet har fået fastslået sit krav ved voldgiftkendelse, og har efterfølgende fastsat en fogedbegæring.

Fradrag kan ikke gøres betinget af, at debitor er erklæret konkurs, eller at uerholdeligheden er konstateret ved andre retsskridt. Fradrag kan foretages, når det konkret er sandsynliggjort, at tilgodehavendet reelt er tabt.

Tabet er sandsynliggjort i kraft, af, at OP i e-mail af 11. november 2004 anmodende om saldokvittering på al hans gæld som følgende af manglende betalingsevne, ligesom han afmeldte sin virksomhed i 2004. OP har i skifteretten og i Østre Landsret oplyst, at han var uden midler.

Ligeledes fremgår det af sagen, at G4 ApS og F1 (G3) begge i 2005 har anlagt sag mod selskabet, efter forgæves at have forsøgt at inddrive deres tilgodehavende hos OP.

Nærværende sag vedrørende OPs vidneforklaringer om betalingsevne kan sammenlignes med SKM2005.294.LSR, hvor Landskatteretten anså et tab for konstateret i det år, hvor den pågældende debitor i anden sammenhæng havde afgivet insolvenserklæring.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Af momslovens § 27, stk. 6, fremgår følgende

"I afgiftsgrundlaget kan fradrages 80 pct. af konstaterede tab på uerholdelige fordringer vedrørende leverede varer og ydelser. Såfremt fordringerne senere betales helt eller delvis, skal 80 pct. af modtagne beløb medregnes i afgiftsgrundlaget, medmindre betalingen opnås efter konkurslovens § 96."

Det er en forudsætning for, at et tab kan fradrages i momsgrundlaget, at der er konstateret et tab. Det er endvidere en forudsætning efter bestemmelsen, at fordringen på tabskonstateringstidspunktet stadig kan anses at vedrøre leverede varer og ydelser.

Et tab anses endeligt for konstateret og uerholdeligt, når det eksempelvis ved afslutningen af et konkursbo konstateres og dokumenteres, at der ikke er opnået fuld dækning for det anmeldte krav, eller når det ved udskrift af udlægsbogen fremgår, at fogedforretning for den pågældende fordring har været forgæves.

Skifteretten fandt, jf. kendelse af 9. august 2005, at det ikke med den fornødne sikkerhed var godtgjort, at selskabet på det tidspunkt havde et krav mod OP, som kunne danne grundlag for et konkursdekret. Denne kendelse blev stadfæstes af Østre Landsret ved kendelse af 17. marts 2006.

Betingelserne for at opnå fradrag i den omhandlede periode kan således ikke anses for opfyldt, idet der ikke på dette tidspunkt er konstateret et tab på en uerholdelig fordring. Der er herved ikke taget stilling til fradragsretten i senere år, herunder kravets størrelse.

Selskabet er herefter ikke berettiget til at fradrage tab i momsgrundlaget i april 2005.

SKATs afgørelse stadfæstes.

..."

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet forklaring af advokat NL.

Der er endvidere afgivet supplerende forklaring af advokat MJ.

Advokat NL har forklaret blandt andet, at han gennem en lang årrække havde OP som klient. Han hjalp ham typisk med entreprisesager. Han deltog i mødet den 12. april 2005 sammen med OP, A og advokat MJ. På mødet havde A og OP hver sin dagsorden. As dagsorden var, at OP skulle anerkende at skylde et større beløb og afgive en insolvenserklæring. OPs dagsorden var, at H1 A/S skulle overtage nogle entrepriser på et givent tidspunkt. Der var 4 entrepriser, som havde forskellige problemstillinger. Entrepriserne i ...3 og ...4 var afsluttet. Entrepriserne i ...2 og ...1 var ikke afsluttet. OP gjorde under mødet modkrav gældende. H1 A/S havde overtaget de to entrepriser i ...2 og ...1, og på det grundlag ville OP ikke anerkende krav efter overtagelsen af entrepriserne. Han mener ikke, at modkravets størrelse blev nævnt på mødet bortset fra, at det var et millionkrav. OP havde haft drøftelser med SKAT om sine momsmæssige forhold. Han er i besiddelse af oplysninger fra OP om, at OP havde indleveret en opgørelse over sit modkrav udarbejdet af SKAT, men han har ikke selv set opgørelsen.

I konkurssagen mod G1 v/OP og den efterfølgende voldgiftssag mellem G1 v/OP og H1 A/S blev modkrav gjort gældende, men ikke dokumenteret. Modkrav blev ikke gjort gældende som et selvstændigt krav under voldgiftssagen. Indtil september 2007 havde han ikke grundlag for at vurdere modkravets størrelse. I slutningen af 2007 fik OP et forslag fra SKAT om ændring af skat og moms, og han kunne se, at denne ændring beroede på den tidligere opgørelse fra SKAT. Modkravet var ikke temerært. Det var OPs og hans opfattelse ud fra entrepriseretlige regler, at entrepriserne i ...2 og ...1 i august 2004 var overtaget af H1 A/S.

Advokat MJ har supplerende forklaret blandt andet, at han deltog i mødet den 12. april 2005. OP, der havde sin advokat med til mødet, nævnte ikke noget modkrav, men bestred at H1 A/S havde opgjort sit krav rigtigt. Der kom således ingen redegørelse for et eventuelt modkrav og heller ikke noget om modkravets størrelse. Han har ikke set en eventuel opgørelse af parternes mellemværende udarbejdet af SKAT i august 2004. Han har heller ikke set andre opgørelser over modkravet. Hans opfattelse var, at modkravet udsprang af hidsighed fra OPs side, fordi parterne var blevet meget uvenner. Han kunne ikke se, at der var noget hold i modkravet.

Der blev indgivet konkursbegæring mod OP i stedet for inkassoskridt, fordi OPs forretning skulle stoppes med det samme. Der foregik blandt andet omfaktureringer. Endvidere ville man undgå, at H1 A/S fik et dårligt navn, man ønskede at få styr på byggerierne, og der var omstødelige dispositioner. Det var uomtvisteligt, at OP havde oparbejdet en kæmpe gæld.

Foreholdt, at det af mødereferatet for den 12. april 2005 og af As forklaring i Sø- og Handelsretten fremgår, at baggrunden for konkursbegæringen var tabskonstatering, har han forklaret, at dette også var en begrundelse for konkursbegæringen. Da konkursbegæringen blev afvist af Sø- og Handelsretten, havde han ikke længere med sagen at gøre.

Procedure

Parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.

Landsrettens begrundelse og resultat

Landsretten er enig i byrettens resultat og begrundelsen herfor. Landsretten stadfæster derfor byrettens dom i det omfang, den er anket.

H1 A/S skal betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 60.000 kr., der omfatter udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Byrettens dom stadfæstes i det omfang, den er anket.

I sagsomkostninger for landsretten skal H1 A/S betale 60.000 kr. til Skatteministeriet.

Det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.