Parter

A
(Adv.fm. Esben Holm) 

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved adv.fm. Thomas Dithmer)

Afsagt af byretsdommer

Vivi Sønderskov Møller

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der er grundlag for at ændre As skattepligtige indkomst for årene 2007 og 2008, herunder om SKAT vedrørende årsopgørelsen for 2008 har begået en sagsbehandlingsfejl, der medfører ugyldighed.

A påstand er, at hans skattepligtige indkomst i indkomstårene 2007 nedsættes med 1.900.000 kr. og i 2008 nedsættes med 1.460.000 kr.

Skatteministeriets påstand er frifindelse, idet Skatteministeriet dog anerkender, at forhøjelsen af As skattepligtige indkomst for 2008 skal nedsættes med 300.000,00 kr.

Oplysningerne i sagen

Landsskatteretten afsagde kendelse i sagen den 24. oktober 2010. Heraf fremgår:

"...

Klager:	A
Indkomstår:	2007 og 2008
Klage over:	SKATs afgørelse af 4. august 2008

Klagen skyldes, at SKAT har anset klageren for at være skattepligtig som løn/honorar af hævede beløb på H1 ApS' bankkonto, efter at klageren fratrådte som direktør for selskabet.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2007

Personlig indkomst

SKAT har anset klageren for at være skattepligtig af beløb hævet på H1 ApS' bankkonto som løn 1.900.000 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2008

Personlig indkomst

SKAT har anset klageren for at være skattepligtig af beløb hævet på H1 ApS' bankkonto som løn 1.460.000 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Møde mv.

Selskabets repræsentant har haft møde med Landskatterettens sagsbehandler. Repræsentanten har endvidere udtalt sig over for rettens medlemmer på et retsmøde.

Sagens oplysninger

Sagen er opstået i forbindelse med gennemgang af H1 ApS, herunder kontoudtog af H1 ApS bankkonto, konto xxxx-xxxxxxx fra Arbejdernes Landsbank.

H1 ApS er stiftet af klagerens samlever NL den 1. oktober 2002.

I følge overdragelsesaftale af 1. september 2003 købte klageren anparterne i H1 ApS af sin samlever.

H1 ApS' forretningsområde var reparationer af G1 mobiltelefoner, og selskabet havde lokaler i ...1. Selskabet havde sammen med søsterselskaberne en omsætning på ca. 24. mio. kr. om året og op til 25 ansatte.

Klageren er uddannet elektronikingeniør, og han blev færdiguddannet i 1996. Klageren har arbejdet for forskellige selskaber, som løbende er blevet opkøbt af G1, og han har bl.a. arbejdet i G1s udviklingsafdeling. H1 ApS har indgået en aftale med G1 om reparationer af G1 mobiltelefoner.

Klageren blev samtidig med overdragelsen af anparterne i H1 ApS registreret som direktør i selskabet. Klageren var registreret som direktør for selskabet i perioden 1. september 2003 og frem til 1. november 2007.

Ifølge overdragelsesaftale af 1. november 2007 har klageren solgt anparterne i H1 ApS til OM, men overdragelsesaftalen er kun underskrevet af klageren. Ifølge det oplyste har klageren ikke modtaget betaling for anparterne i H1 ApS. Det fremgår af denne aftale, at OM skulle registreres som direktør for selskabet ved Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og at klageren ikke havde forpligtelser over for selskabet.

OM er registreret som direktør for selskabet i perioden 1. november 2007 til 31. december 2007.

I perioden 1. januar 2008 til 5. marts 2008 er SK registreret som direktør for H1 ApS.

H1 ApS blev taget under konkursbehandling den 11. april 2008, og erklæret konkurs den 19. september 2008.

I den forbindelse fremsendte Arbejdernes Landsbank den 19. maj 2008 en skrivelse til selskabets kurator ved G2 advokatfirma, hvoraf det fremgår, at klageren var den eneste person, der havde fuldmagt over selskabets konto i Arbejdernes Landsbank.

Ifølge det oplyste har klageren efter overdragelsen af anparterne i H1 ApS arbejdet som konsulent for selskabet, hvor han bl.a. skulle lære den nye ejer om forretningspraksis vedrørende handel med mobiltelefoner, herunder ordreafgivelse og reparationer af disse. Der er ikke indgået en skriftlig konsulentaftale, og klageren har ikke fået udbetalt løn for dette arbejde.

Klageren har over for banken kvitteret for modtagelsen af beløbene.

I perioden efter klageren fratrådte som direktør i H1 ApS, har han haft fuldmagt over konto xxxx xxxxxxx.

Der er til Landsskatteretten fremsendt tre fuldmagter. Den første fuldmagt er udstedt til SK, som ifølge fuldmagten er ansat som direktør i selskabet pr. 1. december 2007, og som herved har fået fuldmagt til at træffe alle dispositioner. Det fremgår videre, at det hørte under hendes stilling at ansætte og afskedige nødvendigt personale og træffe enhver disposition, som hun er i stand til som registrerede direktør. Fuldmagten er underskrevet den 29. november 2007 af OM.

De to øvrige fuldmagter er udstedt til klageren på vegne af H1 ApS, ...1, og underskrevet henholdsvis den 17. november 2007 og den 5. januar 2008, begge af SK, som direktør for selskabet. Af fuldmagterne fremgår det, at klageren har faet fuldmagt til at hæve henholdsvis 1.900.000 kr. og 1.460.000 kr. for betaling af varer. Fuldmagterne udløb henholdsvis den 31. december 2007 og den 31. januar 2008.

Som begrundelse for, at klageren fortsatte med at være hæveberettiget til selskabets bankkonto i Arbejdernes Landsbank efter overdragelsen af anparter i H1 ApS pr. 1. november 2007 til OM, er anført, at den nye ejer havde en gæld, hvorfor han ikke kunne få selskabets bankkonto i Arbejdernes Landsbank overført. Ifølge det oplyste oprettede den nye ejer først en konto i et andet pengeinstitut primo 2008.

Klageren har overfor Landsskatteretten fremlagt i alt 6 fakturaer på køb af mobiltelefoner og har i den forbindelse udarbejdet nedenstående oversigt over, hvad de hævede beløb på H1 ApS' konto har været anvendt til:

Dato	Faktura udstedt af	Fakturanr.	Varekøb
20.12.2007	G3, Dubai	xxxx7	261 stk. G1 N73
21.12.2007	G3, Dubai	xxxx9	100 stk. G1 8800
27.12.2007	G4	xxxx0	226 stk. G1 N70
28.12.2007	G5, Dubai	xxxx6	100 stk. G1 9500

I alt; 500.000 kr. + 800.000 kr. + 400.000 kr. + 200.000 kr. = 1.900.000

07.01.2008	G4	xxxx5	300 stk. G1 9300
31.12.2008	G4,	xxxx2	100 stk. G1 E90

I alt; 660.000 kr. + 800.000 kr. = 1.460.000 kr.

Klageren har oplyst, at H1 ApS købte mobiltelefonerne kontant, indtil selskabet havde tillid til leverandørerne fra Dubai.Varekøbene blev foretaget, således at mobiltelefonerne blev afleveret på selskabets adresse i ...1, og der blev herefter afregnet kontant i danske kroner. Der skete samtidig en udveksling af varer og betaling. H1 ApS forudbetalte aldrig varerne, da selskabet i så fald vil bære risikoen for, at mobiltelefonerne kunne gå tabt under fragten. Videre har klageren oplyst, at mobiltelefonerne primært er indkøbt med henblik på videresalg til H2 ApS, der ligeledes er ejet af klageren 100%. H2 ApS var momsregistreret, men det fremgik ikke af det internationale register, hvorefter H1 ApS indkøbte mobiltelefonerne og videresolgte dem til H2 ApS til indkøbspris. H1 ApS blev anvendt som gennemfaktureringsselskab.

Vedr. indkomståret 2008

Den ændrede opgørelse af skat for indkomståret 2007 og forskudsopgørelsen for 2008 for klageren, jf. SKATs skrivelse af 4. august 2008 er påklaget til Landsskatteretten den 9. oktober 2008.

Forslag til ændring af opgørelsen for 2008 (agterskrivelse for 2008) er dateret den 11. marts 2009 med klagefrist til 3. april 2009.

I mail af 31. marts 2009, kl. 09.41 har klagerens revisor, ØL fremsendt følgende indsigelse til SKAT, att. JI:

"...

På vegne af vor klient skal vi hermed besvare SKATs skrivelse af 11. marts 2009 forslag til at ændre din opgørelse af skat:

Skrivelsen vedrører samme periode og sagsforløb, som er omfattet af SKATs kendelse af 04.08.2008 om forhøjelse af klientens skattepligtige indkomst.

SKATs kendelse er anket til Landsskatteretten den 09.10.2008 (j.nr. 08-03170) efterfølgende fulgt op med konkret begrundelse og dokumentation overfor Landsskatteretten i skrivelser af 28.10.2008, 04.12.2008 samt 17.12.2008 fra vort kontor.

Vi skal hermed anmode om udsættelse af SKATs initiativer i ovennævnte sag vedrørende opkrævning af den forhøjede skat, ligesom der ønskes henstand med renter heraf, indtil der er truffet afgørelse i Landsskatteretten.

Vi beder Dem venligst besvare denne anmodning med kopi hertil.

..."

JI fra SKAT har i mail af 31. marts 2009, kl. 12:03 til ØL fremsendt følgende svar:

"...

SKAT har den 4. august 2008 afsendt afgørelse vedr. forskudsopgørelse for 2008. Det er denne afgørelse der er påklaget til Landsskatteretten. SKAT har konstateret, at der er udskrevet årsopgørelse den 12. marts 2009 vedrørende 2008. SKAT afsender forslag til ændring af skatten 2008, vedrørende hævede kontante midler på H1 ApS bankkonto.

I er velkommen til at komme med begrundede klage vedrørende 2008 inden fristen, ellers træder den nye årsopgørelse i stedet for kendelse.

..."

Den 4. maj 2009 blev klagerens årsopgørelse for indkomståret 2008 udskrevet.

SKATs afgørelse

SKAT har anset klageren for at være skattepligtig af henholdsvis 1.900.000 kr. i 2007 og 1.460.000 kr. i 2008 som løn/honorar fra H1 ApS, jf. statsskattelovens § 4, samt personskatteloven § 3 og 4.

Til grund herfor ligger afgørelsen for indkomståret 2007 af 4. august 2008 og for indkomståret 2008 agterskrivelse af 11. marts 2009 samt årsopgørelsen for 2008, der er udskrevet den 4. maj 2009.

Det fremgår af de foreliggende oplysninger, at beløbene er hævet på H1 ApS' bankkonto, efter at klageren er fratrådt som direktør for selskabet.

SKAT har derfor anset, at der er sammenfaldende interesse mellem klageren og selskabet H1 ApS, hvorfor det anses for givet, at det er klageren, som reelt har modtaget ovenstående beløb.

Beløbene er herefter anset som løn/honorar til klageren.

Det er SKATs opfattelse, at H1 ApS op til opløsningen af selskabet systematisk er blevet misbrugt som led i moms- og skattesvig, og at selskabet reelt i denne periode har fungeret som såkaldt "skraldespandsselskab".

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har nedlagt principal påstand om, at afgørelsen for 2008 er ugyldig. Subsidiært at klageren ikke er skattepligtig af beløbene på 1.900.000 kr. i 2007 og 1.460.000 kr. i 2008 hverken som løn eller honorar fra H1 ApS.

Formalitet

Det gøres gældende vedr. den principale påstand, at SKAT har lavet en sagsbehandlingsfejl, hvorefter den fremsendte årsopgørelse for 2008 efter en generel væsentlighedsvurdering er ugyldig.

Klagerens revisor har fremsendt indsigelse til SKATs agterskrivelse af 11. marts 2008 inden for den angivne frist, og anmodet SKAT om at berostille sagen vedrørende indkomståret 2008, indtil Landsskatteretten havde afsagt kendelse for indkomståret  2007. Selvom der blev fremsat indsigelse over for agterskrivelsen for 2008, fremsendte SKAT desuagtet en årsopgørelse for indkomståret 2008 til klageren.

Det fremgår af skatteretten 4, af Jan Pedersen m.fl., 5. udgave, side 77:

"...

Såfremt den skattepligtige ikke reagerer på en agterskrivelse, kan den pågældende forhøjelse foretages uden videre. Ansættelsen vil således alene fremgår af den udfærdige årsopgørelse, hvad enten årsopgørelsen er den første eller erstatter en tidligere afsendt.

...

Har den skattepligtige imidlertid fremsat mundtlig eller skriftlige indsigelser mod agterskrivelsen, skal myndighederne foretage en selvstændig sagsbehandling af det omtvistede punkt i skatteansættelsen. Såfremt myndighederne fastholder indholdet i agterskrivelsen, skal der træffes særskilt beslutning (kendelse), som naturligvis skal opfylde Forvaltningslovens krav om skriftlighed, begrundelse, klagevejledning etc.

..."

Da SKAT ikke har fremsendt en selvstændig kendelse, efter at klageren er fremkommet med indsigelser til agterskrivelsen, men i stedet fremsendt en årsopgørelse, har SKAT lavet en klar behandlingsfejl.

Det fremgår af den almindelige forvaltningsret, at bedømmelsen af sagsbehandlingsfejl, afhænger af en generel eller konkret væsentlighedsbedømmelse. Ved en generel væsentlighedsbedømmelse medfører sagsbehandlingfejlen, at den berørte afgørelse er ugyldig uden hensyntagen til, om ugyldighedsgrunden må antages at have haft en betydning for afgørelsens indhold. Ved en konkret væsentlighedsvurdering medfører sagsbehandlingsfejlen alene, at forvaltningsakten er ugyldig, såfremt denne må antages at have haft indflydelse på sagens udfald.

Materielt

Vedrørende den subsidiære påstand gøres det gældende, at det må bero på en faktuel misforståelse, at der skulle være sammenfaldende interesser mellem klageren og H1 ApS. På det tidspunkt, hvor klageren hævede i alt 3.360.000 kr. i Arbejdernes Landsbank på H1 ApS' bankkonto, er klageren hverken ejer af eller direktør i selskabet.

Klageren havde ultimo 2007 sat selskabet til salg, da klageren ønskede at drive webbaseret salgsvirksomhed, der ikke skulle reparere mobiltelefoner. Den 1. november 2007 solgte klageren anparterne i H1 ApS til OM, jf den fremlagte overdragelsesaftale af 1. november 2007.

Klageren har intet familiemæssigt eller personligt forhold til OM eller SK, der på tidspunkterne for hævningerne er henholdsvis ejer af og direktør i selskabet. Udsagnet om, at der skulle være sammenfaldende interesser mellem klageren og selskabet, er således en udokumenteret påstand.

Klageren fortsatte som konsulent efter overdragelsen af selskabet den 1. november 2007, idet der blev indgået en aftale om, at klageren bl.a. skulle oplære OM i forretningspraksis vedrørende handel med mobiltelefoner, herunder ordreafgivelse m.m.

Det er kutyme, når en virksomhed sælges, at den tidligere ejer forbliver tilknyttet virksomhed i en kortere eller længere periode som konsulent for at hjælpe denne ejer i gang. Når en virksomhed indgår en konsulentaftale med en tidligere ejer, er det helt normalt, at den tidligere ejer ikke får et vederlag for at hjælpe den nye ejer i gang, idet der kan korrigeres herfor i salgsprisen for virksomheden.

Der blev ikke indgået en skriftlig lønaftale mellem klageren og H1 ApS, og klageren har heller ikke fået udbetalt løn for at hjælpe den nye ejer af H1 ApS, hvorfor der ikke skal indberettes løn for klageren i 2007 og 2008.

At klageren har hævet i alt 3.360.000 kr. på selskabets konto betyder desuagtet ikke automatisk, at beløbene er hævet som løn, da det aldrig var meningen, at klageren skulle modtage vederlag for den hjælp, han ydede den nye ejer af selskabet. Da der samtidigt ikke er noget interessefællesskab mellem klageren og den nye ejer, er det utænkeligt, at OM ville have accepteret, at klageren krævede beløbene som vederlag til sig selv.

SKAT har ikke løftet bevisbyrden for, at klageren har været den reelle modtager af de beløb, der er hævet på H1 ApS' bankbog.

Den eneste årsag til, at klageren foretog disse hævninger på selskabets bankkonto var, at den nye ejer havde en gæld, hvorfor det ikke var muligt for ham få selskabets bankkonto overført til sit navn, og klageren fortsatte som hæveberettiget for selskabet.

Der er fremlagt dokumentation i form af fuldmagter for, at klageren kunne hæve de pågældende beløb til betaling af vareleverandører, samt dokumentation for at hævningerne er anvendt til betaling af mobiltelefoner fra leverandører i Dubai for i alt 3.360.000 kr., hvor der samtidig skete levering og betaling.

Klageren skal derfor ikke beskattes af beløbene på 1.900.000 kr. i indkomståret 2007 og 1.460.000 kr. i indkomståret 2008.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Formalitet

Der er til Landsskatteretten klaget over den ændrede opgørelse af SKAT for indkomståret 2007 og forskudsopgørelsen for 2008 for klageren, jf. SKATs skrivelse af 4. august 2008.

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 11, stk. 1, nr. 1, at Landsskatteretten træffer afgørelser vedrørende Told- og Skatteforvaltningens afgørelse, bortset fra afgørelse om forskudsregistrering, som nævnet i § 5, stk. 1, nr. 1, der alene kan påklages til skatteankenævnet.

Forslag til ændring af klagerens skatteopgørelse for 2008 blev fremsendt den 11. marts 2009. Heraf fremgår det, at der var frist til senest den 3. april 2009 for at komme med indsigelser.

Revisors mail af 31. marts 2009, hvor der anmodes om udsættelse med opkrævning af den forhøjede skat og henstand med renter, indtil der er truffet afgørelse af Landsskatteretten vedr. SKATs afgørelse af 4. august 2008, kan ikke anses for at være en begrundet indsigelse over forslaget til skatteansættelse for indkomståret 2008, hvilket SKAT har meddelt klagerens revisor i mail af samme dato. Det er derfor med rette, at SKAT udskrev klagerens årsopgørelse for indkomståret 2008 den 4. maj 2008 på grund af manglende indsigelse med forhøjelsen af klagerens indkomstopgørelse for 2008.

Materielt

Det må lægges til grund, at klageren i de omhandlende år fortsat var ejer af anparterne i H1 ApS, da det ikke er dokumenteret eller sandsynliggjort, at de omhandlede anparter var overdraget, hvorved bemærkes, at den fremlagt uunderskrevne aftale af 1. november 2007 ikke er dokumentation for overdragelsen af anparterne. At OM blev registreret som direktør for H1 ApS pr. 1. november 2007, og SK fra den 1. december 2008, og de fremlagte fuldmagter, hvoraf det fremgår, at klageren kan hæve beløbene på selskabets konto, ændrer ikke herved.

Da klageren ubestridt har hævet 1.900.000 kr. i 2007 og 1.460.000 kr. i 2008 på H1 ApS' bankkonto i Arbejdernes Landsbank, og da de fremlagte fakturaer på runde beløb og i danske kroner udstedt til selskabets CVR. nr. ikke dokumenterer eller sandsynliggør, at de af klageren hævede beløb på selskabets bankkonto har været anvendt til betaling af leverancer til selskabet.

Da klageren anses for fortsat at eje anparterne i selskabet, og da han ikke har modtaget vederlag for sin arbejdsindsats, anses han på den baggrund for at være skattepligtig af beløbene som løn/honorar, jf. statsskattelovens § 4, hvormed SKATs afgørelse stadfæstes.

..."

Forklaringer

Der er under retssagen afgivet forklaring af A, ØL, MN, SK og SM.

A har blandt andet forklaret, at han er uddannet som elektronikingeniør. Han drev virksomhed i H1 Aps med reparation af G1 mobiltelefoner og købte nogle gange også telefoner og solgte dem videre. H1.1 Aps var et datterselskab, der købte og solgte mobiltelefoner.

I slutningen af 2007 blev han indkaldt til afsoning af en dom på 3 år for hæleri m.v. og besluttede derfor at afvikle forretningen. Via en samarbejdspartner, der hedder VI, fik han kontakt til OM, som han ikke kendte i forvejen. Han er ikke i familie med VI og har ikke nogen privat relation til ham. OM var ansat hos G6, da han købte virksomheden. Han havde forstand på telefoni.

Han underskrev overdragelsesaftalen vedrørende selskabet den 1. november 2007. OM ville ikke skrive under, da han ikke havde de 50.000 kr., der skulle betales i udbetaling. OM sagde, at han var bange for, at A ville forlade virksomheden, hvis han skrev under, og at han ikke som lovet ville hjælpe ham i gang. OM har ikke på noget tidspunkt betalt noget i forbindelse med overtagelsen af virksomheden. OM holdt ham hen med snak, når han rykkede for betaling af udbetalingen. Det var meningen, at OM skulle overtage forholdet til banken, men det kunne han ikke, sagde han, da han var registreret i RKI.

Det var vist OM og VI, der kom på det med at købe telefoner fra Dubai. Han har aldrig selv købt telefoner fra Dubai og kender ikke leverandørerne i Dubai. Han fik en fuldmagt til at hæve penge i banken for selskabet. VI og OM gav ham instruktioner om at hæve penge i banken, når de havde behov for det. Han bestilte pengene i banken i forvejen, hentede dem og overdrog pengene til OM og VI. Sælgerne, der leverede telefonerne, talte arabisk. Han talte ikke med dem. Sælgerne kom med varerne i butikken eller på en p-plads. OM og VI betalte telefonerne kontant med de hævede beløb. Telefonerne fra Dubai skulle ikke blandes med de andre, da der ikke var garanti fra leverandøren på dem, som der er fra de europæiske leverandører. Telefonerne blev anbragt i forretningen, eller de blev straks lastet om til levering hos H1s kunder. Han ved ikke, hvem disse kunder er.

Faktura nr. xxxx9 fra den 21. december 2007 lyder på 200.000 kr., men beløbet blev først hævet den 28. december. Han har først fået kendskab til fakturaen under denne sag. VI og OM brugte ikke nødvendigvis pengene den dag, de blev hævet. Der blev ikke leveret varer, uden at der straks blev betalt kontant. Fakturaen nr. xxxx2 lyder på 800.000 kr., men han hævede alene 500.000 kr. til betaling af fakturaen. Han bestilte 800.000 kr. i banken, men banken sagde i den forbindelse, at der ikke var nok penge på kontoen til udbetaling af det fulde beløb. Det sagde han videre til OM, der sagde, at der ville komme penge i løbet af dagen. Pengene kom imidlertid ikke den dag. Han endte derfor med alene at hæve 500.000 kr., selvom der var 600.000 kr. på kontoen, da han vidste, at der var andre udgifter, der skulle betales. Han ved ikke, hvor OM fik de resterende 300.000 kr. fra, men han ved, at varerne blev leveret. Han ved ikke, hvor meget der blev leveret.

Nogle gange, når han skulle hæve penge i banken, var det med en dags varsel. Nogle gange var der kort tid imellem hævningerne.

Han ved ikke, hvem telefonerne fra Dubai blev solgt til. H2 Aps har aldrig købt telefoner fra Dubai, da dette ville medføre, at selskabet alene ville hæfte for reklamationer. Selskabet havde ikke de nødvendige registreringer til selv at kunne købe telefoner.

Han ved ikke, hvad fragtomkostningerne udgjorde i forbindelse med leverancerne fra Dubai, og om udgiften hertil var inkluderet i prisen.

Det er normalt at anføre serienumre på de købte telefoner i fakturaerne, men ikke når der er tale om så store leverancer som her.

Det var ikke muligt, at få adgang til H2 Aps' regnskaber, da IT-udstyret, der blev anvendt af H1 Aps, blev tilbageleveret efter politiets beslaglæggelse. De indlagte data var blevet ødelagt i forbindelse med politiets undersøgelser. Der var ingen uafhængig back-up af de indlagte data, og de havde ingen bilag eller regnskaber på papir.

Han var i butikken den 2. marts 2008, da SKAT kom på kontrolbesøg. Han fortalte kontrollanterne, at køber hed OM, men at han ikke kunne huske hans efternavn. Det var OM, der generelt bestemte i butikken. Han havde ikke selv noget at skulle sige efter overdragelsen.

Han fik aldrig betaling for salget af virksomheden, men han havde ikke noget andet valg end at hjælpe OM med at overtage virksomheden og sætte ham ind i det, efter at han var tiltrådt som direktør. Han vidste, at han ikke kunne drive virksomheden videre under sin afsoning. Han modtog ikke noget for sine ydelser og havde ingen indtjening.

ØL har blandt andet forklaret, at han er revisor. Han har ikke lavet regnskaber for H1 Aps, men har deltaget i møder i virksomheden i løbet af 2008 og har skrevet referater fra møderne. Agterskrivelse fra SKAT for 2008 af 11. marts 2009 vedrørende forslag til ændring af skatteopgørelsen for 2008 fik han fra A. Brevet var blevet sendt til A både på hans privatadresse og til ...2 Statsfængsel, hvor han afsonede. Han fik den på telefax fra A den 30. marts 2009. Han skrev derefter mailen til SKAT om udsættelse den 31. marts 2009, da det var vigtigt at få afgivet et svar inden fristens udløb. Han havde allerede været involveret i sagen vedrørende indkomståret 2007 og henviste i mailen til dette. Formålet var at stoppe sagens videreførelse vedrørende 2008, men også at begrunde, at ansættelsen ikke kunne anerkendes. Han henviste i sin mail til de skrivelser i den verserende sag, hvor indsigelser og dokumentation fremgik. Han mener derfor, at han har fremsat begrundede indsigelser inden for fristen. Han forstod ikke svarmailen fra SKAT den 31. marts. Det virkede som om, medarbejderen hos SKAT ikke havde læst hans mail. Han fandt ikke anledning til at præcisere noget overfor SKAT i anledning af svarmailen. Det kunne han godt have gjort og derved tydeliggjort, at der var tale om en begrundet indsigelse.

Han fik på et tidspunkt at vide, at det IT-udstyr, der var blevet tilbageleveret i virksomheden, efter endt beslaglæggelse ikke kunne fungere, men at virksomheden havde prøvet at få det til at virke. Det havde klienten fortalt ham i telefonen. Han ved ikke, om udstyret havde virket inden beslaglæggelsen.

MN har forklaret, at han er revisor. Han har været revisor for H1 Aps fra ca. 2004. Den årlige omsætning var dengang på ca. 30 millioner og der var ca. 20 ansatte. Virksomheden arbejdede med reparation af mobiltelefoner fra G1 og med salg fra 3 udsalgssteder. Der er betalt betydelige beløb i selskabsskat i 2004 og 2005. I 2006 tabte selskabet sin egenkapital, da G1 havde opsagt aftalen med selskabet, og der fortsat var mange udgifter. Han valgte at fratræde som revisor i november 2007, da selskabet fik ny ejer. Driftsudviklingen var på det tidspunkt negativ, men der var stadig en betydelig omsætning. Der var ingen penge i selskabet i begyndelsen af 2007, men der kom hele tiden penge ind. H2 ApS aftog telefoner fra H1 Aps, da H2 Aps ikke kunne blive registreret for importmoms.

Han fik tilsendt kopi af ØLs mail af 31.marts 2009 til SKAT. Han læste mailen som en begæring om udsættelse, men det var også en indsigelse. Han talte med ØL om svarmailen fra SKAT samme dag. De gjorde ikke noget i den anledning, da de var sikre på, at de havde gjort indsigelse i den først mail.

SK har forklaret, at hun den 1. december 2007 blev ansat som direktør i H1 Aps. Hun blev ansat af VI. OM var også en del af det. VI fortalte hende, hvad hun skulle lave. Hun har underskrevet fuldmagterne til A den 31. december 2007 og den 5. januar 2008. Da hun skrev under, var der ikke påført noget beløb. VI bad hende skrive under på fuldmagterne. A hævede penge i banken og gav dem til VI i et stort bundt. Hun har set A aflevere penge til VI 2 gange. Hun har set, at VI havde penge liggende i en boks. Hun har fået at vide, at VI og OM har solgt mange telefoner. Når telefonerne blev leveret, havde hun ikke noget med det at gøre. Kun en gang har hun hentet en stor kasse med mobiltelefoner på posthuset. Hun arbejdede for selskabet i 1 år, men fik stort set ingen løn.

SM har forklaret, at han er uddannet som elektronikingeniør. Han har været ansat i H1 Aps. Han har i det meste af sin ansættelsestid arbejdet i afdelingen i Sverige, hvor han bestyrede butikken og reparerede telefoner i ca.1 ½ år. Da afdelingen i Sverige lukkede, tilbød A ham, at han kunne komme og hjælpe med at reparere telefoner på ...1. Der var på det tidspunkt meget, der var ændret i butikken. Det hele var mere rodet og virksomheden fulgte ikke de regler for reparationer, som de gjorde tidligere. Han mødte VI og OM i butikken. Der var en stor gennemgang af medarbejdere fra Mellemøsten. Mange telefoner blev videresolgt. Telefonerne fra Dubai blev sat for sig selv i forretningen. Han har flere gange set, at der blev leveret varer til butikken. Der blev talt arabisk med leverandørerne. VI er meget karismatisk og førte ordet i forhold til sælgerne af telefoner. Han har flere gange set, at A har givet store bundter med sedler til VI og OM. Han rapporterede kun til A, som han var ansat af og arbejdede for. De andre kørte deres eget løb.

Parternes synspunkter

A har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument og har gjort følgende argumenter gældende:

"...

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, 1) at SKATs afgørelse vedrørende indkomståret 2008 er ugyldig, og 2) at de omtalte kontante beløb hævet fra selskabets bankkonto er anvendt i selskabets drift.

Ad 1. Afgørelsen vedrørende indkomståret 2008 er ugyldig

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at SKAT har lavet en sagsbehandlingsfejl vedrørende indkomståret 2008, hvorfor den fremsendte årsopgørelse er ugyldig.

Det gøres gældende, at e-mail af 31. marts 2009 fremsendt til SKAT af ØL på vegne af A udgør en indsigelse mod SKATs agterskrivelse af 11. marts 2009, jf. skatteforvaltningslovens § 20, stk. 2.

Der lægges herved vægt på, at de forvaltningsretlige krav til en indsigelse er ganske beskedne, jf. eksempelvis Jens Garde m.fl. i Forvaltningsret, Almindelige emner, 2009, side 321, sammenholdt med, at der i indsigelsen henvises til de allerede fremførte begrundelser og den fremlagte dokumentation vedrørende årsopgørelsen. for indkomståret 2007 samt forskudsopgørelsen for 2008.

Det fremgår ordret af e-mailen, at As revisor anmodede om en udsættelse af SKATs initiativer, som følge af den verserende sag for Landsskatteretten vedrørende indkomståret 2007 og herudover anmodede om henstand med renter, indtil der var truffet en afgørelse i Landsskatteretten vedrørende indkomståret 2007.

Det må have formodningen imod sig, at en skatteyders revisor kontakter SKAT med henvisning til en tidligere bestridt afgørelse og med anmodning om berostillelse, uden at der er tale om reelle indsigelser. Det vil tillige have formodningen imod sig, at der ikke skulle være tale om indsigelser i et tilfælde, hvor den fremsendte agterskrivelse beror på forhold tilsvarende de forhold, som dannede grundlag for en tidligere fremsendt agterskrivelse og afgørelse for et tidligere indkomstår, som skatteyderen har fremsat indsigelser overfor.

På den baggrund bestrides det, at e-mailen alene kan tages som udtryk for en anmodning om henstand med betalingen af renter mv.

Det bestrides endvidere, at SKATs e-mail af 31. marts 2009 har gjort det klart for A, at ØLs e-mail af samme dato efter SKATs opfattelse ikke udgjorde en indsigelse. Der lægges herved vægt på, at indholdet i SKATs e-mail af 31. marts 2009 er ganske uklart i sammenhængen, idet der henvises til at indgive en begrundet klage. Det gøres i den sammenhæng gældende, at SKAT bærer risikoen for misforståelser opstået, som følge af en fejlagtig formulering fra SKATs side, herunder ligeledes henset til SKATs forvaltningsretlige forpligtelser i relation til vejledning, jf. forvaltningslovens § 7.

A har således både reageret over for SKATS agterskrivelse vedrørende indkomståret 2008 og fremkommet med en begrundelse for, hvorfor SKATs påtænkte forhøjelse ikke kan accepteres. At SKAT efterfølgende skriver til A, at han er velkommen til at klage over agterskrivelsen vedrørende indkomståret 2008, ændrer ikke herpå. For det første skal SKAT ifølge officialprincippet realitetsbehandle de fremsatte indsigelser. For det andet kan A ikke påklage en agterskrivelse, idet kun afgørelser kan påklages. SKATs e-mail giver derfor ikke mening.

Selvom A fremsatte indsigelser over for SKATs agterskrivelse, fremsendte SKAT efterfølgende en årsopgørelse for indkomståret 2008 til sagsøger.

Skattemyndighederne skal fremsende en særskilt kendelse, der opfylder forvaltningslovens krav om skriftlighed, begrundelse, klagevejledning etc., hvis der er fremsat indsigelser til en agterskrivelse, og indholdet i agterskrivelsen fastholdes, jf. forvaltningslovens §§ 22-24 og § 25, stk. 1, samt Skatteretten 4, af Jan Pedersen m.fl., 5. udgave, 2009, side 77.

Da SKAT ikke har fremsendt en selvstændig kendelse til A, efter han fremkom med indsigelser til agterskrivelsen, men i stedet fremsendte en årsopgørelse vedrørende indkomståret 2008, har SKAT lavet en klar sagsbehandlingsfejl.

Når en garantiforskrift tilsidesættes, vil det altid medføre en afgørelses ugyldighed, med mindre Skatteministeriet vil kunne løfte bevisbyrden for, at det konkret ikke har medført ugyldighed, at der ikke er fremsendt en selvstændig kendelse til A. Skatteministeriet har således bevisbyrden for, at der ikke skal statueres ugyldighed. Det bemærkes, at skatteministeriet ikke kan løfte denne bevisbyrde alene ved henvisning til praksis. Skatteministeriet har således ikke løftet denne bevisbyrde.

Da SKAT har lavet en klar sagsbehandlingsfejl vedrørende den fremsendte årsopgørelse for indkomståret 2008, idet SKAT ikke har fremsendt en særskilt kendelse, der opfylder forvaltningslovens krav om skriftlighed, begrundelse, klagevejledning mv., efter der er fremsat indsigelser til agterskrivelsen, er den fremsendte årsopgørelse vedrørende indkomståret 2008 ugyldig.

Ad 2. A skal ikke beskattes af kr. 3.360.000

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at A ikke skal beskattes af kr. 1.900.000 i indkomståret 2007, og ikke skal beskattes af kr. 1.460.000 i indkomståret 2008, jf. statsskattelovens § 4, da beløbene er hævet til brug for indkøb af mobiltelefoner, der er indgået i den løbende drift i H1 ApS.

A var ikke ejer af anparterne i H1 ApS på det tidspunkt, hvor der blev hævet penge på selskabets konto i Arbejdernes Landsbank.

A købte anparterne i H1 ApS af NL den 1. september 2003. Samme dato blev A valgt som direktør i H1 ApS, hvilket blev meddelt Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og han virkede som selskabets direktør fra den 1. september 2003 til den 1. november 2007. Den 1. november 2007 solgte A samtlige anparter i H1 ApS til OM. Samme dato blev OM meldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som direktør for H1 ApS.

Landsskatteretten anfører i kendelsen af den 24. februar 2010, at den fremlagte uunderskrevne aftale af 1. november 2007 ikke er dokumentation for overdragelse af anparterne i H1 ApS. Heroverfor gøres det gældende, at A solgte anparterne til OM den 1. november 2007.

Der gælder i dansk ret ikke et formkrav for aftaler, herunder aftaler om virksomhedsoverdragelser. Disse aftaler kan indgås både mundtligt og skriftligt. Det er derfor ikke et gyldighedskrav for at anse anparterne i H1 ApS for solgt til OM, at der er udarbejdet en overdragelsesaftale.

Der er flere momenter, der taler for, at sagsøger de facto solgte anparterne i H1 ApS den 1. november 2007. For det første findes der en væsentlig årsag til, at A valgte at sælge H1 ApS. A blev den 4. september 2007 idømt tre års fængsel for hæleri m.v. ved Østre Landsret. Fra dette tidspunkt begyndte A at overveje, hvorvidt det var muligt for ham at fortsætte som ejer og direktør i H1 ApS. Han konkluderede kort herefter, at dette var urealistisk, og at han var nødt til at sælge selskabet hurtigst muligt, da han den 29. oktober 2007 blev indkaldt til afsoning fra den 7. december 2007 på Statsfængslet i ...3. Han solgte således selskabet pr. 1. november 2007 til OM.

For det andet underskrev OM en direktørkontrakt den 1. november 2007, hvilket er samme dag, som selskabet blev solgt til OM. Det fremgår af direktørkontrakten, at der den 1. november 2007 blev afholdt ekstraordinær generalforsamling i H1 ApS, at A fratrådte som direktør, og at OM i stedet tiltrådte som direktør. OM blev kort herefter meldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som direktør.

For det tredje ville OM ikke kunne ansætte SK som direktør pr. 1. december 2007, hvis han ikke reelt var ejer af H1 ApS på dette tidspunkt. Det følger klart af erklæringen underskrevet den 29. november 2007, at SK har fuldmagt til at træffe alle dispositioner i selskabet og til at træffe beslutninger, der ligger inden for en direktørs beføjelser.

For det fjerde er der ikke sammenfaldende interesser mellem A og OM eller SK. A har hverken et familiemæssigt eller på anden måde venskabeligt forhold eller tilknytningsforhold til OM eller SK.

Det kan som følge heraf konkluderes, at A de facto solgte anparterne i H1 ApS til OM pr. 1. november 2007.

Det gøres desuagtet gældende, at uanset om A anses for at være ejer af H1 ApS på det tidspunkt, hvor pengene blev hævet i Arbejdernes Landsbank eller ikke, er dette ikke relevant for afgørelsen af nærværende sag. Det er tværtimod relevant, at pengene hævet i Arbejdernes Landsbank er tilgået H1 ApS, som led i den løbende drift af selskabet, hvorfor det er uvæsentligt, om A på daværende tidspunkt var ejer eller ej.

A fortsatte i H1 ApS som konsulent efter overdragelsen af selskabet til OM den 1. november 2007, idet der blev indgået en mundtlig aftale om, at han blandt andet skulle oplære OM i forretningspraksis vedrørende handel med mobiltelefoner, herunder reparation, ordreafgivelser etc.

Det er kutyme, når en virksomhed sælges, at den tidligere ejer forbliver tilknyttet virksomheden i en kortere eller længere periode som konsulent, for at hjælpe den nye ejer i gang. Når en virksomhed indgår en konsulentaftale med en tidligere ejer, er det helt normalt, at den tidligere ejer ikke får et vederlag for at hjælpe den nye ejer i gang, idet der kan korrigeres herfor i salgsprisen for virksomheden.

Den nye ejer af H1 ApS udsatte løbende betalingen af købesummen for anparterne i H1 ApS, under betingelse af, at oplæringsperioden skulle være tilendebragt. Den nye ejer ændrede i et betydeligt omfang løbende sine forventning til oplæringsfasen.

Der blev ikke indgået en skriftlig lønaftale mellem A og H1 ApS, og A har heller ikke fået udbetalt løn for at hjælpe den nye ejer af H1 ApS, OM. Der er således heller ikke indberettet løn til A i indkomståret 2007 fra H1 ApS, At A har hævet kr. 3.360.000 på selskabets bankkonto i Arbejdernes Landsbank betyder dog ikke automatisk, at beløbet er hævet som løn, idet det aldrig var meningen, at A skulle modtage et vederlag for den hjælp, han ydede til den nye ejer af selskabet. A og OM er desuden ikke bekendte af hinanden, og de har intet interessefællesskab, hvorfor det er utænkeligt, at OM ville acceptere, at A hævede kr. 3.360.000 på selskabets bankkonto som vederlag til sig selv. Det gøres således gældende, at de hævede beløb på i alt kr. 3.360.000 ikke er hævet som løn eller vederlag til A.

A fik den 17. december 2007 og den 5. januar 2008 fuldmagt til at hæve henholdsvis kr. 1.900.000 og kr. 1.460.000 på selskabets bankkonto i Arbejdernes Landsbank til betaling af vareleverandører. Den eneste årsag til at A foretog disse hævninger på selskabets bankkonto i Arbejdernes Landsbank var, at den nye ejer af selskabet havde en gæld, hvorfor det ikke var muligt for ham at få selskabets bankkonto overført til sit navn, og A fortsatte som hæveberettiget for selskabet.

Der er fremlagt 6 fakturaer, der vedrører betaling af mobiltelefoner fra leverandører i Dubai for i alt kr. 3.360.000. Alle fakturaer er kvitteringspåtegnede. De 6 fakturaer er reelle fakturaer for køb af mobiltelefoner, der skulle sælges af H1 ApS. De beløb, der fremgår af fakturaerne, stemmer overens med de beløb, som Arbejdernes Landsbank har bekræftet, at A har hævet i banken på selskabets bankkonto

Handlerne blev gennemført kontant i danske kroner hvilket er grundlaget for, at købesummen i fakturaerne er anført i danske kroner. Handlerne blev gennemført i runde beløb, hvilket af praktiske årsager er normalt ved kontante handler. Endvidere lå der herved en mulighed for at forhandle om prisen, ved at foreslå nedrunding i et givet omfang. Disse forhold er derfor ikke usædvanlige i denne type handler.

De fremlagte fakturaer af den 20. december 2007, 21. december 2007, 27. december 2007 samt 7. januar 2008 stemmer overens med hævninger på selskabet konto i relation til dato og beløb.

Fakturaen på kr. 200.000 fra G4, Dubai, er udstedt den 21. december 2007. Betalingen er dog først gennemført den 28. december 2007. Dette stemmer overens med, at der den 28. december 2007 er hævet kr. 200.000 fra selskabets konto. Der er intet usædvanligt i, at en faktura ikke betales på udstedelsesdatoen.

Fakturaen af 31. december 2008 angiver, at der er handlet for kr. 800.000. Samme dato er der hævet kr. 500.000 fra selskabets konto. Differencen mellem det hævede beløb og fakturabeløbet skyldes, at der ikke var dækning på selskabets konto til at hæve kr. 800.000. De resterende kr. 300.000 i kontanter blev tilvejebragt fra anden side, af den nye ejer OM og VI. Da der foreligger en simpel forklaring på differencen er det klart, at differencen ikke i sig selv beviser, at fakturaen ikke skulle dække over en reel handel.

Landsskatteretten tilsidesætter i kendelsen, side 10, alle fremlagte bilag. Tilsidesættelsen er ubegrundet og uberettiget. Det fremgår af Landsskatterettens kendelse, side 10, 5. nye afsnit, at de fremlagte fakturaer ikke dokumenterer eller sandsynliggør, at pengene hævet af A er brugt til leverancer til selskabet. Det bestrides, at penge hævet på selskabets konto, der beløbsmæssigt passer på fremlagte fakturaer, ikke dokumenterer eller sandsynliggør, at de er anvendt som led i selskabets løbende drift. SKAT har ikke fremlagt dokumentation for, at pengene ikke er indgået i selskabets løbende drift.

Der foreligger en rationel forklaring på, hvorfor A har hævet de omtvistede beløb på i alt kr. 3.360.000 på H1 ApS' bankkonto i Arbejdernes Landsbank. For det første var A den eneste, der var berettiget til at kunne hæve penge på selskabets bankkonto. For det andet skulle alle leverandører betales kontant, og derfor var de omtvistede beløb nødt til at blive hævet på selskabets bankkonto.

De hævninger som danner grundlag for denne sag, er foretaget i perioden 20. december 2007 til 31. januar 2008.

Det kan konstateres, at i perioden, hvor hævningerne er foretaget, er selskabets konto øget med mere end kr. 100.000. Det har derfor formodningen imod sig, at de hævede beløb er unddraget selskabet, men derimod er det klart, at de hævede beløb er anvendt til varekøb og således indgik i selskabets løbende drift og dermed dannede grundlag for indtægter i en størrelsesorden, der oversteg hævningerne.

Det skal understreges, at det hverken af SKATs afgørelse, eller Landsskatterettens kendelse, fremgår, hvilket bevis der findes for, at A er den reelle modtager af pengene. Det sandsynliggøres ikke engang, at A skulle have hævet pengene til sig selv. Dette er selvsagt problematisk.

I den forbindelse skal det præciseres, at det ikke umiddelbart er muligt at fremlægge dokumentation for, at ovennævnte mobiltelefoner er solgt af H1 ApS. Bogføringen for H1 ApS blev ført på det samme IT-udstyr, som blev anvendt til at føre bogføring for H1 ApS' datterselskab, H1.1 ApS. Dette IT-udstyr blev beslaglagt af politiet med assistance fra SKAT. Da IT-udstyret blev tilbageleveret til selskabet, var dette beskadiget i et sådant omfang, at det ikke var muligt, at få adgang til bogføring, bilag mv.

Det skal i den sammenhæng bemærkes, at selskabet H2 ApS ikke er et datterselskab til H1 ApS.

Det er således som følge af beslaglæggelsen og den efterfølgende beskadigelse af IT-udstyret ikke muligt at fremlægge dokumentation for, at de indkøbte mobiltelefoner er solgt af H1 ApS. Det forhold at IT-udstyret er blevet beskadiget, imens det har været i politiets/SKATs varetægt, kommer sagsøger bevismæssigt til gode, idet bevis, der utvetydigt kunne have dokumenteret, at de købte mobiltelefoner, er solgt af H1 ApS, herved er tabt.

Det gøres sammenfattende gældende, at der ikke kan herske tvivl om, at de beløb som A har hævet på H1 ApS' bankkonto i Arbejdernes Landsbank, i alt kr. 3.360.000, ultimo indkomståret 2007 og primo indkomståret 2008, er anvendt til betaling af fakturaerne. A skal således ikke beskattes af kr. 1.900.000 i indkomståret 2007 og han skal heller ikke beskattes af kr. 1.460.000 i indkomståret 2008, jf. statsskattelovens § 4.

..."

Skatteministeriet har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument og har gjort følgende argumenter gældende:

"...

Ad spørgsmålet om ugyldighed

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det overordnet gældende, at der ikke er sket sagsbehandlingsfejl, der kan medføre, at SKATs forhøjelse af skatteansættelsen for A for indkomståret 2008 kan tilsidesættes som ugyldig.

Det gøres herunder gældende, at A ikke inden fristen den 3. april 2009 fremkom med en begrundelse (og eventuel dokumentation) for, at SKATs forslag til afgørelse af 11. marts 2009 ikke kunne godkendes. Det er derfor med rette, at SKAT udskrev A årsopgørelse for 2008. Da As daværende revisor henvendte sig til SKAT i anledning af agterskrivelsen, var det alene med en anmodning om udsættelse af SKATs opkrævninger i forbindelse med sagen. Dette fremgår af e-mail af 31. marts 2009, hvor revisoren på vegne af A besvarer SKATs skrivelse af 11. marts 2009. I mailen anmoder As revisor blot om udsættelse af SKATs initiativer vedrørende opkrævning af den forhøjede skat, ligesom der ønskes henstand med renter heraf, indtil der er truffet afgørelse i Landsskatteretten.

Det gøres gældende, at henvendelsen fra As revisor til SKAT ikke kan sidestilles med en indsigelse over agterskrivelsen. Henvendelsen fremstår alene som en anmodning om udsættelse af opkrævningen af den forhøjede skat og en begæring om henstand med renter. SKAT gjorde straks revisor opmærksom herpå, hvilket fremgår af en e-mail samme dag, d. 31. marts 2009, hvor revisoren samtidig blev gjort opmærksom på, at indsigelser kunne fremsættes inden fristen udløb, hvorefter den nye årsopgørelse ville træde i stedet. SKATs anvendelse af ordet "klage" i stedet for "indsigelse" giver i den forbindelse ingen forståelsesmæssige vanskeligheder.

Det gøres endvidere gældende, at SKATs ændring af As forskudsopgørelse for 2008 som anført af revisoren allerede var indbragt for Landsskatteretten ved klagen over SKATs afgørelse af 4. august 2008. As skatteansættelse for 2008 ville derfor under alle omstændigheder blive prøvet af Landsskatteretten, og det var formentlig på denne baggrund, at revisor "nøjedes" med en anmodning om henstand med skatte- og renteindbetalingerne. Den omstændighed, at der udskrives en ny årsopgørelse, i stedet for at der fremsendes en egentlig afgørelse fra SKAT, bevirker heller ikke, at A' almindelige klagemuligheder bliver afskåret. Det fremgår således af årsopgørelsen for 2008, at der kan klages over skatteansættelsen til bl.a. Landsskatteretten. Det har A gjort, og Landsskatteretten har taget stilling til skatteansættelsen for 2008 og stadfæstet denne.

Såfremt retten på trods af ovennævnte skulle komme frem til, at SKATs sagsbehandling var behæftet med fejl eller var mangelfuld, gøres det gældende, at fejlen hverken efter en generel eller konkret væsentlighedsvurdering kan medføre ugyldighed, jf. eksempelvis SKM2006.677.HR.

Det gøres endvidere gældende, at fejlen eller manglen er afhjulpet ved Landsskatterettens efterfølgende kendelse, jf. eksempelvis SKM2002.149.HR og TfS 1999, 132 Ø.

Ad spørgsmålet om realiteten

Til støtte for påstanden om frifindelse gør Skatteministeriet overordnet gældende, at A er skattepligtig af de 6 hævninger, som A foretog på H1 ApS's konto i Arbejdernes Landsbank. Det er ubestridt, at det er A, der foretog de 6 pågældende hævninger.

Det gøres gældende, at det må lægges til grund, at A i indkomstårene 2007 og 2008 fortsat var ejer af anparterne i H1 ApS.

Henset til

at	A siden den 1. september 2003 har ejet anparterne i H1 ApS,
at	A siden den 1. september 2003 har været registreret som direktør i selskabet,
at	aftalen mellem A og OM om overdragelse af selskabet alene er underskrevet af A,
at	købesummen ifølge overdragelsesaftalen på i alt kr. 500.000,- ubestridt aldrig er blevet betalt af køberen,
at	A fortsat efter den påståede overdragelse havde sin daglige gang i selskabet (og ikke fik udbetalt løn herfor),
at	A den 3. marts 2008 - ca. 5 måneder efter den påståede overdragelse til OM - ikke kunne huske køberens navn, til trods for, at han fortsat havde sin daglige gang i virksomheden, og at køberen ikke havde betalt nogen del af købesummen,
at	A ifølge den sidste registrerede direktør i selskabet, SK, var den SKAT "skulle tale med" om virksomheden,
at	A på trods af den påståede overdragelse var den eneste person med fuldmagt til hævninger på selskabets konto i Arbejdernes Landsbank, og
at	A da også har kvitteret for samtlige af de af sagen omhandlede hævninger på selskabets konto i Arbejdernes Landsbank,

gøres det gældende, at det påhviler A at dokumentere, at ejerforholdet er ændret, og at H1 ApS blev overdraget som påstået. Det gøres gældende, at denne sag er karakteriseret af et usædvanligt hændelsesforløb, og at A bærer en skærpet bevisbyrde for, at det i relation til den påståede overdragelse af selskabet og de foretagne hævninger forholder sig som påstået, jf. f.eks. SKM2004.162.HR og TfS 1998, side 393 H. Denne bevisbyrde har A ikke løftet.

Det gøres i nærværende sammenhæng gældende, at A ikke er kommet med en troværdig og realistisk forklaring og dokumentation, der godtgør, at de hævede beløb som påstået er blevet anvendt til kontant betaling af mobiltelefoner til selskabet.

A har fremlagt 6 fakturaer, der alle fremstår som hidhørende selskaber i Dubai, ligesom de alle er affattet på engelsk. Alligevel angives alle fakturabeløb i danske kroner, hvilket i sig selv må betragtes som usædvanligt, ligesom alle fakturabeløbene fremstår med runde tal, uanset fakturaerne vedrører leverancer af mobiltelefoner i større mængder: 261 stk., 100 stk., 226 stk., 100 stk., 300 stk. og 100 stk. Hertil kommer, at fakturaerne først er blevet fremlagt under Landsskatterettens behandling af sagen.

Fakturaen fra 31. januar 2008, fuldmagten af 5. januar 2008 samt oversigten over anvendelsen af hævede beløb fra H1 ApS konto stemmer alle overens med det i brevet fra banken anførte om, at der skulle være hævet kr. 800.000,- den 31. januar 2008, men der er alene, som anført ovenfor, hævet kr. 500.000,- denne dato. Denne uoverensstemmelse viser efter Skatteministeriets opfattelse, at der er tale om efterfølgende udarbejdede fakturaer, som derfor ikke kan udgøre bevis for, at de hævede beløb er blevet anvendt til køb af mobiltelefonerne.

I besvarelse af Skatteministeriets opfordring 5 har A oplyst, at der den 31. januar 2008 ikke var dækning på H1 ApS's konto til at hæve kr. 800.000,- til betaling af fakturaen, der ligeledes er dateret den 31. januar 2008. A forklarer, at der alene blev hævet kr. 500.000,-, hvilket er kr. 300.000,- mindre end fakturaens pålydende, men denne difference blev ifølge A i stedet erlagt af VI, som efter As opfattelse havde medbragt de resterende kr. 300.000,-.

Disse oplysninger bestrides af Skatteministeriet. Efter Skatteministeriets opfattelse viser uoverensstemmelsen mellem den foretagne hævning (kr. 500.000) og størrelsen på fakturaen (kr. 800.000), at fakturaen er udarbejdet efterfølgende og dermed ikke udtryk for en reel leverance af mobiltelefoner. A anfører i stævningen, side 17, tredje afsnit, at

"...

[d]e beløb, der fremgår af fakturaerne, stemmer overens med de beløb, som Arbejdernes Landsbank har bekræftet, at sagsøger har hævet i banken på selskabets konto.

..."

A fremhæver således overensstemmelsen mellem det hævede beløb og fakturaen, selvom A kun foretog en hævning på kr. 500.000,-. Denne forklaring er usammenhængende og er efter Skatteministeriets opfattelse et resultat af den manglende realitet i dokumentationen.

A har endvidere ikke dokumenteret, hvorfra selskabet H1 ApS skulle have yderligere kr. 300.000,- som ikke fremgår af selskabets konto, til at betale for mobiltelefoner. Det er heller ikke dokumenteret, hvorfor VI i givet fald skulle have rådighed over selskabets midler, idet A på tidspunktet for de pågældende hævninger var ejer af selskabet og den eneste, der havde fuldmagt til selskabet konto.

At A ikke har løftet beviset for, at de hævede beløb udgør betaling for de pågældende mobiltelefoner, illustreres ligeledes af, at der er forbundet yderligere usikkerhedsmomenter ved de føromtalte fakturaer, som udgør den påståede dokumentationen for købene af mobiltelefonerne til H1 ApS.

For det første blev mobiltelefonerne ifølge fakturaerne leveret af selskaber i Dubai, hvorfor selve overdragelsen, der ifølge stævningen, side 5, 3. sidste afsnit, skete på virksomhedens adresse i ...1, er sket med fragtmand. Alligevel er fakturaerne stemplet med Dubai-selskabernes stempel og noteret som kontant betalt. Denne kontante betaling er sket i danske kroner, hvilket er udsædvanligt, når selskaberne er hjemmehørende i Dubai og beskæftiger sig med grænseoverskridende handel.

For det andet er det uklart, hvordan fakturaen fra den 21. december 2007, der beløber sig på kr. 200.000,-, blev betalt, idet det fremgår af H1 ApS's kontoudtog for perioden fra den 25. september 2007 til den 16. april 2008, at der i perioden fra d. 25. september 2007 til den pågældende faktureringsdag d. 21. december 2007 alene er hævet kr. 500.000,- og kr. 800.000,-, som hævdes at være blevet anvendt til at betale for henholdsvis fakturaerne fra den 20. december 2007 og fra den 21. december 2007. Det fremgår af kontoudtoget, at A hævede kr. 200.000,-, som svarer til faktureringsbeløbet, den 28. december 2007, men dette er 7 dage efter dateringen. Dette adskiller sig fra betalingen af de andre fakturaer, hvor de pågældende hævninger, inklusiv dem fra det samme firma i Dubai, foretages den dag, hvor de pågældende fakturaer er dateret. Usikkerheden ved betalingen af fakturaen fra den 21. december 2007 tydeliggøres af, at A dagen før hævningen af de kr. 200.000,- foretager en hævning af kr. 400.000,-til betaling af en faktura, der er dateret den 27. december 2007. Det fremstår derfor usikkert, hvorledes fakturaen fra den 21. december 2007 er blevet betalt kontant til fragtmanden, og det gøres gældende, at denne usikkerhed underbygger den manglende realitet i fakturaerne.

A fremhæver i processkrift II, side 2, nederst, at det ikke er unormalt, at en faktura ikke betales samme dag, som fakturaen udstedes, hvilket Skatteministeriets heller ikke bestrider. Uklarheden består i, fakturaen fra den 21. december 2007 afviger fra de andre fakturaer, som alle er dateret samme dag, som hævningerne er foretaget. Dette illustrerer dermed en usikkerhed ved fakturaerne som dokumentation, ligesom fakturaen fra den 21. december 2007 tydeliggør problemet i, at A ikke kvitterede for modtagelsen af leverancerne.

Fakturaerne udgør derfor ikke dokumentation for, at de hævede beløb blev anvendt til betaling af selskaberne i Dubai, og på den baggrund gøres det gældende, at de hævede beløb er tilgået A, som derfor skal beskattes af disse som løn/honorar, jf. statsskattelovens § 4.

A anfører i stævningen, side 7, 2. sidste afsnit, og i replikken, side 5, at det ikke har været muligt at fremlægge dokumentation for, at mobiltelefonerne er videresolgt af selskabet, da SKAT ligger inde med selskabets og selskabet H2 ApS's regnskabsmateriale. Det anføres videre i stævningen, side 18, 1. afsnit, at bogholderimaterialet er bortkommet, mens det har været i SKAT's varetægt.

Dette bestrides. I denne anledning gøres det gældende, at SKAT aldrig har været i besiddelse af H1 ApS's bogføringsmateriale, hvilket fremgår af mallen af 19. maj 2009, hvor SKAT orienterer om, at det er politiet, der har beslaglagt materialet. Endvidere fremgår det af mailen af 19. maj 2009 fra A´s revisor, at IT-udstyret blev tilbageleveret, hvor A revisor ligeledes gør opmærksom på, at der efter tilbageleveringen er opstået væsentlige funktionsproblemer, som selskabet arbejdede på at løse. Oplysningerne i replikken om, at IT-udstyret, hvor bogføringsmaterialet angiveligt lå, var beskadiget ved tilbageleveringen, er dermed forkerte.

A anfører i processkrift I, side 4, at oplysninger om H2 ApS ikke er relevante for fremskaffelsen af bogføringsmaterialet for H1 ApS. Skatteministeriet bestrider i denne relation alene, at SKAT har været i besiddelse af H1 ApS's bogføringsmateriale. Skatteministeriet opfordrede i svarskriftet, side 6, øverst, A til at rekvirere H2 ApS's regnskabsmateriale, idet sagsøger i stævningen, side 5, nederst, fastslår, at mobiltelefonerne bl.a. blev videresolgt til H2 ApS. Dette har A ikke gjort, og H2 ApS's bogføringsmateriale er derfor ikke blevet fremlagt af A som dokumentation for, at mobiltelefonerne blev indkøbt af H2 ApS. I denne forbindelse bemærker Skatteministeriet, at det er uklart, hvorfor A i stævningen, side 7, i forbindelse med politiets beslaglæggelse anfører, at

"H2 ApS' bogføringsmateriale mv. blev samtidig beslaglagt",

men i processkrift I, side 4, tilkendegiver, at det beslaglagte IT-udstyr kun indeholdt regnskabsmateriale for H1 ApS og H1.1 ApS.

Referatet, som er udarbejdet af A' revisor, og som A i stævningen, side 7, nederst, henviser til, omhandler alene regnskabsmateriale for 2006, hvilket selvsagt ikke kan have nogen relevans for nærværende sag. Samme revisor har i øvrigt over for Landsskatteretten under forhandlingen (bilag C, side 4, 2. nye afsnit) med kontoret oplyst, at

"...

[d]e fremsendte fakturaer på mobiltelefoner, hvor nogle af mobiltelefoner er videresolgt til H2 ApS og øvrige til andre selskaber kunne ifølge det oplyste ikke spores, da serienumre ikke fremgår af fakturaerne, hvilket var normal praksis.

..."

Det er sagsøgtes opfattelse, at denne uoverensstemmelse endvidere er uvæsentlig, idet sagsøger i processkrift I, side 4, nederst, anfører, at oplysningerne om H2 ApS ikke er relevante for fremskaffelsen af bogføringsmaterialet for H1 ApS.

Det sammenfattes derfor, at A ikke har ført bevis for, at de hævede beløb er tilgået selskabet og ikke A selv, hvorfor A' skattepligtige indkomst skal forhøjes med de af A' hævede beløb.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Revisor ØLs mail af 31. marts 2009 må efter sit indhold læses som en anmodning om udsættelse med opkrævning af den forhøjede skat for indkomståret 2008, der var omtalt i SKAT's agterskrivelse af 11. marts 2009, samt en anmodning om henstand med renter heraf, indtil der var blevet truffet afgørelse i den allerede verserende sag for Landsskatteretten. Sagsbehandleren hos SKAT læste dermed med rette alene mailen som en anmodning om henstand og ikke samtidig som en indsigelse, hvilket hun samme dag præciserede i en mail til revisor ØL med kopi til revisor MN, hvor hun samtidigt mindede om indsigelsesfristen og konsekvensen af manglende overholdelse af denne. Ingen af modtagerne reagerede på sagsbehandlerens mail. På denne baggrund, og idet det af A herom anførte ikke kan føre til andet resultat, kan det ikke anses for en sagsbehandlingsfejl, at SKAT efter fristens udløb sendte en årsopgørelse for indkomståret 2008 til A i stedet for en kendelse.

Det kan ved sagens afgørelse lægges til grund, at A siden den 1. september 2003 og indtil den 1. november 2007 har været registreret som ejer af og administrerende direktør i H1 Aps.

Vedrørende overdragelsen af selskabet og den igangværende virksomhed til OM den 1. november 2007 kan det lægges til grund, at der blev oprettet en overdragelsesaftale, der alene blev underskrevet af A som sælger, og som aldrig er blevet underskrevet af OM. Købesummen var aftalt til 500.000 kr. Efter den af A afgivne forklaring kan det videre lægges til grund, at OM ikke har betalt den kontante udbetaling på 50.000 kr., ligesom han ikke har betalt den resterende købesum.

A har i perioden fra den 21. december 2007 til den 31. januar 2008 i henhold til fuldmagter underskrevet af den administrerende direktør SK foretaget hævning af 6 kontante beløb udgørende i alt 3.060.000 kr. i selskabets bank. Det var udelukkende A, der havde fuldmagt til at foretage hævninger på selskabets bankkonto også efter den 1. november 2007.

Efter indholdet af SKAT's kontrolrapport af 3. marts 2008, vidnet SMs forklaring og As egen forklaring kan det videre lægges til grund, at A fortsat var aktiv i forretningen på ...1 helt frem til den 3. marts 2008 og blandt andet havde instruktionsbeføjelser i forhold til SM, som han selv havde ansat og overflyttet til forretningen på ...1. Det kan desuden lægges til grund, at han ved SKAT's henvendelse i butikken den 3. marts 2008 ikke kunne huske det fulde navn på den person, som han for ca. 5 måneder siden havde overdraget virksomheden til, og som ikke befandt sig i butikken på det tidspunkt.

Retten finder herefter ikke, at det kan lægges til grund, at A reelt overdrog selskabet og dets virksomhed til OM den 1. november 2007. Det forhold, at OM formelt blev registreret som anpartshaver og administrerende direktør i selskabet den 1. november 2007, samt at han i følge den ansatte direktør SK arbejdede i virksomheden findes henset til de usædvanlige begivenhedsforløb i øvrigt ikke at kunne føre til et andet resultat.

Efter karakteren og indholdet af de fremlagte fakturaer fra et selskab i Dubai sammenholdt med tidspunkterne og størrelsen af de 6 hævninger i banken og idet den af A afgivne forklaring om, at beløbene blev anvendt til betaling af mobiltelefoner fra en leverandør i Dubai, der krævede kontant betaling ved levering, og at telefonerne blev videresolgt i selskabets regi, ikke er bekræftet har A ikke løftet sin bevisbyrde for at de hævede beløb er indgået i virksomhedens drift. Det forhold, at vidnerne SK og SM har forklaret, at de har set A overdrage større kontantbeløb til VI og OM, kan henset til begivenhedsforløbet i øvrigt ikke føre til et andet resultat.

Med denne begrundelse tages den af Skatteministeriet nedlagte påstand til følge.

Henset til sagens genstand og resultat skal A betale sagsomkostninger til Skatteministeriet. Den skattemæssige værdi af det vundne beløb fastsættes til 1.530.000 kr. Sagsomkostningerne fastsættes til 80.000 kr, hvoraf 4.000 kr. dækker den betalte retsafgift, og det resterende beløb dækker Skatteministeriets udgift til advokatbistand.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

As skattepligtige indkomst for 2008 nedsættes med 300.000 kr. til 1.160.000 kr.

Iøvrigt frifindes Skatteministeriet.

A skal inden 14 dage betale 80.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.