Parter

H1 A/S
(advokat Søren Lehmann Nielsen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Lars Apostoli)

Afsagt af landsdommerne

Norman E. Cleaver, Ejler Bruun og Kåre Mønsted (kst.)

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved byretten den 28. januar 2010 og ved kendelse af 27. maj 2010 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, drejer sig om størrelsen af et fradragsberettiget kurstab i forbindelse med konvertering af en del af en fordring til aktiekapital.

Sagsøgeren, H1 A/S, har nedlagt følgende påstande:

Principalt: Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1.1 A/S' skattepligtige indkomst og H1 A/S' sambeskatningsindkomst for 2002 nedsættes med 27.315.173 kr.

Subsidiært: Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1.1 A/S' skattepligtige indkomst og H1 A/S' sambeskatningsindkomst for 2002 nedsættes med et af retten fastsat beløb mindre end 27.315.173 kr.

Mere subsidiært: Sagen hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

H1.1 A/S indgik i 2003 i en fusion med H1.2 A/S som det fortsættende selskab. I 2007 indgik H1.2 A/S i en fusion med H1 A/S som det fortsættende selskab. H1 A/S har derfor ret til at anfægte skatteansættelsen for H1.1 A/S.

Den 30. oktober 2009 afsagde Landsskatteretten kendelse vedrørende H1.1 A/S' skatteansættelse for 2002. Samtidig afsagde Landsskatteretten kendelse vedrørende sambeskatningsindkomsten for H1 A/S for 2002.

I Landsskatterettens kendelse af 30. oktober 2009 vedrørende H1.1 A/S hedder det blandt andet:

"...

Kurstab ved konvertering af fordring til egenkapital

Sagens oplysninger

Det fremgår af SKAT's sagsfremstilling, at selskabet [H1.1 A/S] og det tjekkiske G1, ejer samtlige aktier i H2 s.r.o. med hver 50 %.

Begge aktionærerne har i 2000, 2001 og 2002 ydet lån til H2 s.r.o. på hver 987.500.000 CZK, i alt 1.975.000.000 CZK pr. 28. juni 2002.

Den 28. juni 2002 konverteredes 1.575.000.000 CZK af de ydede lån til aktiekapital i H2 s.r.o. til kurs 100, idet hver af aktionærerne konverterede 50 % heraf eller 787.500.000 CZK.

...

Ved selskabets opgørelse er lånenes anskaffelsessummer ansat til pari. Der er ikke foretaget skattemæssige kursreguleringer af lånet. Tabet er opgjort efter kursgevinstlovens § 26.

...

SKATs afgørelse

Kurstab ved konverteringen affordringerne er ansat til 107.553.548 kr., hvorefter selskabets skattepligtige indkomst er forhøjet med 78.261.960 kr.

Gevinst eller tab på fordringer opgøres, jf. kursgevinstlovens § 26 som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Det vil sige kursværdien af en fordring på stiftelsestidspunktet og indfrielsestidspunktet.

Det fremgår af Ligningsvejledningen afsnit S.C.1.2.2.8., at gældskonvertering sidestilles med gældseftergivelse, og at fortjeneste eller tab herved opgøres som forskellen mellem fordringernes værdi på stiftelsestidspunkterne og et beregnet likvidationsprovenu (fordringens kursværdi på konverteringstidspunktet).

Selskabet har oplyst, at fordringens værdi på stiftelsestidspunkterne (fordringerne er etableret i 2000 og 2001) er pari, hvilket SKAT ikke har bemærkninger til. Selskabet har endvidere oplyst, at der ikke er foretaget skattemæssige kursreguleringer af lånene i selskabets indkomstopgørelser.

...

Idet der konverteres i alt 1.575.000 t.CZK af gælden til aktionærerne, kan kursværdien af den samlede konverterede fordring opgøres til 710.769 t.CZK, der fremkommer således:

1.185.243 t.CZK x 1.575.000 t.CZK / 2.626.390 t.CZK = 710.769 t.CZK

Kurstabet på den samlede konverterede fordring udgør herefter 864.231 t.CZK beregnet således:

Nominel værdi at den samlede fordring	1.575.000 t.CZK
Den samlede fordrings kursværdi	-710.769 t.CZK
Kurstab for den samlede fordring	864.231 t.CZK

Idet begge aktionærerne hver ejer halvdelen af aktiekapitalen i H2 s.r.o. såvel før som efter konverteringen, ligesom aktionærerne hver konverterer halvdelen at de ydede lån til aktiekapital (787.500 t.CZK), kan selskabets andel af kurstabet (i danske kr.) på fordringen opgøres til 107.553.548 kr. (50 % af 864.231 t.CZK til kurs 24,89).

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at kurstabet skal opgøres til 188.235.105 kr., og at selskabets skattepligtige indkomst følgende skal nedsættes med 80.681.557 kr.

Selskabet anfægter ikke på nuværende tidspunkt SKATs skøn over H2s aktiver og passiver før og efter konverteringen, og der er derfor enighed om følgende balancer:

Før konverteringen:
Aktiver, jf. kendelsens s. 17	1.185.243.000 CZK
Passiver, jf. kendelsens s.18	2.626.390.000 CZK
Egenkapital	-1.441.147.000 CZK
Efter konverteringen:
Aktiver (uændrede)		1.185.243.000 CZK
Passiver oprindeligt	2.626.390.000 CZK
Konverteret til aktiekapital	1.575.000.000 CZK	1.051.390.000 CZK
Egenkapital		133.853.000 CZK

De modtagne aktier udgjorde nominelt 787.500.000 CZK ud af en samlet aktiekapital efter konverteringen på 3.375.000.000 CZK. Med udgangspunkt i egenkapitalen efter konverteringen, jf. ovenfor, kan værdien af de modtagne aktier opgøres således:

787.500.000 CZK / 3.375.000.000 CZK x 133.853.000 CZK= 31.232.000 CZK.

Herefter kan selskabets fradragsberettigede tab opgøres således:

Anskaffelsessum	787.500.000 CZK
Anskaffelsessum [salgssum.red.SKAT]	31.232.000 CZK
Tab i alt	756.268.000 CZK

Det gøres således gældende, at det fradragsberettigede tab udgør 756.268.000 CZK a´ 0,2489 kr., svarende til 188.235.105 kr.

...

Til støtte for, at det er aktiernes værdi på konverteringstidspunktet, der bestemmer kurstabets størrelse, anføres følgende:

Kurstabet opgøres som udgangspunkt efter kursgevinstlovens § 26, stk. 1, 1. pkt.:

"Gevinst eller tab på fordringer opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen."

Reglen modificeres af, at selskabet havde tilladelse til at opgøre kurstabet efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 5. I afståelsesåret er det imidlertid fortsat afståelsessummen, der er udgangspunktet for beregningen af kurstabet, jf. ligningsvejledningen 2002 pkt. A.D.2.13.3.

Ved konvertering af en fordring til aktier aftales der ikke en købesum for fordringen. Afståelsen af fordringen sker på den måde, at kreditor modtager aktier i bytte for fordringen. Ved byttehandler sættes afståelsessummen efter almindelige principper for opgørelse af kapitalgevinster til værdien af det modtagne. Der er ikke i kursgevinstloven hjemmel til at fravige dette princip.

Der henvises til retsforliget gengivet i SU 2000.128, hvor Skatteministeriet for Højesteret anerkendte et kurstabsfradrag ved gældskonvertering, hvor kreditors tab blev opgjort som forskellen mellem fordringens nominelle værdi (anskaffelsessummen) og de konverterede aktiers kursværdi (afståelsessummen). Sagen drejede sig først og fremmest om, hvorvidt det bevismæssigt kunne lægges til grund, at der var tale om fordringer. Da Skatteministeriet anerkendte dette under sagens behandling for Højesteret, blev der indrømmet selskabet fradragsret for lånene, som var i udenlandsk valuta, jf. den dagældende kursgevinstlovs § 6. Opgørelsen af tabet tog udgangspunkt i de konverterede aktiers kursværdi, hvilket fremgår af Vestre Landsrets dom (TfS 1997.431 - s. 1095, 2. spalte) og endnu tydeligere af skatteyderens advokats kommentar i Skattepolitisk Oversigt 2000, s. 148.

Det er rigtigt, at fordringens værdi er afgørende i en række henseender for så vidt angår debitors skattepligt.

Her kan først henvises til ligningslovens 15, stk. 2, sidste pkt. om begrænsning at debitors underskud ved gældskonvertering. En historisk analyse af denne bestemmelse viser imidlertid, at der netop er tale om en særskilt hjemlet undtagelse for debitors forhold, som ikke får betydning for kreditors tabsopgørelse.

Indtil 1995 havde ligningslovens 15, stk. 2, 1. pkt. følgende ordlyd:

"Hvis en skattepligtig i et indkomstår opnår en tvangsakkord, nedsættes uudnyttede, fradragsberettigede underskud fra det pågældende og tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat."

I besvarelse af et spørgsmål fra Skatteudvalget optrykt i Folketingstidende 1990-91, (2. samling, Tillæg B, spalte 897) udtalte skatteministeriet om fortolkningen af udtrykket ved gældskonvertering:

"I dette tilfælde vil det afgørende være kursværdien af de aktier, der "erstatter" kreditors tilgodehavende."

Praksis indtil 1995 udviklede sig i overensstemmelse hermed, jf. beskrivelsen heraf i forarbejderne til lov nr. 412 af 14. juni 1995 (Folketingstidende 1994/95, tillæg B, s. 708).

"Efter gældende praksis opgøres underskudsbegrænsningen i tilfælde af konvertering af gæld til aktier som forskellen mellem fordringens nominelle værdi og aktiemes kursværdi.
Baggrunden for at anvende aktiernes kursværdi er, at aktierne i realiteten udgør debitors betaling til kreditor, dvs. at omfanget af gældseftergivelsen også i denne situation sker på grundlag af det vederlag, som kreditor modtager."

Indtil 1995 var der således parallelitet mellem beregningen af underskudsbegrænsning og kreditors opgørelse af afståelsessummen, idet man i begge situationer tog udgangspunkt i almindelige principper om, at de aktier, som fremkom ved konverteringen, udgjorde debitors indfrielse af den konverterede fordring.

Ved lov nr. 412 at 14. juni 1995 ændrede man ordlyden af ligningslovens § 15, stk. 2, således at underskudsbegrænsningen for debitorselskabet blev beregnet ud fra den konverterede fordrings kursværdi, men der skete ikke nogen ændring af principperne for kreditors tabsopgørelse.

Tilsvarende særbestemmelse om, at fordringens kursværdi er bestemmende for debitors skattepligt, findes i kursgevinstlovens § 26, stk. 4, om opgørelse af debitors gevinst eller tab på gæld. For så vidt angår denne bestemmelse har Departementet i TfS 1998.123 offentliggjort en kommentar til et retsforlig om et debitorselskabs skattepligt ved gældskonvertering. Ministeriet var enigt i, at debitorselskabets gevinst på gæld var bestemt af fordringens værdi på konverteringstidspunktet, jf. dagældende kursgevinstlovs § 8, stk. 2, 4. pkt. (nu kursgevinstlovens § 26, stk. 4). Hverken den konkrete sag eller Skatteministeriets kommentar tager stilling til opgørelsen af gevinst og tab for kreditor ved konverteringen.

Endvidere indeholder kursgevinstlovens § 24, stk. 1, en regel om debitors skattepligt ved akkord. Her er det afgørende, om gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens kursværdi for kreditor, men bestemmelsen omhandler udelukkende beskatningen af debitor.

At der er forskel på principperne for opgørelsen af kursgevinster på gæld og principperne for opgørelse af kursgevinster på fordringer, er i øvrigt detaljeret beskrevet i en artikel af lektor Jane Bolander i TfS 2002.916.

Der findes ingen hjemmel i kursgevinstloven til at fravige det almindelige princip om, at kreditors afståelsessum udgøres at værdien af det, som kreditor modtager ved indfrielsen af fordringen (her aktier i H2 s.r.o.).

Konklusionen er således, at det er værdien at de modtagne aktier, der udgør selskabets afståelsessum. Heraf følger, at tabet skal opgøres til i alt 188.235.105 kr., jf. den tidligere gennemgåede beregning.

Under ligningen var der også tvist om, hvorvidt det kunne lægges til grund, at de konverterede fordringer var efterstillede. Endvidere var der en mindre uenighed om opgørelsen at H2 s.r.o.s aktiver (...). Selskabet gør ikke for tiden indsigelser mod SKATs vurdering at disse spørgsmål.

Under sagens behandling ved Landsskatteretten har selskabets repræsentant fastholdt principal påstand om fradrag med yderligere 80.681.557 kr. samt nedlagt subsidiær påstand om yderligere fradrag på 34.419.883 kr.

Det fastholdes, at der ikke er hjemmel til fravigelse af kursgevinstlovens § 26, hvorefter tab på fordringer beregnes med udgangspunkt i afståelsessummen, der må forstås som værdien af de ved konverteringen modtagne aktier.

Umiddelbart kan man forledes til at tro, at en fordrings likviditetsprovenu burde have samme økonomiske værdi som de modtagne aktier. Hvordan kan det gå til, at der er forskel på værdien af fordringen før konverteringen og så værdien af de aktier, som kreditor accepterer at få i bytte for fordringen, medmindre konverteringen ikke sker på armslængdevilkår?

Det kan - som i det foreliggende tilfælde - forekomme, når kreditor kun konverterer en del af sin fordring og derfor også opnår en værdistigning på sin resterende fordring gennem gældskonverteringen.

Dette kan illustreres, hvis man forestiller sig et debitorselskab med følgende balance:

Aktiver	50
Egenkapital	-100
Gæld	-150

I dette eksempel er værdien af kreditors samlede tilgodehavende 50.

Hvis kreditor konverterer den samlede gæld til aktier samtidig med, at de eksisterende aktier annulleres, vil kreditor rigtig nok modtage aktier til en værdi af 50, altså svarende til værdien af den konverterede fordring. Hvis kreditor imidlertid kun konverterer 2/3 af sin gæld samtidig med, at de eksisterende aktier annulleres, opnår selskabet følgende balance:

Aktiver	50
Egenkapital	0
Gæld	-50

Kreditors samlede fordring på 150 var 50 værd. Når kreditor nu kun konverterer 2/3 af fordringen, er den konverterede del 33,3 værd. I den beskrevne situation er de aktier, som kreditor har modtaget ved gældskonverteringen, intet værd, selvom kreditor har eftergivet 2/3 af en fordring, der havde en værdi på 50. Alligevel har kreditor handlet rationelt. Selvom kreditors fordring var 0 værd, kan kreditor leve med at eftergive 2/3 af gælden for 0, fordi gældskonverteringen betyder, at værdien af hans resterende fordring øges tilsvarende. En anden måde at anskue forholdet på, er at lægge til grund, at det kun er den værdiløse del af fordringen, der konverteres. På den måde er der overensstemmelse mellem værdien af de modtagne aktier (0) og den eftergivne fordring (0). Under alle omstændigheder viser eksemplet, at kreditors realiserede kurstab ikke kan beregnes ud fra en forholdsmæssig del af den samlede fordrings likvidationsværdi.

Den beskrevne situation er en forenklet udgave af den situation, som selskabet befandt sig i. Hvis man opgør kreditors kurstab, som SKAT har opgjort selskabet kurstab, skal kreditor i eksemplet ovenfor beskattes, som om han har modtaget 33, for den eftergivne fordring på 100, men det er forkert, for rent faktisk fik kreditor jo kun aktier, som var 0 værd.

At kreditor har fuldt fradrag for sit tab på den konverterede del af fordringen modsvares af at kreditor ikke får et skattemæssigt tab på den ikke-konverterede del affordringen, idet denne fordring som et led i konverteringen har genvundet sin værdi. Dette gælder med særlig klarhed for en kreditor, der som selskabet gennem lagerbeskatningsprincippet beskattes af den årlige værdistigning eller det årlige værditab på en fordring som den foreliggende, således at selskabet ville have haft fradrag for kurstabet i 2002, hvis altså ikke selskabet selv havde afværget tabet gennem konverteringen.

Der opstår en tilsvarende problemstilling, når kreditor - som selskabet - allerede er aktionær i selskabet inden gældskonverteringen, da kreditor efter omstændighederne kan konstatere en værdiforøgelse både på sin restfordring og på sin eksisterende aktiepost.

For selskabet vedkommende ser regnestykket således ud, idet der som bekendt er enighed om værdiansættelserne:

Før konverteringen:

Selskabets nominelle tilgodehavende udgjorde 987.500 t.CZK.

Heraf konverteres 787.500 t.CZK, medens 200.000 t.CZK ikke blev konverteret. Ca. 20,25 % at den samlede fordring blev således ikke konverteret, medens ca. 79,75 % af fordringen blev konverteret.

Selskabets samlede tilgodehavende udgjorde ca. 37,6 % af de samlede passiver i H2 s.r.o. (987.500 t.CZK/2.626.390 t.CZK).

H2s aktiver udgjorde 1.185.243 t.CZK.

Værdien af selskabets samlede nominelle tilgodehavende før konverteringen var således 37,6 % af de samlede aktiver, svarende til 445.651 t.CZK. Den konverterede del af fordringen (ca. 79,75 %) var således - som også antaget af SKAT -355.385 t.CZK værd, mens den ikke konverterede del var 90.266 t.CZK værd.

Selskabets aktier i H2 var intet værd, da egenkapitalen var negativ, og der er enighed om, at der ikke var oparbejdet goodwill eller andre ikke-bogførte aktiver i selskabet.

Efter konverteringen:

Værdien af selskabets tilgodehavende og andele i H2 s.r.o. kan efter konverteringen opgøres således:

H2´s egenkapital efter konverteringen var 133.853 t.CZK.

Værdien af de ved konverteringen modtagne aktier (787.500 t.CZK / 3.375.000 t.CZK x 133.853 t.CZK) udgjorde 31.232 t.CZK.

Selskabets restfordring, 200.000 t.CZK, var nu pari værd, eftersom H2 nu havde positiv egenkapital. Svarende til det forsimplede eksempel ovenfor var selskabets restfordring altså steget ca. 110.000 t.CZK i værdi som følge af konverteringen. Var dette ikke sket, ville selskabet have haft et tilsvarende kurstabsfradrag ved udgangen af året, idet selskabet var lagerbeskattet af gevinst og tab på fordringer, og selskabets tilgodehavende hos H2 i skattemæssige henseende var optaget til pari ved udgangen af 2002.

Konklusionen er således, at konverteringen medførte, at selskabets resttilgodehavende steg til pari, fordi selskabet accepterede at modtage aktier til en værdi, som lå under den værdi, som den konverterede del af fordringen havde. Derved mistede selskabet muligheden for at få kurstabsfradrag på restfordringen, men det viser også, at der intet grundlag er for - uden særskilt hjemmel - at begrænse selskabets kurstabsfradrag på den konverterede fordring til likvidationsværdien.

De aktier, som selskabet ejede før konverteringen (nom. 720.000 t.CZK) var også steget i værdi. Hvor de før var værdiløse, var de nu 28.555 t.CZK værd. Efter konverteringen havde selskabets tilgodehavende og ejerandel således en samlet værdi på 259.787 t.CZK.

Det bemærkes, at selskabet accepterede konverteringen, selvom man faktisk blev stillet ringere ved konverteringen. Hvor man før havde værdier (aktier og tilgodehavender) for 445.651 t.CZK, havde man efter konverteringen kun værdier for 259.787 t.CZK (aktier og tilgodehavender), en difference på 185.864 t.CZK.

Der er imidlertid ikke hjemmel til at tage udgangspunkt i andet end de aftalte værdier, hvorved bemærkes, at selskabet kun ejede 50 % af H2, og selvom H2 ud fra de foreliggende værdiansættelser måske har fået en gunstig behandling, kan der ikke ske en korrektion efter ligningslovens § 2 eller andre bestemmelser. Ligningslovens § 2 kræver, at man besidder mere end 50 % af datterselskabet. Endvidere er det fast antaget, at korrektion med hjemmel i ligningslovens § 2 ikke kan foretages for så vidt angår selskabsretlige dispositioner som kapitalforhøjelser, jf. ligningsvejledningen pkt. S.C. 1.2.1, Jan Pedersen:

"Transfer Pricing i international skatteretlig belysning" , 1998, s. 74

og Jakob Bundgaard m.fl.:

"Armslængdeprincippet & Transfer Pricing" , 2001, s.76.

Subsidiært gøres det gældende, at selskabet stadig har krav på yderligere fradrag, hvis der korrigeres for den angivelige begunstigelse af H2.

Selskabet har med udgangspunkt i de modtagne aktiers værdi krav på fradrag for et tab på 756.258 t.CZK, medens SKAT kun har indrømmet et fradrag på 423.116 t.CZK. Beløbet er beregnet som halvdelen af kurstabet på den samlede konverterede fordring (864.231 t.CZK), eftersom selskabet ejede halvdelen af den konverterede fordring.

Selv hvis man ser bort fra det tab, som skyldes, at selskabet accepterede konverteringen udover det punkt, som kunne begrundes med værdistigningen på restfordringen og selskabets aktiebesiddelse, er der stadig et ikke-indrømmet fradrag, som kan opgøres således:

Principalt opgjort fradrag, jf. klagen:	756.268 t.CZK
Anerkendt af SKAT	432.116 t.CZK
Difference som nævnt ovenfor som ikke er begrundet i værdistigning på øvrige aktiver	185.864 t.CZK
Subsidiært yderligere fradrag	138.288 t.CZK

Ved en omregningskurs på 0,2489 kan det manglende fradrag opgøres til 34.419.883 kr., der således udgør selskabets subsidiære påstand.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge kursgevinstlovens § 26, stk. 1, opgøres gevinst og tab på fordringer som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen.

Der er mellem selskabet og SKAT enighed om opgørelsen af anskaffelsessummen for fordringen samt om opgørelsen af aktiver og passiver i H2 s.r.o. på gældskonverteringstidspunktet.

Der er ikke i lovgivningen fastsat regler for, hvordan afståelsessummen skal fastsættes i en situation som den foreliggende.

Det følger af Højesterets dom af 27. oktober 1977, offentliggjort i U1977.964H, at anskaffelsessummen for aktier erhvervet ved konvertering af en fordring kunne ansættes til fordringens kursværdi på konverteringstidspunktet.

Tilsvarende regel findes at kunne anvendes ved opgørelse af afståelsessummen.

Ifølge ligningslovens § 15, stk. 2, beregnes underskudsbegrænsning i forbindelse med gældseftergivelse som forskellen mellem fordringens pålydende og fordringens kursværdi på tidspunktet for konverteringen. I betænkning til lov nr. 412 af 14. juni 1995 er angivet eksempler på opgørelse af kursværdien, svarende til eksempler i cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 og ligningsvejledningen 1992 afsnit S.C. 1.2.2.8. Heraf følger, at kursværdien kan opgøres til fordringens pålydende x aktivernes værdi/passivernes værdi.

Det kan herefter tiltrædes, at fordringens afståelsessum ansættes til fordringens kursværdi på konverteringstidspunktet, og at kursværdien beregnes som angivet i blandt andet cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996, jf. ovenfor. SKATs beregning af afståelsessummen kan herefter tiltrædes.

SKATs afgørelse stadfæstes på dette punkt. Dette er tiltrådt af SKAT.

..."

Procedure

H1 A/S har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 20. januar 2011, hvori er anført blandt andet følgende:

"...

2 Indledning

...

Der er ikke uenighed om, at H1 er berettiget til fradrag, men der er uenighed om fradragets størrelse.

H1 gør gældende, at man er berettiget til et fradrag, der svarer til den nedskrivning af fordringen, som en uafhængig kreditor under samme omstændigheder ville have accepteret.

I 2002 var den gældende kursgevinstlov lovbekendtgørelse nr. 901 af 11. oktober 2001 som ændret ved lov nr. 1033 af 17. december 2001, og det er den lov, der henvises til i det følgende.

3 Retsgrundlaget

3.1 Udgangspunktet for opgørelse af H1's afståelsessum

Hovedprincippet for opgørelsen af kursgevinster og kurstab fremgik af kursgevinstlovens § 26, stk. 1:

"...

Gevinst eller tab på fordringer opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen.

..."

H1 havde tilladelse til at anvende lagerprincippet ved beregningen af skattepligtige avancer og tab på fordringer, jf. den dagældende kursgevinstlov § 25, stk. 5 og § 33, stk. 1. (nu § 25, stk. 6 og § 33, stk. 1).

Metoden for opgørelse af en avance eller et tab under anvendelse af lagerprincippet følger af kursgevinstlovens § 33, stk. 1, 4. pkt., når der som her er tale om, at fordringen afstås i løbet af indkomståret:

"...

Er kontrakten realiseret i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem kontraktens afståelsesværdi og kontraktens værdi ved indkomstårets begyndelse.

..."

H1 har lagt til grund, at værdien ved indkomstårets begyndelse var pari, og Skatteministeriet har ikke anfægtet denne værdiansættelse

Der er således enighed om værdien af H1's fordring ved indkomstårets begyndelse.

Der er ikke forskel på den måde, som afståelsessummen ved realisation skal opgøres på, hvad enten man anvender realisationsprincippet eller lagerprincippet. Udtrykkene "afståelsessummen" i § 26, stk. 1 og "afståelsesværdi" i § 33, stk. 1., 4. pkt. betyder det samme.

Der er ikke en særlig lovgivning om opgørelsen af kreditors afståelsessum i den foreliggende situation, hvor fordringen ophørte ved gældskonvertering, dvs. at kreditor (H1) opgav sin fordring mod at modtage aktier i debitorselskabet (H2 s.r.o.).

Heraf følger, at udgangspunktet for opgørelsen af afståelsessummen er det normale udgangspunkt i en byttehandel, nemlig at afståelsessummen for fordringen er værdien af de modtagne aktier, jf. retsforliget gengivet i SU 2000.128, hvor Skatteministeriet for Højesteret anerkendte et kurstabsfradrag ved gældskonvertering, og kreditors tab blev opgjort som forskellen mellem fordringens nominelle værdi (anskaffelsessummen) og de konverterede aktiers kursværdi (afståelsessummen). Sagen drejede sig først og fremmest om, hvorvidt det bevismæssigt kunne lægges til grund, at der var tale om fordringer. Da Skatteministeriet anerkendte dette under sagens behandling for Højesteret, blev der indrømmet selskabet fradragsret for tabet på lånene. Opgørelsen af tabet tog udgangspunkt i de konverterede aktiers kursværdi, hvilket fremgår af Vestre Landsrets dom (TfS 1997.431 - s. 1095, 2. spalte) og endnu tydeligere af skatteyderens advokats kommentar i Skattepolitisk Oversigt 2000, s. 147.

Det er rigtigt, at fordringens kursværdi (og ikke aktiernes værdi) er relevant ved gældskonvertering i en række andre henseender, men det er uden betydning i den foreliggende sag.

Her kan først henvises til ligningslovens § 15, stk. 2, sidste pkt. om begrænsning af debitors underskud ved gældskonvertering. En historisk analyse af denne bestemmelse viser, at der netop er tale om en særskilt hjemlet undtagelse for debitors forhold, som ikke får betydning for kreditors tabsopgørelse.

Indtil 1995 havde ligningslovens § 15, stk. 2, 1. pkt. følgende ordlyd:

"...

Hvis en skattepligtig i et indkomstår opnår en tvangsakkord, nedsættes uudnyttede, fradragsberettigede underskud fra det pågældende og tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat.

..."

I besvarelse af et spørgsmål fra Skatteudvalget optrykt i Folketingstidende 1990-91, (2. samling, tillæg B., spalte 897) udtalte Skatteministeriet om fortolkningen af udtrykket ved gældskonvertering:

"...

I dette tilfælde vil det afgørende være kursværdien af de aktier, der "erstatter" kreditors tilgodehavende.

..."

Praksis indtil 1995 udviklede sig i overensstemmelse hermed, jf. beskrivelsen heraf i forarbejderne til lov nr. 412 af 14. juni 1995 (Folketingstidende 1994/95, tillæg B, s. 708).

"...

Efter gældende praksis opgøres underskudsbegrænsningen i tilfælde af konvertering af gæld til aktier som forskellen mellem fordringens nominelle værdi og aktiernes kursværdi.

Baggrunden for at anvende aktiernes kursværdi er, at aktierne i realiteten udgør debitors betaling til kreditor, dvs. at omfanget af gældseftergivelsen også i denne situation sker på grundlag af det vederlag, som kreditor modtager.

..."

Indtil 1995 var der således parallelitet mellem beregningen af underskudsbegrænsning og kreditors opgørelse af afståelsessummen, idet man i begge situationer tog udgangspunkt i almindelige principper om, at de aktier, som fremkom ved konverteringen, udgjorde debitors indfrielse af den konverterede fordring.

Ved lov nr. 412 af 14. juni 1995 ændrede man ordlyden af ligningslovens § 15, stk. 2, således at underskudsbegrænsningen for debitorselskabet blev beregnet ud fra den konverterede fordrings kursværdi, men der skete ikke nogen ændring af principperne for kreditors tabsopgørelse.

Fordringens kursværdi er endvidere normalt bestemmende for debitors skattemæssige gevinst og tab, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 4 (nu kursgevinstlovens § 26, stk. 2), om opgørelse af debitors gevinst eller tab på gæld. For så vidt angår denne bestemmelse har Departementet i TfS 1998.123 offentliggjort en kommentar til et retsforlig om et debitorselskabs skattepligt ved gældskonvertering. Ministeriet var enig i, at debitorselskabets gevinst på gæld var bestemt af fordringens værdi på konverteringstidspunktet, jf. dagældende kursgevinstlov § 8, stk. 2, 4. pkt. (i 2002 kursgevinstlovens § 26, stk. 4 og kursgevinstlovens § 26, stk. 2). Hverken den konkrete sag eller Skatteministeriets kommentar tager stilling til opgørelsen af gevinst og tab for kreditor ved konverteringen.

Endvidere indeholder kursgevinstlovens § 24, stk. 1, en regel om debitors skattepligt ved akkord. Her er det afgørende, om gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens kursværdi for kreditor, men bestemmelsen omhandler udelukkende beskatningen af debitor.

Endelig foreligger der en højesteretsdom om opgørelsen af kreditors anskaffelsessum for aktierne ved gældskonvertering (UfR 1977.964 H), som fastslår, at anskaffelsessummen udgøres af værdien af den konverterede fordring. Dommen bekræfter, at udgangspunktet for en avance- og tabsopgørelse i en byttesituation er værdien af de udvekslede ydelser, men dommen tager ikke stilling til det, som er det afgørende særlige i denne situation, nemlig at kun en del af fordringen blev konverteret.

3.2 Korrektion for interessefællesskab

Som fastslået af Højesteret i TfS 1998.199 H og TfS 1998.238 H gælder der et almindeligt princip om, at skatteansættelsen - også i interessefællesskaber - skal tage udgangspunkt i de faktisk realiserede indkomster. Skatteansættelsen kan ikke korrigeres, alene fordi SKAT kan sandsynliggøre, at skatteyderen kunne have realiseret en indkomst, forøget en avance eller undgået et tab, hvis skatteyderen rent faktisk ikke opnåede dette hypotetiske resultat.

En korrektion af den skattepligtige indkomst (en transfer pricing-regulering), hvor en ikke-realiseret indkomst eller avance beskattes, eller hvor der nægtes fradrag for et faktisk realiseret tab, kræver som udgangspunkt hjemmel.

Efter de nævnte højesteretsdomme i 1998 blev der indført en transfer pricingbestemmelse i ligningslovens § 2 for visse koncern-interne samhandelsforhold. Denne bestemmelse finder imidlertid ikke anvendelse i den foreliggende sag, da den i 2002 gældende formulering af ligningslovens § 2 forudsatte en ejerandel på mere end 50 % og derfor ikke dækkede økonomiske transaktioner med selskaber, hvor ejerandelen var præcis 50 %, således som tilfældet er i den foreliggende sag.

Selvom der i teorien er nogen uenighed om, hvorvidt og i givet fald hvor, man må finde hjemlen til en skattemæssig korrektion af beregningen af kursgevinster og kurstab, er H1 enig i, at en sådan korrektionshjemmel foreligger og er anvendelig i sagen her.

Visse teoretikere peger på kursgevinstlovens § 34 som korrektionshjemmel, andre på statsskattelovens § 4-5 og andre igen på en "forudsætning" i kursgevinstloven om, at der kan fikseres en kontant afståelsessum, når der rent faktisk ikke foreligger en kontant afståelsessum.

Uanset den nøjagtige formelle hjemmel er det imidlertid utvivlsomt, at korrektionen må foretages ud fra samme norm, nemlig at der i skattemæssig henseende accepteres den afståelsessum, som

"kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter",

jf. ligningslovens § 2, som udtrykker den internationalt anerkendte norm for transfer pricing-korrektioner (arms-længde princippet).

Det ville også kræve særdeles klare holdepunkter (som ikke findes), hvis man skulle konkludere, at den danske norm for korrektion i den foreliggende sag skulle stride mod Danmarks forpligtelser efter § 9, stk. 1 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Tjekkiet og Slovakiet, som bindende foreskriver anvendelse af armslængde princippet.

Sagens bevismæssige tema bliver herefter at afgøre, hvad H1 som uafhængig kreditor ville have accepteret af tab på den fordring, som blev byttet (konverteret) til aktier.

4. Bevisvurderingen

H1 gør gældende, at også en uafhængig kreditor ville have tålt en nedskrivning af fordringen på 134.868.721 kr. og ikke blot den nedskrivning på 107.553.548 kr., som SKAT har anerkendt. Differencen på 27.315.173 kr. svarer til H1's påstand.

En uafhængig kreditor ville nemlig være rede til at lide et tab på en delfordring, som svarede til det samlede tab på hele fordringen på forhandlingstidspunktet, når den samlede rekonstruktionsordning - som her - førte til en fuldstændig reetablering af restfordringens værdi.

...

4.1 Det realiserede tab

På tidspunktet for gældskonverteringen havde H1 som nævnt en fordring på H2 på nom. 987.500.000 CZK (245.788.750 DKK). Der er enighed om, at en likvidation af H2 uden rekonstruktion ville have givet H1 et provenu på 445.641.151 CZK (110.920.082 DKK) svarende til et fradragsberettiget tab på H1's fordring på 541.858.849 CZK (134.868.688 DKK)

Rekonstruktionsordningen indebar, at H1 nedskrev sin fordring til 200.000.000 CZK (49.780.000 DKK) mod at få aktier til en værdi af 31.232.000 CZK (7.773.645 DKK). Rekonstruktionen indebar også, at H2s egenkapital som følge af bortfald af likvidationsomkostninger og nedskrivning af gæld forøgedes til 133.853.000 CZK (33.316.012 DKK). Da H2 således atter havde en positiv egenkapital efter rekonstruktionen, var H1's restfordring blevet pari værdi.

Hvor H1 før konverteringen havde en fordring til en værdi af 110.920.082 DKK, havde H1 som kreditor efter konverteringen værdier (restfordring + aktier) for i alt 57.553.645 DKK. H1 er som nævnt enig i, at en transaktion på disse vilkår ikke ville være accepteret af en uafhængig kreditor.

Som uafhængig kreditor ville H1 ikke have accepteret en rekonstruktionsordning, som stillede H1 ringere end før konverteringen.

4.2 Et tab på armslængdevilkår

Da der således er realiseret et tab, som ikke er på armslængdevilkår, må man ved skatteansættelsen i stedet tage udgangspunkt i det tab, som en uafhængig kreditor ville have accepteret. Som uafhængig kreditor ville H1 have accepteret en rekonstruktionsordning, som indebar, at H1 havde samme økonomiske stilling som før rekonstruktionen.

Det må antages, at H2 kunne have forhandlet en rekonstruktionsordning også med en uafhængig kreditor, så længe ordningen ikke indebar et samlet set større tab for denne kreditor end 541.858.849 CZK, svarende til H1's potentielle likvidationsprovenu, da en likvidation eller et salg af fordringen med dette provenu til følge var den uafhængige kreditors alternativ til en rekonstruktionsordning.

Rekonstruktionen indebar den fordel for H1, at H1's restfordring på nom. 200.000.000 CZK steg i værdi fra 90.256.436 CZK (22.464.827 DKK) til 200.000.000 CZK (49.780.000 DKK)...

Værdistigningen i restfordringen ville også indgå i en uafhængig kreditors overvejelser, og H1 ville således som uafhængig kreditor have accepteret en nedskrivning af sin fordring med 541.858.849 CZK (134.868.721 DKK) svarende til det tab, som H1 gør gældende...

Ved en transaktion på armslængdevilkår ville H1 derfor have accepteret følgende:

Før konvertering:

Fordring nom. 987.500.000 CZK

Fordringens værdi 110.920.082 DKK

Efter konvertering:

Fordring nom. 445.641.151 CZK

Fordringens værdi 110.920.082 DKK

H1 er derfor berettiget til et fradrag opgjort som en nedskrivning på 541.858.849 CZK (134.868.721 DKK), da også en uafhængig kreditor ville have accepteret en sådan nedskrivning.

..."

Skatteministeriet har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 26. januar 2011, hvori er anført blandt andet følgende:

"...

Sagsøgeren er alene berettiget til fradrag for tab på den del af den samlede fordring, som blev afstået ved gældskonverteringen i 2002. Der er ikke grundlag for at anfægte de af skattemyndighederne anvendte principper for opgørelsen af dette tab, som betyder, at der sker en forholdsmæssig fordeling af værdien af den samlede fordring på konverteringstidspunktet på den konverterede del og den resterende del af fordringen. Der er heller ikke grundlag for at tage hensyn til en evt. værdistigning på restfordringen ved opgørelsen af tabet på den konverterede/afståede del af den samlede fordring.

Da sagsøgeren har fået tilladelse til at anvende lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 25, stk. 5, skal fradraget for tabet på den afståede/konverterede del af fordringen opgøres efter kursgevinstlovens § 25, stk. 2, jf. § 33. Det betyder, at det principielt er forskellen mellem værdien ved indkomstårets begyndelse og på afståelsestidspunktet i juni 2002, der skal lægges til grund ved opgørelsen af sagsøgerens fradragsberettigede tab. I det foreliggende tilfælde bliver resultatet det samme som ved anvendelse af realisationsprincippet i henhold til kursgevinstlovens § 26, stk. 1, eftersom skattemyndighederne har godkendt, at sagsøgeren fradrager ikke blot værditabet på fordringen/delfordringen fra den 1. januar 2002 og frem til konverteringen, men hele forskellen mellem den oprindelige anskaffelsessum (pari) og afståelsesværdien for den del af fordringen, der var omfattet af gældskonverteringen.

Da det således kan lægges til grund, at indgangsværdien af den afståede/konverterede del af fordringen er pari, kan tvisten koncentreres til spørgsmålet om værdien af den afståede/konverterede del af fordringen på konverteringstidspunktet. Det fradragsberettigede tab udgør således forskellen mellem kurs pari og værdien af delfordringen på konverteringstidspunktet. Værdien udgør den forholdsmæssige del af likvidationsværdien af selskabet, som kan henføres til den konverterede del af fordringen. Effekten af gældskonverteringen på værdien af restfordringen påvirker ikke opgørelsen af værdien af den konverterede fordring på konverteringstidspunktet.

Det gøres gældende, at skattemyndighederne med rette har lagt til grund, at værdien af den afståede/konverterede del af sagsøgerens samlede fordring udgør 355.384.715 CZK. (Når deri Landsskatterettens kendelse ... er anført et beløb på det dobbelte - 710.769 t.CZK - skyldes det, at der tales om hele den fordring på i alt 1.575.000.000 CZK, som blev konverteret, og sagsøgeren var kun ejer af halvdelen, dvs. 787.500.000 CZK).

Det fradragsberettigede tab på den konverterede del af sagsøgerens fordring udgør forskellen mellem værdien på afståelsestidspunktet/konverteringstidspunktet og kurs pari. Det fradragsberettigede tab kan altså opgøres således:

Værdi ved årets begyndelse (indgangsværdi):	787.500.000 CZK
Værdi på konverteringstidspunkt/afståelsessum:	355.384.715 CZK
= Fradragsberettiget tab:	432.115.285 CZK

Omregnet til danske kroner (valutakurs 0,2489) udgør det fradragsberettigede tab følgende:

432.115.285 X 0,2489 = 107.553.494 kr. Ved skatteansættelsen er der godkendt et fradrag på 107.553.548 kr. Differencen på 54 kr. skyldes afrundinger.

Ansættelsen af delfordringens værdi på afståelsestidspunktet/konverteringstidspunktet er med rette foretaget på grundlag af en opgørelse af værdien af skyldnerselskabet og værdien af den samlede fordring på konverteringstidspunktet, således at en forholdsmæssig del af værdien af den samlede fordring er henført til den del af sagsøgerens fordring, som er afstået/konverteret til aktier.

Sagsøgerens påstand er ret beset udtryk for, at selskabet ønsker hele værdinedgangen på den samlede fordring henført til den afståede/konverterede del, således at ingen del af værdinedgangen henføres til restfordringen. En sådan skævdeling af det samlede værditab på hele fordringen er der imidlertid ikke hjemmel til, og det er i øvrigt også i strid med de sædvanligt anvendte principper for opgørelse af tab ved gældskonvertering.

Parterne er enige om værdien af samtlige aktiver og passiver i skyldnerselskabet på konverteringstidspunktet. Der var tale om følgende:

Samtlige aktiver:	1.185.243.000 CZK
Samtlige passiver:	2.626.390.000 CZK

Vi er også enige om størrelsen af sagsøgerens fordring på konverteringstidspunktet og om størrelsen af den konverterede del af denne:

Sagsøgerens fordring:	987.500.000 CZK
Den konverterede del:	787.500.000 CZK
Restfordring:	200.000.000 CZK

På den baggrund har skattemyndighederne lagt følgende værdiansættelsesprincipper til grund, for så vidt angår sagsøgerens fordring mod skyldnerselskabet:

Værdi af hele fordringen:	1.185.243.000 / 2.626.390.000 x 987.500.000 =	445.641.151 CZK
Værdi af den konverterede del:	1.185.243.000 / 2.626.390.000 x 787.500.000 =	355.384.715 CZK
Værdi af restfordring (ikke konverteret del)	1.185.243.000 / 2.626.390.000 x 200.000.000 =	90.256.436 CZK

Parterne er faktisk enige om, at værdien af hele fordringen på konverteringstidspunktet var på 445.641.151 CZK. Og der er ligeledes enighed om, at anskaffelsessummen for hele fordringen var pari, dvs. 987.500.000 CZK.

Det betyder, at parterne er enige om, at der på konverteringstidspunktet kunne konstateres et tab/en værdinedgang på den samlede fordring, som kan opgøres således:

987.500.000 CZK

÷ 445.641.151 CZK

= 541.858.849 CZK

Uenigheden mellem parterne angår spørgsmålet om principperne for fordelingen af dette samlede tab/den samlede værdinedgang på den konverterede del og den ikke konverterede restfordring. Sagsøgeren ønsker nemlig det samlede tab på 541.858.849 CZK henført til den del af fordringen, der blev konverteret. Omvendt er det sagsøgtes opfattelse, at sagsøgte jo ikke har afstået/konverteret hele sin fordring, og at man derfor må nøjes med fradrag for den del af det samlede tab, som (forholdsmæssigt) kan henføres til den afståede/konverterede del. Det bemærkes i den forbindelse, at der ikke var tale om forskel med hensyn til værdien af den samlede fordring på konverteringstidspunktet, idet ingen del af fordringen var sikret ved pant eller lign.

Det er således Skatteministeriets opfattelse, at det fradragsberettigede tab kan opgøres efter forholdet mellem den konverterede del affordringen og den samlede fordring:

Den konverterede del af fordringen / Den samlede fordring x Det samlede tab

Resultatet bliver derfor følgende:

787.500.000 CZK / 987.500.000 CZK x 541.858.849 CZK = 432.115.285 CZK

Resten af det samlede tab/den samlede værdinedgang angår restfordringen således:

200.000.000 CZK / 987.500.000 CZK x 541.858.849 CZK = 109.743.564 CZK

Tvisten drejer sig altså om den del af det samlede tab/værdinedgangen, som ved skattemyndighedernes afgørelse er henført til restfordringen - altså beløbet på 109.743.564 CZK. Dette beløb udgør (omregnet til danske kroner) 27.315.173 kr. (ved kurs 0,2489). Det er dette (yderligere) tab, som sagsøgeren forlanger henført til den konverterede del af den samlede fordring, og som efter selskabets opfattelse derfor skal godkendes som en del af det fradragsberettigede tab på den konverterede fordring.

Efter sagsøgerens opfattelse skal ingen del af den samlede værdinedgang henføres til restfordringen. Sagsøgeren har således gjort gældende, at restfordringen - (netop som følge af gældskonverteringen) - er blevet mere værd (kurs pari). Efter sagsøgtes opfattelse kan en værdistigning på restfordringen (som følge af konverteringen) imidlertid ikke begrunde en fravigelse af princippet om forholdsmæssig fordeling af tabet/værdinedgangen i en situation som den her foreliggende, hvor der sker gældskonvertering, for så vidt angår en del af den samlede fordring. Det er værdien af delfordringen på konverteringstidspunktet (umiddelbart før konverteringen), der er afgørende.

Sagsøgeren har fremført et synspunkt om, at Skatteministeriets standpunkt er urimeligt, fordi det indebærer, at sagsøgeren beskattes af værdistigningen på restfordringen. Synspunktet er imidlertid ikke rigtigt. Sagsøgeren er således ikke blevet beskattet af en værdistigning på restfordringen.

..."

Landsrettens begrundelse og resultat

Der er mellem parterne enighed om, at H1's kurstab i denne sag opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen, jf. principperne i kursgevinstlovens § 26, stk. 1, og at en konvertering af H1s samlede fordring ville have medført et fradragsberettiget kurstab på 134.868.721 kr. (svarende til 541.858.849 CZK ved kurs 0,2489). Spørgsmålet er herefter, om det forhold, at H1 kun konverterede en del af sin fordring, indebærer, at kun den del af det samlede kurstab, der forholdsmæssigt knyttede sig til den konverterede del af den samlede fordring, er fradragsberettiget.

Som en direkte følge af konverteringen fik H2 s.r.o. positiv egenkapital, og H1s restfordring steg derfor til kurs pari. Da H1 anvendte lagerprincippet ved opgørelsen af kursgevinster og kurstab på fordringer, kan H1 ikke på et senere tidspunkt fradrage den del af det samlede kurstab, der forholdsmæssigt knyttede sig til den ikke-konverterede del af den samlede fordring. Efter det foreliggende blev dette ikke opvejet på anden måde, således at H1 i andre relationer opnåede skattemæssige fordele af alene at konvertere en del af sin fordring.

Under disse omstændigheder og henset til, at der var tale om en forretningsmæssigt begrundet rekonstruktionsmodel, er H1 er berettiget til at henføre det samlede kurstab på 134.868.721 kr. til den konverterede del af den samlede fordring. Landsretten giver derfor H1 medhold i den principale påstand.

Efter sagens forløb og udfald tilkendes H1 A/S sagsomkostninger som nedenfor bestemt. Beløbet omfatter 4.000 kr. til retsafgift og 200.000 kr. til udgifter til advokatbistand.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at H1.1 A/S' skattepligtige indkomst og sagsøger, H1 A/S', sambeskatningsindkomst for 2002 nedsættes med 27.315.173 kr.

I sagsomkostninger for landsretten skal sagsøgte, Skatteministeriet, betale 204.000 kr. til sagsøger, H1 A/S.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.