Indhold

Dette afsnit beskriver en række fælles subjektive betingelser for skattefri aktieombytning med tilladelse.

Afsnittet indeholder:

Regel
Konkret vurdering - forretningsmæssige årsager
Konkret begrundelse i ansøgningen
Pengetankselskab/passiv kapitalanbringelse
Generationsskifte
Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Regel

Efter fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, kan en aktieombytning tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Hvis aktieombytningen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, kan der ifølge direktivet være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Derfor påser Skattestyrelsen bl.a. i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri aktieombytning, at aktieombytningen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen.

Konkret vurdering - forretningsmæssige årsager

Skatteministeriet har i SKM2007.807.DEP nærmere redegjort for prøvelsen af de subjektive betingelser.

Bevisbyrde

Skatteministeriet henviser bl.a. til EF-Domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen (SU 1997, 257). Det fremgår af dommen, at direktivet skal fortolkes på den måde, at den skattepligtige har et retskrav på tilladelse til omstrukturering omfattet af direktivet, medmindre det efter en konkret bevisvurdering i de enkelte tilfælde må lægges til grund, at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

Dommen må forstås således, at det er skattemyndighederne, der har bevisbyrden for, at dette er tilfældet.

Af dommen fremgår det også, at medlemsstaterne kun kan operere med en formodning for, at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene med en selskabsmæssig omstrukturering, hvis transaktionerne ikke er foretaget ud fra "forsvarlige, økonomiske betragtninger".

Skatteundgåelse som hovedformål

Det er Skatteministeriets vurdering, at der ikke kan nægtes tilladelse til at gennemføre skattefrie selskabsmæssige omstruktureringer, hvis blot parterne ved beslutningen om at gennemføre transaktionen har lagt vægt på, at den giver mulighed for at undgå eller udskyde en beskatning. Der må i den henseende lægges vægt på fusionsskattedirektivets grundlæggende formål, nemlig at de i direktivet omhandlede transaktioner skal kunne gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne er forretningsmæssigt velbegrundede.

En formålsfortolkning fører derfor til, at skatteundgåelse kun kan anses for at være "et af hovedformålene" med en omstrukturering, hvis hensynet til at få en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering.

Er parterne ikke i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle, samtidig med at den selskabsmæssige omstrukturering faktisk har skattemæssige fordele, må det antages, at de sidstnævnte hensyn har været hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om omstruktureringen. Det er ikke tilstrækkeligt, at parterne blot påberåber sig hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse hensyn konkretiseres og underbygges.

Selskabets forhold

Skattestyrelsen lægger i sin vurdering af, om der foreligger en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse, væsentlig vægt på, at begrundelsen for den skattefrie omstrukturering tager sit udgangspunkt i selskabets forhold og ikke i personaktionærens privatøkonomiske interesser.

Hensynet til selskabets og aktionærens erhvervsmæssige interesser vil ofte være sammenfaldende, eksempelvis vedrørende udbyttepolitik og fremtidige investeringsmuligheder, og er der tale om en konkret beskrivelse ud fra specifikke planer, kan aktionærens erhvervsmæssige interesser indgå som en del af begrundelsen for en skattefri omstrukturering.

Konkret begrundelse i ansøgningen

Skattestyrelsen foretager en konkret vurdering af de individuelle omstændigheder, overvejelser og planer, som ansøgeren har givet oplysning om.

Det vil sige, at det ikke er tilstrækkeligt at give en konkret forretningsmæssig begrundelse, hvis dispositionen ikke reelt bidrager til at nå det ønskede mål. Det skal sandsynliggøres, at transaktionen reelt er begrundet i den angivne forretningsmæssige begrundelse.

At skatteunddragelse eller -undgåelse ikke er hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen kan være sandsynliggjort på flere måder. Det kan eksempelvis være oplyst, at ombytningen er et led i en etablering af et fusionslignende samarbejde mellem uafhængige virksomheder. Det kan også være oplyst, at etablering af en koncernstruktur er hensigtsmæssig og væsentlig for den pågældende virksomhed af drifts- eller likviditetsmæssige årsager. Dette skal dog i givet fald begrundes yderligere.

Oplysninger om, at de ved ombytningen erhvervede aktier i datterselskabet ikke vil blive afhændet i en periode af en vis varighed efter ombytningen, eksempelvis tre år, skaber som udgangspunkt en formodning for, at formålet med ombytningen ikke er skatteunddragelse eller -undgåelse.

Formodningen skal imidlertid underbygges af ansøgningens oplysninger om de økonomiske betragtninger, der ligger bag ombytningen. Formodningen kan således afkræftes, hvis der er tvivl om, hvorvidt transaktionen bygger på forsvarlige økonomiske betragtninger, eller der i øvrigt er forhold i sagen, der bevirker, at det må undersøges nærmere, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller -undgåelse.

Pengetankselskab/passiv kapitalanbringelse

I de situationer, hvor det efter en konkret helhedsbedømmelse anses, at transaktionen kun tjener som surrogat for en skattepligtig likvidation af en "pengetank" (passiv virksomhed), kan hovedformålet være skatteundgåelse og -unddragelse.

Er et selskab således uden aktivitet, må det formodes, at en skattefri aktieombytning ikke i det væsentligste er begrundet i forretningsmæssige hensyn, fordi selskabet ikke har driftsmæssig aktivitet. Hvis Skattestyrelsen vurderer, at formålet med aktieombytningen primært er begrundet i ønsket om at udskyde en aktieavancebeskatning, vil tilladelse ikke blive givet.

Generationsskifte

Ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives, lægges der bl.a. vægt på, om ombytningen vil lette et eventuelt generationsskifte fx i den situation, hvor den nuværende ejer nærmer sig pensionsalderen, og det er hensigten, at dennes børn eller betroede medarbejdere inden for en årrække skal overtage driften.

Der ses bl.a. på, om ombytningen kun tilgodeser aktionærernes interesser, eller om den også tilgodeser selskabernes interesser. Generationsskifte udgør rent terminologisk som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse i fusionsskattelovens forstand. Se TfS 1996.899 DEP. Men EF-domstolens krav om en konkret helhedsvurdering (præmis 41 og 42 i Leur-Bloem dommen -C28/95) sammenholdt med sagens faktiske forhold i øvrigt kan bevirke, at det angivne generationsskifte ikke tillægges afgørende betydning ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives.

Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Skemaet viser relevante afgørelser på området:

Afgørelser	Afgørelsen i stikord	Yderligere kommentarer
EU Domme
SU 1997, 257	Leur-Bloem sagen. EF Domstolen afgjorde, at der som udgangspunkt er retskrav på en skattefri omstrukturering. Dog ikke hvis et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse.
Landsrettens domme
SKM2005.167.ØLR	Vognmandsvirksomhed. Ansøgningen om aktieombytning var begrundet med: 1) minimering af driftsrisiko, 2) på sigt at forberede generationsskifte, og 3) muligheden for stiftelse af yderligere datterselskaber i fremtiden. Ansøgningen var uden nærmere konkretisering eller dokumentation, og blev ikke udbygget under sagens behandling. Der var givet afslag begrundet i, at det ud fra en samlet vurdering ikke fandtes godtgjort, at aktieombytningen ønskedes foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Landsretten fandt i overensstemmelse hermed, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at transaktionen var begrundet i de anførte forhold, og afslaget fandtes ikke at være i strid med fusionsskattedirektivet og den fortolkning heraf, der fremgår af Leur-Bloem-sagen (sag C28/95). Afslag.
Landsskatteretskendelser
SKM2008.255.LSR	Hovedformålet var angivet som risikoafgrænsning og fremtidigt generationsskifte. Uanset dette fandtes hovedformålet at være skatteundgåelse eller skatteunddragelse, idet der helt manglede oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionen. Afslag.
SKM2007.806.LSR	Landsskatteretten nægtede skattefri omstrukturering, da den ansås at have skatteudskydelse som et hovedformål. Sagen blev indbragt for domstolene, hvor Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle. Afslag i Landskatteretten men efterfølgende Tilladelse (SKM2007.807.DEP).	Se SKM2007.807.DEP.
SKM2006.345.LSR	Ud fra oplysninger om planlagte investeringer i yderligere udlejningsejendomme ansås det for sandsynliggjort, at motivet bag anpartsombytningen var forretningsmæssigt begrundet. Landsskatteretten tog ikke i sin afgørelse stilling til eventuel fastsættelse af vilkår. Det blev overladt til skattemyndighederne. Tilladelse.
SKM2005.527.LSR	Det fandtes ikke godtgjort, at aktieombytningen blev foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Der blev henset til, at begrundelsen for dispositionerne ikke var nærmere konkretiseret eller underbygget. Afslag.
SKM2003.568.LSR	Ansøger anmodede om tilladelse til skattefri ombytning af sine anparter i det helejede selskab B med anparter i et nystiftet selskab C. Ansøger ønskede ved kapitaludvidelse at optage ledende medarbejdere i ejerkredsen for at fastholde disse. Herudover påtænktes B, omdannet til et aktieselskab. Der var ikke planer om, at C skulle afhænde anparter/aktier i B i 3 år efter ombytningen. Desuden ville holdingstrukturen medføre en mere smidig struktur, både med hensyn til udbyttepolitik og med hensyn til at åbne mulighed for, at der fremover kunne etableres samarbejder med andre selskaber og udskillelse af særlige forretningsområder. Konkret var der planer om indenfor 12-18 måneder at udskille to produktområder i selvstændige selskaber. I sit afslag lagde ToldSkat vægt på, at ansøger ikke havde anført en konkret begrundelse. Landsskatteretten fandt imidlertid på baggrund af en konkret helhedsvurdering, at transaktionen var begrundet i tilstrækkelige driftsmæssige forhold, hvorfor der ikke var grundlag for at antage, at ombytningen havde til hovedformål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning. Tilladelse.
SKM2002.579.LSR	Ansøger ønskede skattefrit at ombytte sine anparter i B ApS med aktier i et nystiftet holdingselskab. Selskabet havde i løbet af det seneste regnskabsår afstået en del af sin aktivitet til C A/S. Der var også indgået en samarbejdsaftale og en aftale om forkøbsrettighed til selskabets øvrige driftsaktivitet med samme selskab. Den overdragne del udgjorde ca. 1/3 af de samlede erhvervsmæssige aktiviteter i B ApS. Landsskatteretten fandt, at selskabet ikke havde dokumenteret eller på anden måde tilstrækkelig sandsynliggjort, at motivet bag den skattefri aktieombytning var forretningsmæssigt begrundet i omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Der blev lagt vægt på, at: B ApS allerede havde afstået en del af sin aktivitet til C A/S selskabet i den forbindelse indgik en samarbejdsaftale med C A/S og en aftale om forkøbsret til den resterende del af selskabets erhvervsmæssige aktivitet. Afslag.
SKM2002.428.LSR	Ansøger ønskede at ombytte sine anparter i B ApS med aktier i et nystiftet holdingselskab. B ApS var holdingselskab for driftsselskabet C ApS, og vedkommende ønskede således at stifte yderligere et holdingselskab, som skulle besidde anparterne i holdingselskabet B ApS. Landsskatteretten fandt på baggrund af en konkret helhedsvurdering, at selskabet ikke havde dokumenteret eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at motivet bag ombytningen var forretningsmæssigt begrundet i omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Retten fandt i stedet, at hovedformålet var at få en udskydelse af aktieavancebeskatningen. Landsskatteretten lagde blandt andet vægt på, at den planlagte omstrukturering ikke ville forbedre aktionærernes stilling i forbindelse med et eventuelt generationsskifte, ligesom omstruktureringen ikke fandtes at tjene koncernens erhvervsmæssige interesser. Afslag.	Se også SKM2005.167.ØLR
SKM2001.630.LSR	Aktionær X ville ombytte sine aktier i to helejede norske selskaber med anparter i et dansk holdingselskab, som X ejede 100 pct. De to norske selskaber var begge uden driftsaktivitet. Holdingselskabets eneste aktivitet var at eje 41 pct. i et dansk driftsselskab. Det var efterfølgende planen, at de to norske selskaber skulle likvideres, og provenuet skulle anvendes til driften af det danske selskab. Landsskatteretten fandt, at den ansøgte aktieombytning havde som hovedformål at få en udskydelse af aktieavancebeskatningen ved en likvidation af de to norske selskaber og med deraf følgende skattebesparelse. Afslag.
SKM2001.37.LSR	Ansøger havde anført, at hovedaktionæren på sigt ønskede at afhænde aktierne i driftsselskabet og samtidig beholde salgssummen i selskabsform. Landsskatteretten fandt, at den ansøgte aktieombytning havde som hovedformål eller et af flere hovedformål at få en udskydelse af avancebeskatningen ved afståelse af aktierne i driftsselskabet med deraf følgende skattebesparelse. Afslag.
Skatterådet og andre
SKM2023.90.SKTST	Der ønskedes tilladelse til, at en allerede gennemført skattefri aktieombytning uden tilladelse kunne anses for gennemført med tilladelse fordi holdingselskabet (det modtagende selskab) året efter ønskede at sælge driftsselskabet (det indskydende selskab). Som forretningsmæssige begrundelse til støtte for aktieombytningen var primært anført risikoafgrænsning, der skulle opnås dels ved udlodning fra driftsselskabet til holdingselskabet og dels ved at foretage ejendomsinvesteringer i et søsterselskab. For så vidt angår den anførte udbytteudlodning skete der ikke udlodning i umiddelbar forlængelse af aktieombytningen, idet hele årets resultat blev overført til egenkapitalen ved den følgende regnskabsaflæggelse. Argumentet var således tomt og indholdsløst. For så vidt angår de anførte ejendomsinvesteringer var de ubetydelige og ejendomsselskabets egenkapital udgjorde forholdsmæssigt alene 3 - 4 promille af den samlede koncerns egenkapital. Der var derfor ikke tilstrækkeligt tyngde i dette argument til, at der kunne tages hensyn til dette. Det var oplyst, at skatteprovenuet ved en skattepligtig overdragelse ville udgøre et betydeligt beløb. Skattestyrelsen vurderede at omstruktureringsprocessen især var tilrettelagt med henblik på at transformere et ellers skattepligtigt salg af kapitalandele i driftsselskabet til et skattefrit salg. Afslag.	Sporskifte
SKM2022.68.SKTST	Der ønskedes tilladelse til, at en allerede gennemført skattefri aktieombytning, som oprindeligt blev gennemført ved anvendelse af reglerne i det objektive system, kunne anses for gennemført med tilladelse (sporskifteansøgning). Aktieombytningens holdingkrav på tre år blev et problem, fordi A ApS oplevede en negativ økonomisk påvirkning som følge af Covid-19 restriktionerne. A ApS var på ansøgningstidspunktet tæt på at indgive begæring om konkurs. Der blev derfor ansøgt om tilladelse til skattefri aktieombytning med tilbagevirkende kraft. Skattestyrelsen kunne ikke give den ønskede tilladelse, da den forretningsmæssige begrundelse ikke ansås som tilstrækkelig sandsynliggjort. Herunder blev der især lagt vægt på, at det lejemål, hvorfra A ApS skulle drive sin forretning, var blevet opsagt inden det tidspunkt, hvor aktieombytningen blev vedtaget. Skattestyrelsen vurderede således, at det angivne formål med aktieombytningen var bortfaldet, allerede inden aktieombytningen blev gennemført. Afslag.	Sporskifte
SKM2020.240.SKTST	GK gennemførte i 2016 en skattefri virksomhedsomdannelse, i hvilken forbindelse selskabet A ApS blev stiftet. Virksomhedsomdannelsen blev efterfulgt af en skattefri aktieombytning af kapitalandele i A ApS med kapitalandele i et holdingselskab, H ApS. Aktieombytningen blev gennemført efter det objektive spor i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvorved der opstod et holdingkrav på tre år. Da A ApS i 2017 blev begæret konkurs, blev holdingkravet brudt, og den gennemførte aktieombytning blev skattepligtig. R ansøgte derfor på vegne af GK om tilladelse til skattefri aktieombytning med tilbagevirkende kraft, således GK ville undgå aktieavancebeskatning af anparterne i 2016. Skattestyrelsen kunne give tilladelse til den ønskede skattefrie aktieombytning med tilbagevirkende kraft, da aktieombytningen var forretningsmæssigt begrundet, og hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen ikke ansås for at være skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Tilladelse.	Sporskifte
SKM2020.239.SKTST	HT gennemførte i 2017 en skattefri aktieombytning af sine kapitalandele i A A/S med kapitalandele i et nystiftet holdingselskab, H ApS. Aktieombytningen blev gennemført efter det objektive spor i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvorved der opstod et holdingkrav på tre år. Da H ApS i 2018 solgte aktierne i A A/S, blev holdingkravet brudt, og den gennemførte aktieombytning blev skattepligtig. HT ønskede efterfølgende at likvidere holdingselskabet, hvilket også ville medføre aktieavancebeskatning. R ansøgte derfor på vegne af HT om tilladelse til skattefri aktieombytning med tilbagevirkende kraft, således HT ville undgå afståelsesbeskatning af aktierne i 2017 og dermed undgå det rentetillæg, som en ny skatteansættelse for 2017 ville medføre. Skattestyrelsen kunne ikke give tilladelse til den ønskede skattefrie aktieombytning med tilbagevirkende kraft, da hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen ansås for at være skatteudskydelse. Afslag.	Sporskifte
SKM2007.807.DEP.	Skatteministeriet har taget bekræftende til genmæle i sagen offentliggjort som SKM2007.806.LSR, som blev indbragt for domstolene. Skatteministeriet anerkendte, at der i den konkrete sag ikke var tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at skatteundgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om at gennemføre den selskabsmæssige omstrukturering. Skatteministeriet lagde til grund, at den selskabsmæssige omstrukturering var egnet til både at sikre varetagelsen af de påberåbte forretningsmæssige hensyn og at sikre en udskydelse af beskatningen. Yderligere lagde ministeriet vægt på, at den oprindelige eneejer kunne have overdraget sin aktiepost til de to medarbejdere med skattemæssig succession efter ABL § 35 (tidligere § 11 a), og dermed have undgået faktisk skattebetaling. Tilladelse.
SKM2005.232.TSS	A og B ejede aktierne i C A/S med 50 pct. til hver. C A/S havde drevet virksomhed med drift af supermarkeder. Disse supermarkeder blev frasolgt i 2004, hvorefter der var en likvid beholdning i selskabet på ca. 35 mio. kr. Den samlede aktivmasse udgjorde ca. 38 mio. kr. Herudover havde selskabet 2 lejekontrakter, der var fremlejet til køberne af supermarkederne. A og B ønskede at foretage en skattefri ombytning af aktierne i C A/S med aktier i det nystiftede selskab D A/S. Efterfølgende var det hensigten at ophørsspalte D A/S således, at aktiver og passiver blev udspaltet til to nystiftede selskaber E A/S og F A/S, hvor A skulle eje samtlige aktier i E A/S og B samtlige aktier i F A/S. Told- og Skattestyrelsen fandt, at der ved de beskrevne transaktioner forelå skatteundgåelse, hvorfor der blev givet afslag på det ansøgte. Afslag.
SKM2004.148.TSS	I umiddelbar forlængelse af en skattefri spaltning var det hensigten, at det ene af de modtagende selskaber skulle successionsoverdrages til hovedaktionærernes børn i medfør af ABL § 11. Told- og Skattestyrelsen fandt, at der ikke forelå den fornødne forretningsmæssige begrundelse for spaltningen. Der blev i den forbindelse lagt vægt på, at: transaktionen medførte omgåelse af anden skattelovgivning den ved transaktionen opnåede struktur kun ville blive opretholdt i en kort periode det reelt var tvivlsomt, om generationsskifteplanerne nogensinde ville blive effektueret i relation til de underliggende driftsaktiviteter. Anmodningen kunne derfor kun imødekommes med vilkår om, at den efterfølgende successionsoverdragelse gennemførtes således, at børnene hver især opnåede 15 pct. af stemmerne i de underliggende driftsselskaber. Tilladelse.	15 % kravet er ændret til 1 % jf. ABL § 34, stk. 1, nr. 2.
SKM2003.118.TSS	To personlige anpartshavere - som repræsenterede i alt 2/3 af anpartskapitalen i driftsselskabet - anmodede om tilladelse til skattefri aktieombytning umiddelbart efterfulgt af skattefri ophørsspaltning af det ved aktieombytningen etablerede holdingselskab. Herved ville de to nystiftede selskaber - 100 pct. ejet af hver af de to anpartshavere - hver eje 33 1/3 pct. af anpartskapitalen i driftsselskabet. Baggrunden for anmodningen var at lette et senere generationsskifte (om 5 - 10 år), at lette udbyttepolitikken for datterselskabet samt at gøre det nemmere at tilpasse likviditeten til driften i datterselskabet. Told- og Skattestyrelsen fandt, at hovedformålet med den påtænkte omstrukturering ikke var skatteundgåelse eller -unddragelse. Tilladelse.
TfS 1997, 206 LR	Ligningsrådet fandt, at ombytningsreglerne ikke kan anvendes med det formål at undgå avancebeskatning i tilfælde af et selskabs konkurs. Afslag.	Se TfS 1998, 536 LR.