Der er klaget over SKATs bindende svar på sålydende spørgsmål:

"Kan H1 ApS sælge sine anparter - 23,6 % af anpartskapitalen i G1 ApS - til det udstedende selskab skattefrit?"

Landsskatterettens afgørelse
SKAT har besvaret spørgsmålet med: Nej

Landsskatteretten stadfæster svaret, jf. Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse.

Sagens oplysninger
Selskabet, der har regnskabsår fra den 1. januar til den 31. december, har den 6. november 2009 solgt hele selskabets beholdning af anparter i G1 ApS til det udstedende selskab for 402.529 kr.

Det er oplyst, at tilbagesalget er sket som følge af, at selskabets ejer opsagde sin stilling i det udstedende selskab. 

Beholdningen var ved salget på nominelt 29.500 kr. anparter svarende til 23,6 % af den samlede anpartskapital i G1 ApS. Beholdningen er opbygget ved, at selskabet den 20. februar 2006 har købt nominelt 10.000 kr. anparter i G1 ApS for 10.500 kr., og den 6. juni 2007 har købt yderligere nominelt 19.500 kr. anparter i G1 ApS for 102.064 kr.

Repræsentanten har i forbindelse med salget bedt SKAT om at bekræfte, at avancen ved salget af anparterne er skattefri i henhold til aktieavancebeskatningslovens regler.

Repræsentanten har gjort gældende, at salgssummen for anparterne, der er solgt til det udstedende selskab, skal behandles som udbytte, og at udbyttet er skattefrit for selskabet i og med, at selskabet ejer mere end 10 % af salgssummen.

Der er i forbindelse med sagens behandling ved Landsskatteretten fremlagt kopi af årsrapporten for 2009 for G1 ApS. Det fremgår heraf, at selskabets opgjorte overførte overskud og egenkapital er nedsat med 402.529 kr. svarende til værdien af de købte egne anparter.

SKATs afgørelse
SKAT har ved den påklagede afgørelse besvaret det stillede spørgsmål således:

"NEJ - aftalen er ugyldig med den retsvirkning, at handelen skal gå tilbage. Handelen kan derfor ikke tillægges nogen skattemæssig betydning. SKAT har som begrundelse for svaret nærmere anført:

Reglerne om egne anparter findes i anpartsselskabslovens kapitel 8, § 51.

Stk. 1. Et anpartsselskab må ikke tegne, erhverve eller besidde anparter i selskabet selv (egne anparter) eller anparter eller aktier i et moderselskab til dette.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 er ikke til hinder for, at anparter erhverves til opfyldelse af en lovbestemt indløsningspligt, som påhviler selskabet. Anparter, som er erhvervet på denne måde skal afhændes, så snart det kan ske uden tab for selskabet og senest 3 år efter erhvervelsen.

Stk. 3. Hvis anparter ikke er afhændet rettidigt efter stk. 2, skal det øverste ledelsesorgan annullere disse i forbindelse med en tilsvarende nedsættelse af anpartskapitalen, jf. §§ 46 og 47."

Efter tidligere selskabslov var der begrænsede muligheder for lovligt at erhverve egne aktier bl.a. i fusionstilfælde, og når erhvervelsen skete som arv eller gave. Disse muligheder findes ikke længere. Dette er i bemærkningerne begrundet med:

"Under hensyntagen til at anpartsselskaber karakteriseres ved, at ejerkredsen er lille og kapitalgrundlaget typisk er forholdsvis småt, er det fundet vigtigt at sikre kapitalens tilstedeværelse. Anpartsselskaber har ikke samme behov som aktieselskaber for midlertidigt at besidde egne aktier. Erhvervelsen af egne anparter betyder reelt, at den ansvarlige kapital udhules. Da minimumskapitalen samtidig foreslås nedsat til 125.000 kr., foreslås det at begrænse muligheden for, at et anpartsselskab kan erhverve og besidde egne anparter.

Forbuddet mod at erhverve egne anparter gælder også i fusionstilfælde. Fusionerer et anpartsselskab (som det fortsættende selskab) med et aktieselskab, som ejer anparter i anpartsselskabet, skal disse anparter afhændes eller annulleres og kapitalen nedsættes tilsvarende efter de almindelige regler herom."

Erhvervelser i strid med loven er ugyldige. Dette fremgår ikke længere udtrykkeligt af lovteksten, men i bemærkningerne til forslaget siges:

"Et anpartsselskabs erhvervelse af en post egne anparter vil fortsat være ugyldig. Det er dog fundet ufornødent udtrykkeligt at lovgive herom."

At en aftale er ugyldig, betyder ikke alene, at en endnu ikke opfyldt aftale ikke kan påberåbes, men også at et afsluttet og af begge parter opfyldt køb skal annulleres med den retsvirkning at handlen skal gå tilbage.

Aftalens ugyldighed tjener som en yderligere sanktion ved siden af den strafferetlige, jf. § 80, og den erstatningspligt, der ifølge de almindelige erstatningsregler påhviler de for overtrædelsen ansvarlige.

Selskabets påstand og argumenter
Selskabets revisor har nedlagt påstand om, at det bindende svar skal ændres.

Han har til støtte herfor anført, at det ikke er selskabet, men derimod køber, der har begået fejl.

Salgssummen er overført den 6. november 2009, og køber havde en egenkapital på 2.039.872 kr. pr. 30. september 2009.

Selskabets avance ved salg af anparter i køber må betragtes som udbytte og er dermed skattefrit.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Det fremgår af sagens oplysninger, at selskabet den 9. november 2009 de facto har overdraget selskabets i alt nominelt 29.500 kr. anparter i G1 ApS til det udstedende selskab, og at selskabet ved overdragelsen har modtaget et vederlag for anparterne på 402.529 kr.

Det lægges derfor ved sagens afgørelse til grund, at selskabet, uanset bestemmelserne i dagældende § 51 i anpartsselskabsloven, har solgt sine anparter i G1 ApS til det udstedende selskab mod betaling af et vederlag på 402.529 kr.

Det er over for Landsskatteretten oplyst, at nominelt 10.000 kr. anparter i G1 ApS er erhvervet af selskabet den 20. februar 2006 for 10.500 kr., mens de resterende nominelt 19.500 kr. anparter er erhvervet af selskabet den 6. juni 2007 for nominelt 102.064 kr.

Det er også oplyst, at de overdragne i alt nominelt 29.500 kr. anparter repræsenterer i alt 23,6 % af den samlede anpartskapital i G1 ApS.

Gevinsten ved afståelsen af anparterne til det udstedende selskab skal derfor behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, lovbekendtgørelse nr. 171 af 6. marts 2009, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 3, nr. 6, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. ligningslovens § 16 B.

Selskabet skal således ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne den del af gevinsten ved salget af anparterne, der efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven kan henføres til den del af anparterne, der er afstået på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen af anparterne, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Der er dermed ikke grundlag for at besvare spørgsmålet - "Kan H1 ApS sælge sine anparter - 23,6 % af anpartskapitalen til G1 ApS - til det udstedende selskab skattefrit?" - bekræftende.

Det påklagede svar stadfæstes med denne ændrede begrundelse.