Spørgsmål

1. Må A's holdingselskab uden skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser ved indgåelse henholdsvis udnyttelse give B's holdingselskab en option på køb af op til 51% af aktierne i C A/S til kurs 6.200?
2. Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende anmodes om stillingtagen til, om udnyttelseskursen på optionen uden skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser kan reduceres forholdsmæssigt med udloddet udbytte ud over kr. 500.000 årligt fra C A/S til A's holdingselskab i perioden fra aftalens indgåelse og frem til dens eventuelle udnyttelse.

Spørgers forslag

1. Ja.
2. Ja.

Svar

1. Ja.
2. Ja. 

Beskrivelse af de faktiske forhold

Ifølge anmodningen om bindende svar er C A/S stiftet af den nuværende ejer A's far, der for nyligt er afgået ved døden.

I 1997 stiftede A's far og A selskabet D A/S. A's søn, B, har de seneste år drevet D A/S, og har i slutningen af 2006 gennem B's holdingselskab erhvervet 51% af aktierne i dette selskab fra sin far og farfar.

Efter at stifteren, A's far, gik på pension, blev der ansat en ekstern direktør, idet A ikke ønskede at stå for den daglige ledelse.

For ca. 1 år siden indtrådte B tillige som direktør for C A/S, idet den hidtidige direktør indvilgede i at "træde et skridt tilbage" og tiltrådte en stilling som salgschef. B har således en væsentlig del af æren for den positive udvikling selskabet er inde i.

B betingede sig i forbindelse med sin tiltræden, at han i løbet af en kortere årrække fik mulighed for at erhverve aktiemajoriteten i C A/S, således at han ved uenighed i ejerkredsen har den endelige beslutningskompetence.

Det er denne aftale der er søgt udmøntet i et udkast til "optionsaftale og aktionæroverenskomst".

Det kan endvidere oplyses, at E ApS, der ejer den ejendom, koncernens andre selskaber drives fra, inden udnyttelsestidspunktet agtes fusioneret med C A/S, og at man i forbindelse hermed vil opskrive ejendommens værdi til markedsværdien, således at egenkapitalen i den forbindelse forventes øget.

Det fremgår af anmodningen om bindende svar, at der ved fastsættelse af kursen på optionen er taget udgangspunkt i en beregning af goodwill efter goodwillcirkulæret (handel mellem interesseforbundne parter) med tillæg af selskabets nuværende egenkapital. Ifølge anmodningen om bindende svar er kursen herefter beregnet til kurs 6.200.

Som bilag til anmodningen om bindende svar er vedlagt regnskaber for C A/S samt det seneste årsregnskab for E ApS.

Når der i beregningen er valgt en kapitaliseringsfaktor (vedrørende skønnet værdi af goodwill) på 7,9 hænger det sammen med, at selskabet har et særdeles godt navn inden for sin branche, samt at selskabet har en pæn og trofast kundekreds, som har handlet med selskabet gennem en årrække.

Samtidig er der ved fastlæggelsen henset til, at der købes en majoritetspost, der som overvejende hovedregel er forholdsmæssigt mere værd end en minoritetspost, samt at selskabets revisor på baggrund af den positive regnskabsmæssige udvikling vurderer, at en ekstern investor/konkurrent i branchen ville være indstillet på at købe den samlede aktiepost til den beregnede kurs.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgernes repræsentant har anmodet om, at der svares bekræftende på begge de stillede spørgsmål.

Spørgernes repræsentant har fremført, at der er tale om en kombination af såvel en nødvendig løsning på et generationsskifteproblem som et incitamentsprogram for den daglige leder af C A/S.

Spørgernes repræsentant har endvidere fremført, at den foreslåede kurs vil kunne anvendes ved en almindelig aktieoverdragelse mellem parterne i dag, hvorfor den også bør kunne anvendes om 3 år på optionens udnyttelsestidspunkt. Den merværdi af aktierne, der måtte være som følge af positive regnskabsmæssige resultater i den mellemliggende periode, vil i høj grad være båret af den daglige ledelses indsats, hvorfor tilladelsen efter spørgernes repræsentants opfattelse bør gives.

Spørgernes repræsentant har endvidere anført, at et sådant optionsprogram uden problemer ville kunne anvendes overfor en ekstern direktør, hvorfor der også bør gives tilladelse i en situation som denne, hvor der samtidig løses et generationsskifteproblem i selskaberne.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

A's holdingselskab og B's holdingselskab er 100 pct. ejet af henholdsvis A og B. B er søn af A, og transaktioner mellem de 2 selskaber er således omfattet af ligningslovens § 2, jf. ligningslovens § 2 stk. 2.

I henhold til ligningslovens § 2 stk. 1 skal selskaberne derfor ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Det fremgår udtrykkeligt af optionsaftalen og aktionæroverenskomsten, at B's holdingselskab ikke betaler vederlag for aktieoptionen.

Ifølge optionsaftalen og aktionæroverenskomsten giver A's holdingselskab en option til B's holdingselskab på at købe nominelt kr. 255.000 aktier i C A/S. Ifølge aftalen kan aktieoptionen udnyttes til køb af op til nominelt kr. 255.000 af selskabets aktiekapital til kurs 6.200 i perioden fra 1. januar 2011 til 1. marts 2011. Hvis C A/S ikke fusionerer med E ApS inden udnyttelsestidspunktet, er kursen dog 5.800.

Indgåelse af en køberetsaftale er ikke indgåelse af en aftale om salg, jf. aktieavancebeskatningslovens § 30 stk. 1, og optionsaftalen medfører derfor ikke, at aktierne anses for solgt.

I visse tilfælde er vilkårene i en køberetsaftale dog sådan, at aftalen reelt er en salgsaftale. Der henvises i den forbindelse til Højesterets dom, offentliggjort i Tidsskrift for Skatter og Afgifter 1999.214H, samt Østre Landsrets dom, offentliggjort som SKM2004.468.ØLR, hvor Højesteret henholdsvis Østre Landsret efter de foreliggende omstændigheder fandt det usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

Den i nærværende sag fastsatte kurs for køb af aktierne i henhold til optionen synes at være væsentligt højere end aktiernes værdi, jf. nedenfor. Det må derfor allerede som følge heraf anses for usikkert, om optionen vil blive udnyttet, og optionsaftalen kan derfor allerede som følge heraf ikke anses for en salgsaftale.

Ifølge anmodningen om bindende svar er kursen på 6.200 fastsat på grundlag af Ligningsrådets vejledende værdiansættelsesregler. Beregningen skal imidlertid korrigeres på følgende punkter:

Som følge af omlægning af selskabets regnskabsår omfatter det mellemste af de år, hvis driftsresultat indgår i beregningen, kun en periode på 7 måneder. Beregningen skal tilpasses som følge heraf.

Den anvendte kapitaliseringsfaktor på 7,9 synes for stor, idet den ville forudsætte en levetid for goodwillen på langt over 20 år.

E ApS's egenkapital i henhold til det senest foreliggende regnskab (regnskabet for 2006) er mindre end det beløb, der er oplyst af spørgernes repræsentant.

Kursen på aktierne i C A/S, fastsat på grundlag af Ligningsrådets vejledende værdiansættelsesregler, er herefter beregnet til kurs 3.642, idet bemærkes, at Ligningsrådet ikke har taget stilling til, hvorledes beregningen skal tilpasses, når det mellemste regnskabsår omfatter en kortere periode end et år.

Ved fastsættelse af kapitaliseringsfaktoren er renten sat til 12 pct. (kapitalafkastsatsen på 4 pct. + 8 pct.), jf. TSS-cirkulære nr. 2000-10.

Ifølge årsrapporten for C A/S omfatter selskabets vigtigste forretningsområde produkter, der synes at være standardiserede og masseproducerede, og det fremgår, at selskabets produktion primært afsættes i Danmark og øvrige EU-lande.

En køber må derfor antages i løbet af kort tid at kunne opbygge en goodwill, svarende til den, der er knyttet til det omhandlede selskab. Disse forhold medfører ifølge det nævnte TSS-cirkulære en afkortning af goodwillens levetid.

Det tages dog på den anden side også i betragtning, at selskabet efter det oplyste har et særdeles godt navn inden for sin branche, samt at selskabet har en pæn og trofast kundekreds, som har handlet med selskabet gennem en årrække.

Goodwillens levetid anslås herefter til 7 år.

Ifølge bilag 4 til den rapport, der er udarbejdet af en arbejdsgruppe, nedsat under Ligningsrådet, udgør kapitaliseringsfaktoren herefter 2,57.

Det bemærkes, at kapitaliseringsfaktoren, såfremt goodwillens levetid blev sat til 20 år, ville udgøre 5,27, hvilket også er væsentligt mindre end den kapitaliseringsfaktor, der er anført i anmodningen om bindende svar. En levetid for goodwill på 20 år må i øvrigt anses for at være alt for lang.

Efter de af Ligningsrådet fastsatte vejledende værdiansættelsesregler for unoterede aktier og anparter, jf. TSS-cirkulære nr. 2000-9 og 2000-10, ville værdien af anparterne således være væsentligt lavere end den i optionsaftalen fastsatte kurs 6.200.

Det bemærkes, at den nævnte beregningsmodel alene er vejledende.

En køberet vil imidlertid (normalt) altid have en vis værdi, da indehaveren af køberetten kan udnytte den, hvis det er til fordel for denne, men blot kan undlade at udnytte den, hvis det ikke er til fordel for denne.

Hvis køberetten værdiansættes efter den formel, som Ligningsrådet vedtog den 31. januar 1995 (Tidsskrift for Skatter og Afgifter 1995 nr. 197 med rettelse i TfS 1995 nr. 242), jf. SKAT's ligningsvejledning (2008-2) afsnit A.B.1.13 vedrørende værdiansættelse af warrants, foretages værdiansættelsen af køberetten således:

Følgende data indgår i beregningen:

Aktiernes handelsværdi i procent af exerciseprisen: 3.642 x 100/6.200 = 58,74 pct.

Køberettens maksimale løbetid: Perioden 1.6.2008 - 1.3.2011 = 33 måneder.

Nationalbankens diskonto + 4 pct., reduceret med 50 pct.: 50 pct. af (4 + 4) pct. = 4 pct. p.a., svarende til 0,33 pct. pr. måned.

Beregnet handelsværdi af de aktier, som optionen vedrører:

Kr. 255.000 á kurs 3.642 = kr. 9.287.100.

Køberettens værdi fremkommer herefter således:

58,74 x 33 x 0,33/ 100 pct. = 6,40 pct. af kr. 9.287.100 = kr. 594.374.

Da der er tale om en køberet til unoterede aktier, kan værdiansættelsen ikke foretages efter Black-Scholes-modellen.

Ligningsrådets formel er kun vejledende, og ifølge Ligningsrådets afgørelser af 23. februar 1999 (TfS 1999.832.LR) og 20. august 2002 (SKM2002.540.LR) forudsætter ovennævnte formel en vis naturlig sammenhæng mellem aktiernes aktuelle handelsværdi og exerciseprisen. Det fremgår således, at Ligningsrådets formel ikke kan anvendes i tilfælde, hvor der er tale om børsnoterede aktier og hvor udnyttelseskursen er næsten 3 gange den aktuelle markedskurs.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at en køberet efter Ligningsrådets formel vil have en værdi, uanset hvor stor udnyttelseskursen måtte være i forhold til aktiernes aktuelle markedskurs. Jo større udnyttelseskursen er i forhold til markedskursen, jo mindre sandsynlighed er der for, at køberetten vil blive udnyttet, og jo lavere værdi vil køberetten derfor have.

I nærværende sag er udnyttelseskursen væsentligt højere end den aktuelle markedsværdi, og værdiansættelsen kan derfor kun med stor usikkerhed foretages efter Ligningsrådets formel.

Ifølge reglerne om finansielle kontrakter i kursgevinstlovens § 29 stk. 1, jf. § 33 stk. 1, skal gevinst og tab på aftaler om køberet som udgangspunkt medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst (efter lagerprincippet). Ifølge kursgevinstlovens § 30 stk. 1 nr. 5 er aftaler om køb og salg af aktier dog normalt undtaget fra beskatning efter disse regler. Ifølge kursgevinstlovens § 30 stk. 3 og 4 er aftaler om køb og salg af aktier dog omfattet af reglerne om beskatning af finansielle kontrakter, hvis aftalen kan opfyldes på anden måde end ved levering, hvis aftalen afstås, samt hvis der er indgået modgående kontrakter. Som modgående kontrakter betragtes også kontrakter, der er indgået af den skattepligtiges ægtefælle, af et koncernforbundet selskab, eller af et selskab m.v., hvor den skattepligtige er hovedaktionær efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 4.

Ifølge aftalen kan denne kun opfyldes ved levering, og aktieoptionen kan ikke gøres til genstand for overdragelse.

Medmindre der indgås en modgående kontrakt, vil købsoptionen derfor ikke være omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 30 stk. 1 nr. 5 samt stk. 3 og 4.

En købsoption vil normalt altid have en værdi. I nærværende sag er udnyttelseskursen for købsoptionen imidlertid væsentligt højere end værdien af aktierne (inkl. beregnet goodwill), beregnet efter Ligningsrådets vejledende værdiansættelsesregler. Som følge af dette forhold indstilles det, at værdien af købsoptionen kun vil udgøre et ubetydeligt beløb, og det indstilles derfor, at den omhandlede købsoption uanset reglen i ligningslovens § 2 kan gives uden skattemæssige konsekvenser ved indgåelsen.

Spørgsmål 1 indstilles herefter besvaret med "Ja".

Spørgsmål 2

Når C A/S udlodder udbytte med et større beløb, vil værdien af aktierne i selskabet alt andet lige falde, idet der ved udlodningen af udbytte tages midler ud af selskabet.

Det indstilles derfor, at udnyttelseskursen på optionen uden skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser kan reduceres forholdsmæssigt med udloddet udbytte ud over kr. 500.000 årligt fra C A/S til A's holdingselskab i perioden fra aftalens indgåelse og frem til dens eventuelle udnyttelse.

Spørgsmål 2 indstilles herefter besvaret med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKAT's indstilling og begrundelse.