Medarbejderaktionærer - tilbagesalg til udstedende selskab


Dato for udgivelse	06 jul 2010 11:36
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal	22 jun 2010 09:06
SKM-nummer	SKM2010.437.SR
Myndighed	Skatterådet
Sagsnummer	10-076587
Dokument type	Bindende svar
Overordnede emner	Skat
Overemner-emner	Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder
Emneord	medarbejderaktier, tilbagesalg
Resumé	Skatterådet kan ikke bekræfte, at ligningslovens § 16 B, stk. 2 vil finde anvendelse for aktier erhvervet ved udnyttelse af køberetter til aktier omfattet af ligningslovens § 7 H eller ligningslovens § 28, hvis det ikke ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne kun kan tilbagesælges til udstedende selskab.
Reference(r)	Ligningsloven § 16 B Ligningsloven § 7 H Ligningsloven § 28
Henvisning	Ligningsvejledningen 2010-1 S.G.20

Spørgsmål

Vil ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, finde anvendelse i forhold til de af spørgers medarbejdere, der har erhvervet eller senere måtte erhverve aktier i spørger ved udnyttelse af aktieoptioner tildelt af spørger i henhold til en aktieoptionsordning omfattet af ligningslovens § 7 H eller § 28, når den enkelte medarbejder enten:

på et tidspunkt under ansættelsen eller
på det tidspunkt hvor ansættelsesforholdet ophører,

tilbagesælger de erhvervede aktier til spørger, således at medarbejderen ikke i henhold til ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal medregne hele afståelsessummen ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst, men alene - efter reglerne for salg af aktier til andre end det udstedende selskab - skal medregne den del af afståelsessummen, der overstiger anskaffelsessummen?

Svar

Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger er en konsulentvirksomhed, der leverer konsulentydelser inden for udvikling af kompetencer.

Spørger er en vidensbaseret virksomhed, og det er efter spørgers opfattelse vigtigt, at spørger har det bedst mulige grundlag for at kunne rekruttere og fastholde medarbejdere. Af hensyn hertil har det efter spørgers opfattelse betydning, at der er mulighed for via et medejerskab af spørger at kunne knytte en række medarbejdere tættere til spørger.

Som følge heraf implementerede spørger i 2007 og 2008 en aktieoptionsordning omfattet af ligningslovens § 7 H i forhold til spørgers øverste medarbejdere, herunder direktionen.

I forbindelse med aktieoptionsordningens implementering erhvervede spørger som egne aktier ca. 10 % af aktiekapitalen i spørger. De resterende ca. 90 % af aktiekapitalen i spørger ejes af to hovedaktionærer, der er juridiske personer, hvis ejere ikke er ansat i spørger. Af de ca. 10 % af aktiekapitalen, som spørger erhvervede som egne aktier, ejer spørger fortsat hovedparten, mens en mindre andel heraf nu ejes af nogle af spørgers øverste medarbejdere som følge af udnyttelse af nogle af aktieoptionerne tildelt i henhold til nævnte aktieoptionsordning.

De aktier i spørger, som spørgers øverste medarbejdere kan erhverve og allerede har erhvervet som led i nævnte aktieoptionsordning, er undergivet et vilkår om, at medarbejderne i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør, herunder i tilfælde af ophør på grund af dødsfald, har pligt til at sælge erhvervede aktier til spørger, som har pligt til at købe aktierne. Dette vilkår er begrundet i, at det ikke findes foreneligt med karakteren af spørgers virksomhed at have tidligere medarbejdere som aktionærer. Vilkåret om, at den enkelte medarbejder i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør har pligt til at sælge de aktier til spørger, der erhverves ved udnyttelse af de tildelte aktieoptioner og at spørger har pligt til at købe disse aktier er fastsat i forbindelse med tildelingen af aktieoptioner. Det forhold, at en medarbejders aktier i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør skal sælges til spørger og ikke til tredjemand, er begrundet i, at spørger efter et sådant tilbagesalg gerne vil kunne anvende aktierne i forhold til andre medarbejdere.

Efter spørgers opfattelse er det nu relevant at udvide den implementerede aktieoptionsordning til at omfatte andre nøglemedarbejdere end alene spørgers øverste medarbejdere. Spørger forventer derfor i løbet af et par måneder at tildele aktieoptioner til en række medarbejdere, hvorved disse gives mulighed for at erhverve aktier i spørger i et omfang svarende til maksimalt ca. 10 % af aktiekapitalen i spørger. De aktieoptioner, som spørger forventer at tildele, vil blive tildelt i henhold til en aktieoptionsordning omfattet af enten ligningslovens § 7 H eller § 28.

En sådan udvidelse af aktieoptionsordningen vil indebære, at spørgers øverste medarbejdere og andre nøglemedarbejdere på baggrund af tildelte aktieoptioner vil kunne erhverve aktier i spørger i et omfang - samlet set - svarende til maksimalt 20 % af spørgers aktiekapital. Af hensyn til at kunne opfylde forpligtelsen til at levere aktier ved medarbejdernes udnyttelse af de yderligere tildelte aktieoptioner vil spørger i forbindelse med aktieoptionsordningens udvidelse erhverve yderligere egne aktier fra de to hovedaktionærer, der nu ejer ca. 90 % af aktiekapitalen.

De aktier i spørger, som medarbejderne vil kunne erhverve som led i nævnte udvidelse af aktieoptionsordningen, vil også være undergivet et vilkår om, at medarbejderne i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør har pligt til at sælge erhvervede aktier til spørger, som har pligt til at købe aktierne, jf. ovenfor.

Eftersom spørger er en unoteret virksomhed, hvorved der ikke findes et egentligt marked for salg af aktier i spørger, er der overfor spørger rejst den problemstilling, om de medarbejdere, der erhverver aktier i spørger, vil have mulighed for under deres ansættelse i spørger - og således ikke alene ved ansættelsesforholdets ophør - at tilbagesælge deres aktier i spørger til spørger, som vil have pligt til at købe aktierne. Problemstillingen er begrundet i, at en medarbejder af forskellige grunde kan have et ønske og behov for at kunne sælge sine aktier i spørger, eksempelvis i tilfælde af skilsmisse, og hvis medarbejderen alene kan sælge sine aktier i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør, kan det medføre, at medarbejderen - selvom medarbejderen reelt gerne vil fortsætte sin ansættelse, og selvom spørger gerne vil fastholde og bevare medarbejderen - vil være nødsaget til at bringe ansættelsen til ophør alene for at kunne muliggøre et salg af sine aktier.

Spørger har endnu ikke taget endelig stilling hertil, men er generelt positiv overfor muligheden for, at en medarbejder gives mulighed for at sælge sine aktier til spørger under ansættelsen, idet spørger ikke ønsker, at det, at en medarbejder har aktier i spørger, skal kunne udgøre eller opfattes som et problem for medarbejderen. Hvis spørger endeligt beslutter sig for at give medarbejderne denne mulighed, vil denne mulighed blive indarbejdet som en del af det aftalegrundlag mellem spørger og den enkelte medarbejder, der vil regulere medarbejderens rettigheder og forpligtelser som aktionær i forhold til de aktier, som medarbejderen måtte erhverve ved udnyttelse af tildelte aktieoptioner. For at behandle alle medarbejdere lige forventer spørger - hvis spørger endeligt beslutter sig for at give medarbejderne denne mulighed - at give denne mulighed ikke alene i forhold til de aktier, der erhverves på baggrund af de aktieoptioner, som spørger forventer at tildele om et par måneder, men også i forhold til de aktier, der er blevet eller bliver erhvervet på baggrund af de aktieoptioner, som spørger allerede har tildelt til sine øverste medarbejdere i 2007 og 2008.

Den andel af spørgers aktiekapital, som de enkelte medarbejdere vil have mulighed for at erhverve på baggrund af tildelte aktieoptioner, er af begrænset størrelse. For hovedparten af medarbejderne vil andelen udgøre en del mindre end 1 % af aktiekapitalen, hvor den største andel kan erhverves at spørgers administrative direktør, som har mulighed for at erhverve indtil 4 % af aktiekapitalen.

Med disse begrænsede ejerandele vil medarbejderne således ikke kunne have nogen egentlig ejerindflydelse på spørger, herunder ikke på den udbyttegivende aktivitet. Der har gennem de seneste år været fulgt en udbyttepolitik, hvorefter minimum 25 % af spørgers årsresultat blev udloddet som udbytte, og i det omfang det er foreneligt med spørgers finansielle situation, forventes denne udbyttepolitik også at blive fulgt fremover.

Ved en medarbejders tilbagesalg af aktier til spørger vil salgsprisen for aktierne ikke overstige den markedsværdi, som aktierne vil have beregnet ud fra anerkendte beregningsprincipper. Den enkelte medarbejder vil således ikke modtage nogen overkurs ved et tilbagesalg af aktier.

For den enkelte medarbejder vil det i forbindelse med et tilbagesalg af aktier til spørger have betydning, at medarbejderen ikke i henhold til ligningslovens § 16 B, stk. 1, vil skulle medregne hele afståelsessummen ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst, men alene vil skulle medregne den del af afståelsessummen, der overstiger anskaffelsessummen. For den enkelte medarbejder vil det dermed have betydning, at et tilbagesalg af aktier til spørger vil blive anset for en situation omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Af ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, fremgår at bestemmelsen bl.a. vil finde anvendelse ved salg af aktier til det selskab, der har udstedt aktierne,

når aktierne er erhvervet ved udnyttelse af aktieoptioner omfattet af ligningslovens § 7 H eller § 28
når det ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død skal tilbagesælges til selskabet, der er forpligtet til at erhverve aktierne, og
når medarbejderen ikke er hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 4.

I relation til den første af disse tre betingelser kan det - som en forudsætning for det bindende svar - lægges til grund, at aktierne vil være erhvervet ved udnyttelse af aktieoptioner omfattet af ligningslovens § 7 H eller § 28.

Med hensyn til den tredje af de ovennævnte betingelser kan det - som en forudsætning for det bindende svar - også lægges til grund, at ingen af spørgers medarbejdere vil være at anse for hovedaktionærer i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4.

For så vidt angår den anden af disse tre betingelser, er det spørgers opfattelse, at denne betingelse er opfyldt.

Formålet med denne bestemmelse er at kunne undtage aktier fra beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, når aktierne (eller de købe- og tegningsretter til aktier, som aktierne er erhvervet på baggrund af) er undergivet beskatning efter ligningslovens §§ 7 A, 7 H og 28, og der således er tale om aktier erhvervet som led i et ansættelsesforhold.

Det må samtidig anses for et åbenbart formål med bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, at bestemmelsen skal have et reelt indhold og dermed have et reelt virkeområde i forhold til de aktier (eller de købe- og tegningsretter til aktier, som aktierne er erhvervet på baggrund af), der er undergivet beskatning efter ligningslovens §§ 7 A, 7 H og 28.

Dette beror på, at det i forbindelse med selve tildelingen af de aktieoptioner, der giver medarbejderne mulighed for at erhverve aktier i spørger, er fastsat (for de aktieoptioner, der allerede er tildelt) eller vil blive fastsat (for de aktieoptioner, som spørger forventer at tildele om et par måneder) som et vilkår, at de aktier, som den enkelte medarbejder måtte erhverve ved udnyttelse af tildelte aktieoptioner, alene kan og skal tilbagesælges til spørger, som har pligt til at købe aktierne.

Efter spørgers opfattelse retter ordene "når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, sig således mod det tidspunkt, hvor en medarbejder får mulighed for at erhverve de aktier, der skal være undergivet en tilbagesalgspligt for medarbejderen og en købspligt for det udstedende selskab. I ordene ligger således alene, at vilkåret om tilbagesalgspligt for medarbejderen og købspligt for det udstedende selskab ikke først må være kommet til efter det tidspunkt, hvor medarbejderen har erhvervet de respektive aktier.

Ordene "når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" skal dermed ikke forstås således, at vilkåret om tilbagesalgspligt for medarbejderen og købspligt for det udstedende selskab skal være fastsat allerede på det tidspunkt, hvor aktierne oprindeligt er udstedt - dermed oprindeligt er tegnet - ud fra en selskabsretlig betragtning. Hvis der i forbindelse med udstedelse af aktier er knyttet en sådan betingelse til aktierne, må aktierne anes for at udgøre en særlig aktieklasse, og det, at aktierne ville skulle udgøre en særlig aktieklasse, vil fratage bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, enhver betydning. Dette følger af, at bestemmelsen direkte retter sig mod aktier erhvervet i en ordning omfattet af bl.a. bestemmelsen i ligningslovens § 7 H, men denne bestemmelse finder alene anvendelse i forhold til aktier, der ikke udgør en særlig aktieklasse, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 5.

Det giver dermed ikke nogen mening, hvis ordene "når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" skulle rette sig mod det tidspunkt, hvor aktierne udstedes ud fra en selskabsretlig betragtning. Det giver derimod alene mening, hvis ordene skal forstås i overensstemmelse med spørgers opfattelse.

I den forbindelse skal opmærksomheden netop henledes på bestemmelsens forarbejder. Bestemmelsen i ligningslovens § 16 B blev ændret ved L 56 i 2005/06, således at også aktier og købe- og tegningsretter til aktier omfattet af ligningslovens §§ 7 H og 28 blev omfattet. I dette lovforslags bemærkninger til de enkelte bestemmelser er der i relation til lovforslagets § 1, nr. 14, som omhandler ændringen af ligningslovens § 16 B, bl.a. anført følgende:

".....

I unoterede selskaber, der anvender medarbejderaktieordninger omfattet af ligningslovens § 7 A, § 7 H eller § 28, vil det typisk være aftalt med den ansatte, at de pågældende aktier skal afstås til det udstedende selskab. Der eksisterer således kun i meget begrænset omfang en almindelig handel med unoterede aktier i modsætning til børsnoterede aktier. Hertil kommer, at andre aktionærer sædvanligvis ikke vil være interesserede i at erhverve de ansattes medarbejderaktier for beskattede midler. Samtidig vil selskabets andre aktionærer ofte lægge vægt på, at medarbejderaktierne ikke afstås til fremmede aktionærer ved afståelsen. Selskabet og den ansatte vil derfor som nævnt ofte have aftalt det vilkår, at de pågældende medarbejderaktier kun kan afstås til det udstedende selskab.

I ligningslovens § 16 B, stk. 1, 2. pkt., er der gjort undtagelse fra udbyttebeskatning for medarbejderaktier omfattet af ligningslovens § 7 A, når det ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død skal tilbagesælges til det udstedende selskab, der i så fald er forpligtet til at erhverve de pågældende aktier. Det er dog en betingelse for at undgå udbyttebeskatning af afståelsessummen, at den pågældende medarbejderaktionær ikke er hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4.

Det foreslås at udvide området for fritagelse for udbyttebeskatning til aktier m.v., der ikke omfattet af ligningslovens § 7 A.

Det foreslås således, at der ikke skal ske udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 B af afståelsessummen for aktier, der er tildelt den ansatte direkte efter ligningslovens § 7 H, ved afståelse til det udstedende selskab. Der skal endvidere ikke ske udbyttebeskatning af afståelsessummen af aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af ligningslovens § 7 H, ved afståelse til det udstedende selskab. Endelig skal der ikke ske udbyttebeskatning, når aktierne er erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af ligningslovens § 28.

Det er en betingelse for at fritage for udbyttebeskatning - ligesom tilfældet som nævnt er for aktier m.v. omfattet af ligningslovens § 7 A - at det ved udstedelsen af aktierne er fastsat som betingelse, at aktierne ved afståelse eller ved den ansattes død skal tilbagesælges til det udstedende selskab, og at det pågældende selskab er forpligtet til at erhverve aktierne. Det er videre en betingelse, at medarbejderaktionæren, dvs. den ansatte, ikke er hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4.

Er det ved udstedelsen af aktierne ikke en betingelse, at aktierne skal sælges tilbage til det udstedende selskab ved afståelse eller ved den ansattes død, finder ligningslovens § 16 B fortsat anvendelse. Er den ansatte hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 11, stk. 2 - 4, finder ligningslovens § 16 B ligeledes anvendelse."

Af dette uddrag fra forarbejderne fremgår, at ændringen af ligningslovens § 16 B netop var begrundet i, at for unoterede selskaber, der i forhold til sine ansatte anvender aktieordninger omfattet af bl.a. ligningslovens §§ 7 H og § 28, vil selskabet og den ansatte - af forskellige grunde - ofte have aftalt det vilkår, at de aktier, som den ansatte erhverver, alene kan afstås til det udstedende selskab. Det er i den forbindelse væsentligt at være opmærksom på det i forarbejderne anvendte ordvalg, hvorefter pligten til at sælge erhvervede aktier til det udstedende selskab beror på en aftale mellem selskabet og den ansatte. Der fokuseres således på, at der - på det tidspunkt, hvor den ansatte får mulighed for at erhverve aktier i selskabet - indgås aftale om, at aktierne skal være undergivet en tilbagesalgspligt til selskabet. Det erindres i den forbindelse, at ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, konkret retter sig mod aktier i unoterede selskaber, eftersom tilbagesalg af aktier til noterede selskaber kan undtages fra beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, i medfør af ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 5, jf. stk. 3.

Forarbejderne til bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, understøtter således klart den fortolkning, at ordene "når det ved udstedelsen af aktierne er betinget" retter sig mod det tidspunkt, hvor en medarbejder får mulighed for at erhverve de aktier, der skal være undergivet en tilbagesalgspligt for medarbejderen og en købspligt for det udstedende selskab, og at der i ordene således ligger alene, at vilkåret om tilbagesalgspligt for medarbejderen og købspligt for det udstedende selskab ikke først må være kommet til efter det tidspunkt, hvor medarbejderen har erhvervet de respektive aktier. På baggrund af forarbejderne kan det således forkastes, at ordet "udstedelse" - ud fra en striks ordlydsfortolkning - på nogen måde skal fortolkes som ud fra en selskabsretlig betragtning.

Dette understøttes også af det forhold, at bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, også retter sig mod aktier, der er erhvervet på baggrund af køberetter til aktier omfattet af ligningslovens §§ 7 H og 28. En køberet til aktier er - i modsætning til en tegningsret til aktier - kendetegnet ved det forhold, at køberetten er en ret til at købe allerede udstedte aktier og dermed ikke aktier, der først udstedes ved køberettens udnyttelse. Hvis ordet "udstedelse" skulle forstås ud fra en selskabsretlig betragtning, ville bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1, også af denne grund være uden noget reelt indhold i forhold til køberetter til aktier omfattet af ligningslovens §§ 7 H og 28.

Det er derfor spørgers opfattelse, at spørgsmålet skal besvares positivt.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørger ønsker at vide, om ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 1 vil finde anvendelse, når den enkelte medarbejder tilbagesælger aktier til spørger.

Ligningslovens § 16B, stk. 1 og stk. 2, nr. 1 lyder således:

Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsret til sådanne værdipapirer til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige indkomst.
Stk. 2. Gevinst og tab ved afståelse efter stk. 1 behandles i følgende tilfælde efter reglerne om gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. til andre end det udstedende selskab:

Ved afståelse af aktier m.v., der er omfattet af § 7 A, aktier omfattet af § 7 H, aktier erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af § 7 H og aktier erhvervet ved udnyttelse af en købe- eller tegningsret omfattet af § 28, og når det ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død tilbagesælges til selskabet, der i så fald er forpligtet til at erhverve disse. Det er dog en betingelse, at medarbejderaktionæren ikke er hovedaktionær i selskabet efter aktieavancebeskatningslovens § 4.

Beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1 indebærer, at medarbejderen ikke vil opnå fradrag for anskaffelsessummen for aktierne.

Undtagelsen for aktier m.v. tildelt i ansættelsesforhold i ligningslovens § 16 B blev indført ved L 179 A, 1986/87 fordi man ville sikre, at selskaber kunne opretholde en sambeskatning samtidig med, at de kunne tildele aktier i selskabet til ansatte i selskabet. Det var på det tidspunkt en betingelse for at kunne opnå sambeskatning, at datterselskaber var 100 % ejede.

§ 2, nr. 2 i lovforslaget (L 179 A, 1986/87) lød således:

2. I § 16 B, stk. 1, indsættes efter 1. pkt. som 2. og 3. pkt.:

"Dette gælder ikke ved afståelse af aktier m.v., der kun kan tilbagesælges til selskabet efter § 31, stk. 2, i lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. Det er dog en betingelse at medarbejderaktionæren ikke er hovedaktionær i selskabet efter § 4, stk. 2-3, i lov om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v."

Således fremgår det af de særlige bemærkninger til bestemmelserne i lovforslaget (L 179 A, 1986/87):

TIL § 1

Efter de gældende regler i § 31 i selskabsskatteloven er det en betingelse for tilladelse til sambeskatning mellem moder- og datterselskaber, at samtlige aktier i et datterselskab ejes af moderselskabet eller af de datterselskaber, der er inddraget under sambeskatningen eller af disse i forening. Denne regel er til hinder for, at medarbejdere i et sambeskattet datterselskab kan tegne aktier i det selskab, hvori de er ansat, hvis sambeskatningen med moderselskabet skal opretholdes. Medarbejderne i datterselskabet kan derimod godt tegne aktier i moderselskabet, uden at adgangen til sambeskatning falder bort.

Efter forslaget skal det være muligt at opnå tilladelse til sambeskatning, selv om datterselskabet udsteder aktier til sine medarbejdere. Der kan være tale om medarbejderaktier efter bestemmelserne i ligningslovens § 7 A og arbejderaktier efter § 16 i lov om særlig indkomstskat.

Datterselskaber, der ønsker sambeskatning med et moderselskab, kan efter forslaget vælge mellem to måder at udstede medarbejderaktier m.v. på:

Selskabet kan enten begrænse aktierne til medarbejderne til at udgøre højst 5 pct. af aktiekapitalen eller
Selskabet kan gøre udstedelse af medarbejderaktier m.v. betinget af, at aktierne ved eventuel afståelse kun må tilbagesælges til selskabet. Det vil sige, at der ikke må være tale om omsætningspapirer. Det skal endvidere være en betingelse, at aktierne ved en medarbejders død skal tilbagesælges til selskabet. Hvis disse forudsætninger er opfyldt, således at aktierne ikke kan omsættes frit, er der ingen begrænsninger i hvor stor en andel af aktiekapitalen, medarbejderaktierne m.v. må udgøre.

TIL § 2

Til nr. 3

Efter de gældende regler i ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal en aktionær medregne afståelsessummen for aktier m.v. i sin skattepligtige indkomst, hvis en aktie afstås til det selskab, som har udstedt aktien.

Det foreslås, at denne bestemmelse ikke skal gælde for aktier, der kun må tilbagesælges til selskabet efter denne regel, der er foreslået i lovforslagets § 1.

Det indebærer, at disse afståelser skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 2, hvorefter avancen ved afhændelsen skal medregnes til den skattepligtige indkomst, hvis aktien afhændes inden tre år efter erhvervelsen. Hvis aktien afhændes senere end tre år efter erhvervelsen, er en eventuel avance skattefri

Bestemmelsen i § 16 B, stk. 1, 1. pkt., skal dog efter forslaget fortsat gælde, hvis en medarbejderaktionær tillige er hovedaktionær i selskabet.

Kravet om, at det allerede ved udstedelsen af aktierne skal være bestemt, at de kun kan sælges tilbage til udstedende selskab stammer altså tilbage fra indførelsen af undtagelsen for medarbejderaktier i ligningslovens § 16 B. Det er samtidig tilkendegivet, at undtagelsen i ligningslovens § 16 B kun skal gælde for aktier, der kun kan sælges tilbage til udstedende selskab.

I det omfang, der tildeltes aktier til medarbejdere, og hvor denne tildeling højst udgjorde 5 % af aktiekapitalen var der ikke noget krav om tilbagesalg til udstedende selskab, til gengæld var disse aktier så heller ikke som udgangspunkt omfattet af undtagelsen i den dagældende ligningslovs § 16 B.

I cirkulære 87 af 21. juli 1988 står der om sambeskatning og koncernregler i forhold til medarbejderaktier:

Sambeskatnings- og koncernregler

18. Efter den tidligere gældende regel i selskabsskattelovens § 31 kunne danske selskaber kun få tilladelse til sambeskatning, hvis samtlige aktier i datterselskaberne ejedes af moderselskabet eller af de datterselskaber, der er inddraget under sambeskatningen, eller af disse i forening.

Denne regel var til hinder for, at medarbejdere i et sambeskattet datterselskab kunne tegne aktier i det selskab, hvori de var ansat, hvis sambeskatningen med moderselskabet ønskedes opretholdt. Medarbejderne i datterselskabet kunne derimod godt tegne aktier i moderselskabet, uden at adgangen til sambeskatning bortfaldt.

Efter den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 31, stk. 2, kan selskaberne nu opnå tilladelse til sambeskatning, selv om datterselskabet udsteder medarbejderaktier, der er omfattet af ligningslovens § 7 A, til sine ansatte.

Sambeskatning kan dog kun opnås, hvis selskabet har betinget udstedelsen af medarbejderaktier af, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død skal tilbagesælges til selskabet. Aktierne må således ikke være frit omsættelige, hvilket skal fremgå af aktiebrevet. Selskabet har en modsvarende pligt til at tilbagekøbe aktierne.

Når betingelsen, om at aktierne kun må tilbagesælges til selskabet, er opfyldt, kan sambeskatning opnås, uanset hvor stor en andel af aktiekapitalen, medarbejderaktierne udgør.

Medarbejderaktier, der efter den pålagte tilbagesalgsforpligtelse sælges til selskabet, er ikke omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, men af aktieavancebeskatningsloven. Dette gælder dog ikke, hvis medarbejderaktionæren tillige er hovedaktionær i selskabet efter § 4, stk. 2 og 3, i lov om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v. For hovedaktionæren, der sælger medarbejderaktier, er afståelsessummen således omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med adgang til eventuel dispensation efter samme bestemmelses stk. 6.

Således har det på tidspunktet for indsætningen af undtagelsen i LL § 16 B for medarbejderaktier været tanken, at det ved den selskabsretlige udstedelse af aktierne skal være tilkendegivet, at de ikke var frit omsættelige, fordi dette var et krav for at kunne opnå sambeskatning.

Formuleringen i cirkulæret er efterfølgende ændret, men det fremgår også i senere cirkulærer, at udstedelsen af medarbejderaktierne skal være betinget af, at aktierne kun kan tilbagesælges til selskabet, for at kunne omfattes af undtagelsen i ligningslovens § 16 B.

I cirkulære nr. 72 af 17. april 1996 opsummeredes bl.a. praksis for medarbejderaktier - det fremgår af pkt. 3.4.4 i cirkulæret at:

3.4.4. Sambeskatnings- og koncernregler

Ifølge bestemmelsen i selskabsskattelovens § 31, stk. 2, kan selskaber opnå tilladelse til sambeskatning, selv om datterselskabet udsteder medarbejderaktier, der er omfattet af ligningslovens § 7 A, til sine ansatte.

Sambeskatning kan dog kun opnås, hvis datterselskabet har betinget udstedelsen af medarbejderaktier af, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død skal tilbagesælges til selskabet. Aktierne må således ikke være frit omsættelige. Selskabet har en modsvarende pligt til at tilbagekøbe aktierne.

Godkendelse af et vilkår om tilbagesalgspligt er betinget af, at datterselskabet aktuelt indgår i en sambeskatning, eller at sambeskatning er nært forestående, og betingelserne for sambeskatning opfyldt.

Når betingelsen om, at aktierne kun må tilbagesælges til selskabet, er opfyldt, kan sambeskatning opnås, uanset hvor stor en andel af aktiekapitalen, medarbejderaktierne udgør.

Medarbejderaktier, der efter den pålagte tilbagesalgsforpligtelse sælges til det udstedende selskab, er ikke omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, jf. 2. pkt. i denne bestemmelse, og omfattes således i stedet af aktieavancebeskatningsloven. Dette gælder dog efter 3. pkt. i bestemmelsen ikke, hvis medarbejderaktionæren tillige er hovedaktionær i selskabet efter § 19 a, stk. 2-4, i personskatteloven. For en hovedaktionær, der tilbagesælger medarbejderaktier til det udstedende selskab, er afståelsessummen således omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med adgang til eventuel dispensation efter samme bestemmelses stk. 2.

I konsekvens af ændringen af sambeskatningsreglerne (ændring af koncernbegreb og indførelse af globalpulje princip) ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 (L 121-2, 2004/05) ændredes formuleringen af ligningslovens § 16B, stk. 1, 2. pkt:

5. I § 16 B, stk. 1, 2. pkt. ændres »der kun tilbagesælges til selskabet efter § 31, stk. 2, i lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v.« til »der er omfattet af § 7 A og når der ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død tilbagesælges til selskabet, der i så fald er forpligtet til at erhverve disse.«

Således fjernedes, ved denne lovændring, henvisningen til sambeskatningsbestemmelsen - men betingelsen om at det ved udstedelsen af aktierne skulle være tilkendegivet, at de kun kan tilbagesælges til udstedende selskab er uændret.

Ved lov nr. 1411 af 21. december 2005 (L 56, 2005/06) ændredes ligningslovens § 16 B igen, således at også aktier omfattet af ligningslovens § 7H samt aktier erhvervet ved udnyttelse af købe- og tegningsretter omfattet af ligningslovens § 7 H og § 28 kunne undtages fra beskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1.

I et høringssvar til FRR vedrørende L 56 2005/06 om ændring af ligningslovens § 16 B, svaredes bl.a., at

"For at målrette bestemmelsen, skal det - modsat foreningens forslag - dog kun gælde, når det ved udstedelsen af aktierne er betinget, at aktierne ved afståelse eller ved medarbejderens død tilbagesælges til det udstedende selskab, der i så fald er forpligtet til at erhverve aktierne. Er der ikke aftalt et sådant vilkår ved udstedelsen af aktierne, skal ligningslovens § 16 B fortsat finde anvendelse ved tilbagesalget af aktierne til det udstedende selskab."

Bemærkningerne i lovforslaget vedr. ændringen indeholder bl.a. et afsnit, der vedrører betingelserne for at et tilbagesalg af disse aktier ikke vil blive beskattet efter ligningslovens § 16 B, stk. 1:

Ved afgørelsen af, om der skal gives tilladelse, lægges der vægt på, om tilbagesalg til selskabet anvendes som et alternativ til udlodning. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis selskabet køber egne aktier til en kurs, der er højere end markedskursen. Normalt vil der kun blive givet tilladelse, hvis aktionæren afhænder alle sine aktier. De behøver dog ikke alle sammen at blive afhændet til selskabet, idet delafståelse til andre, herunder andre aktionærer i selskabet, kan accepteres som fuldstændig afhændelse af aktierne. I ganske særlige tilfælde indrømmes der dispensation, selvom ikke samtlige aktier afhændes, når beskatning af hele afståelsessummen ville medføre helt urimelige resultater. Det skal bl.a. vurderes, om aktionæren reelt har opgivet sin indflydelse på den udbyttegivende aktivitet.

Det foreslås at udvide området for fritagelse for udbyttebeskatning til aktier m.v., der ikke omfattet af ligningslovens § 7 A.

Det har siden muligheden for tilbagesalg af aktier uden udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1 blev vedtaget, været en betingelse, at det ved udstedelsen af aktierne skulle være bestemt, at disse kun kan tilbagesælges til udstedende selskab. Denne betingelse er ikke ændret i forbindelse med, at kravet om helejerskab ved sambeskatning blev ophævet.

Betingelsen blev heller ikke ændret i forbindelse med udvidelsen af ligningslovens § 16 B, stk. 2 til også at omfatte tilbagesalg af aktier omfattet af ligningslovens § 7 H og aktier erhvervet ved udnyttelse af købe- og tegningsretter omfattet af henholdsvis ligningslovens § 7 H og § 28.

Det er almindeligt, at det ved tildeling af medarbejderaktier i unoterede selskaber er aftalt, at aktierne kun kan tilbagesælges til udstedende selskab. Personer med aktier tildelt i et ansættelsesforhold eller erhvervet ved udnyttelse af købe- og tegningsretter tildelt i et ansættelsesforhold kan på samme måde som øvrige aktionærer ansøge om dispensation for ligningslovens § 16 B, stk. 1, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6.

Da det fremgår af bestemmelsens ordlyd, at det ved udstedelsen af aktierne skal være bestemt at de kun kan sælges tilbage til udstedende selskab og at medarbejderaktionærer ikke hvis denne betingelse ikke er opfyldt bliver behandlet anderledes en øvrige aktionærer i unoterede selskaber indstilles det, at spørgsmålet besvares nej.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.