Spørgsmål

1. Skal spørger medregne såvel realiseret som urealiseret gevinst og tab på Class C-andele i A Commodity Index Fund?
2. Kan tab på Class C-andele i A Commodity Index Fund modregnes i renteindtægter af obligationer (Euro- og GBP obligationer) indestående i et dansk pengeinstitut?

SKATs indstilling

1. Ja.
2. Ja. Se sagsfremstilling.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger har investeret i Class C-andele i selskabet A Commodity Index Fund (herefter "Fonden").

Andelene er købt på Irish Stock Exchange. Det fremgår af Irish Stock Exchanges hjemmeside, at aktierne har været noteret siden 16. november 2007.

Følgende fremgår af Offering Memorandum (der i henhold til lovgivningen på Cayman Islands skal udleveres i forbindelse med aktietegning) samt af selskabets Articles of Association (vedtægter):

Der er tale om et limited liability company, som er indregistreret på Cayman Islands. Fonden er en Mutual Fund i henhold Cayman Islands´ Mutual Funds Law.

Målsætningen med Fonden er at kopiere ydelsen af landbrugssegmentet i A Commodity Index. Indekset afspejler værdien af en række aktiver anvendt i den globale økonomi.

Selskabets midler vil til opnåelse heraf - for en mindre del (ca. 15 pct.) - blive investeret i råvare futures og forward kontrakter, der vil blive differenceafregnet. Der vil herudover kunne ske investering i statsgældsbeviser. Der vil i et vist omfang (med hensyn til Class B-aktier) ske afdækning af valutarisiko ved at låne valuta, ved at indgå forward kontrakter og ved at indgå spotaftaler.

Fonden har en aktiekapital (share capital) på €50,000 bestående af 1.000 stk. ordinære aktier ("Ordinary Shares") á nominelt €0,01, og 4.999.000 stk. "deltagende" aktier ("Participating Shares") á nominelt €0,01. Deltagende aktier er udstedt som enten klasse A-, B, eller C- aktier. Klasse A- og klasse B-aktierne anvender dollaren som møntfod ("Functional Currency") og klasse C-aktierne anvender Euroen.

Hæftelsen er begrænset til det indskudte beløb.

Så længe aktierne er noteret på den irske fondsbørs, må de ikke uden bestyrelsens samtykke, overdrages til tredjemand. Bestyrelsen kan nægte at godkende en overdragelse, hvis overdragelsen ville medføre juridisk, skattemæssig eller væsentlig administrativ ulempe for selskabet.

Ordinære aktier har stemmeret på generalforsamlingen men deltager ikke i den løbende udlodning af udbytte. Ordinære aktier har i tilfælde af Fondens likvidation ret til nominel værdi af aktierne, men deltager i øvrigt ikke i likvidationsudlodningen. Ordinære aktier er ikke omfattet af tilbagekøbsretten, jf. nedenfor. De ordinære aktier er alle udstedt til W Limited.

Deltagende aktier har ingen stemmeret, men deltager i udbytteudlodning og har ret til andel af formuen i tilfælde af likvidation. Udlodning af udbytte sker i forhold til beløb indbetalt på den enkelte aktie. Fonden påtænker dog ikke at udlodde udbytte.

Deltagende aktier har i tilfælde af likvidation - på lige fod med ordinære aktier - ret til nominel værdi af aktierne. Eventuelt overskud fordeles dernæst blandt indehaverne af deltagende aktier i forhold til "Net Asset Value per Share", jf. om dette begreb nedenfor.

Deltagende aktier er omfattet af tilbagekøbsretten.

Fondens øverste myndighed er generalforsamlingen. Fondens ledelse varetages af direktionen ("the Directors").

Fonden er efter anmodning af indehaveren af deltagende aktier, forpligtet til - med egne midler - at tilbagekøbe aktierne til en værdi svarende til "Net Asset Value per Share" "Net Asset Value per Share" opgøres som fondens bruttoaktiver fratrukket dets bruttogæld, fordelt på de enkelte aktier (idet der dog gøres en mindre justering f.s.v.a. omkostninger til risikoafdækning vedrørende Class B-aktier). Udbetaling af tilbagekøbssummen vil ske indenfor 7 bankdage ("business days") efter anmodning herom.

Direktionen kan begrænse eller suspendere tilbagekøbsretten, hvis afståelse af Fondens aktiver som følge af tilbagekøb ville være skadelig for de aktionærer, der ikke tilbagekøber. Direktionen kan endvidere vælge at suspendere tilbagekøbsretten i helt ekstraordinære tilfælde (nedbrud af kommunikationsmidler m.v., længere tids lukning af børser m.v.).

Fonden har kalenderårsregnskab.

Det er oplyst, at spørgers indkomstår følger kalenderåret.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

SKATs indstilling og begrundelse

Til spørgsmål 1

Der spørges til, om spørger skal medregne såvel realiseret som urealiseret gevinst og tab på Class C-andele i A Commodity Index Fund.

Det må derfor vurderes,

1. om andele i Fonden er omfattet af reglerne i ABL og hvis ja,
2. efter hvilken bestemmelse og
3. hvordan gevinst og tab opgøres.

Ad 1)
Omfattet af ABL er i henhold til lovens § 1 aktier, anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsforeningsbeviser og lignende værdipapirer.

Af ligningsvejledningen 2009-2, afsnit S.G.1.2 fremgår, at det er en forudsætning for reglernes anvendelse, at der er tale om andelsrettigheder i selvstændige skattesubjekter.

Henrik Peytz anfører i "Aktieavancebeskatningsloven med kommentarer", 2. udgave, side 101, om værdipapirer omfattet af loven, at

"Afgørende er, om der foreligger en omsættelig ejerandel eller en ret hertil i et selskab, som har selvstændig skatteretsevne, dvs. et selskab, som i Danmark er eller ville være et selvstændigt skattesubjekt, jf. Skatteretten 1, 4. udgave, 2004, side 499, samt om selskabsdeltagerne har en retligt begrundet forventning om at modtage en andel af selskabets formue ved likvidation, jf. Aage Michelsen m.fl. Lærebog om indkomstskat, 12. udgave, 2006, side 561."

Henset bl.a. til, at

• Ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser
• Selskabet fordeler overskud i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• Der er selvstændige vedtægter
• Der er selskabsorganer, der kan handle også med bindende virkning for de medlemmer, der ikke er med i ledelsen

er det SKATs opfattelse, at den omhandlede fond efter dansk ret kvalificerer til at være et selskab omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Andelsretten er omsættelig og giver ret til en andel af formuen i tilfælde af likvidation. Andelsretten er herefter et værdipapir omfattet af ABL § 1.

Ad 2)
Følgende fremgår af ABL § 19 (formulering med virkning fra 1/1 2010 - senest ændret ved lov nr. 1388 af 21/12 2009):

"Gevinst og tab på aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1. Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.
2. Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstloven § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningsloven § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager. Koncernforbundne deltagere, jf. kursgevinstloven § 4, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningsloven § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningsloven § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 4. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter ikke en udloddende investeringsforening, jf. ligningsloven § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2.-4. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende foreninger.

Stk. 5. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskatteloven § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret.

Stk. 6. I tilfælde omfattet af stk. 1 finder §§ 8-9, 12-14, 17 og 17 A ikke anvendelse. Stk. 1 finder ikke anvendelse i de tilfælde, der er nævnt i § 10, § 16, stk. 1, og §§ 18, 21 og 22."

Bestemmelsen stammer tilbage til den nye aktieavancebeskatningslov, lov nr. 1413 af 21/12 2005. Reglen om investeringsselskaber kan dog føres tilbage til lov nr. 407 af 1/6 2005 (L 98 2004/05).

ABL § 19 er ændret af flere omgange, idet bestemmelsens stk. 2, nr. 2, 1.-3. pkt. dog er uændret.

Stk. 3 var således ved lov 1413 af 21/12 2005 udformet med følgende undtagelse til bestemmelsens stk. 2:

"Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet i løbet af året direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller 50 pct. af stemmerne."

Af ABL § 19, stk. 2, nr. 2, 1. - 3. pkt. fremgår, jf. ovenfor, at der er tale om et investeringsselskab, når

1. selskabets virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. og
2. andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Det hedder i L 98 2004/05 om den første betingelse bl.a.:

"Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse.

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: "Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.". Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer. For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Definitionen skal ses i sammenhæng med, at der også kræves, at der er aftalt indløsningsret til indre værdi, jf. herom nedenfor.

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse."

Det fremgår af "Offering Memorandum" og "Articles of Association", at målsætningen med den omhandlede fond er at kopiere ydelsen af landbrugssegmentet i A Commodity Index. Selskabets midler vil til opnåelse heraf - for en mindre del (ca. 15 pct.) - blive investeret i råvare futures og forward kontrakter, der vil blive differenceafregnet. Der vil herudover kunne ske investering i statsgældsbeviser. Der vil i et vist omfang (med hensyn til Class-B shares) ske afdækning af valutarisiko ved at låne valuta og ved at indgå forward kontrakter.

Det fremgår endvidere af Offering Memorandum og Articles of Association, at Fonden, efter anmodning af indehaveren af de som Shares (aktier) benævnte ejerandele, er forpligtet til at tilbagekøbe deltagende aktier til en værdi svarende til "Net Asset Value per Share" "Net Asset Value per Share" opgøres som fondens bruttoaktiver fratrukket dets bruttogæld, fordelt på de enkelte aktier (idet der dog gøres en mindre justering f.s.v.a. omkostninger til risikoafdækning vedrørende Class B shares). Udbetaling af tilbagekøbssummen vil ske indenfor 7 "business days" (bankdage) efter anmodning herom.

Det er på baggrund af ovenstående SKATs opfattelse, at A Commodity Index Fund, er et investeringsselskab i.h.t. ABL § 19 og - forudsat uændrede selskabsdokumenter  - har været det siden stiftelsen.

Ad 3)
Om opgørelsen af gevinst og tab på andele i investeringsselskaber gælder efter ABL § 23, stk. 7 følgende (formulering gældende fra og med indkomståret 2010 efter vedtagelsen af lov nr. 525 af 12/6 2009):

"Den skattepligtige skal anvende lagerprincippet ved opgørelse af gevinst og tab på aktier, investeringsforeningsbeviser m.v. omfattet af § 19, stk. 1. I de tilfælde, hvor den skattepligtige og investeringsselskabet har forskelligt indkomstår, træder værdien ved begyndelsen af investeringsselskabets indkomstår i stedet for værdien ved begyndelsen af den skattepligtiges indkomstår, og værdien ved udgangen af investeringsselskabets indkomstår træder i stedet for værdien ved udgangen af den skattepligtiges indkomstår. For aktier, som den skattepligtige har erhvervet i løbet af investeringsselskabets indkomstår, træder anskaffelsessummen i stedet for aktiernes værdi ved begyndelsen af indkomståret. For aktier, som den skattepligtige har afstået i løbet af investeringsselskabets indkomstår, træder afståelsessummen i stedet for aktiernes værdi ved udgangen af indkomståret. Ved værdien af aktier og investeringsforeningsbeviser m.v., som er udstedt af et investeringsselskab, forstås markedskursen. Kan en markedskurs ikke fastlægges, eller er denne lavere end tilbagekøbsværdien opgjort efter § 19, stk. 2, nr. 2, anvendes tilbagekøbsværdien."

§ 23, stk. 7 var forud for lov 525/2009 placeret som § 23, stk. 5. Som dagældende stk. 6 var ved lov nr. 335/2008 indsat en bestemmelse om delsalg af aktier m.v. omfattet af ABL § 19. Efter dagældende stk. 7 gjaldt herudover følgende:

"Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter stk. 5 henføres gevinst og tab til dagen efter udgangen af det indkomstår i selskabet, som de vedrører. Ved salg henføres gevinst og tab dog til salgstidspunktet. Ved ophør af skattepligt eller ved flytning forinden af skattemæssigt hjemsted efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvor forholdet omfattes af § 38, stk. 1, træder værdien på det tidligste af disse tidspunkter i stedet for værdien ved udgangen af indkomståret. Gevinst og tab henføres til samme tidspunkt. § 40 finder tilsvarende anvendelse."

Ændringen ved lov 525/2009 indebærer, at der for det indkomstår, hvor ophævelsen får virkning fra, skal ske indtægtsførelse af, dels det foregående års værdiændring, dels årets værdiændring.

Såvel spørger som den omhandlede fond har kalenderårsregnskab. Dette indebærer, at spørger for indkomståret 2010 vil skulle indtægtsføre selskabets værdiændring for såvel 2009 som for 2010.

Med ovenstående bemærkninger indstilles det til Skatterådet, at spørgsmål 1 besvares med ja.

Til spørgsmål 2

Der spørges til, om tab på Class C-andele i A Commodity Index Fund kan modregnes i renteindtægter af obligationer (Euro- og GBP obligationer) indestående i et dansk pengeinstitut.

Følgende fremgår af PSL § 4:

"Kapitalindkomst omfatter det samlede nettobeløb af

1) renteindtægter og renteudgifter samt fradrag efter ligningslovens § 6 og 6 A

..

5) skattepligtig fortjeneste, fradragsberettigede tab og skattepligtige afståelsessummer efter aktieavancebeskatningsloven § 18, § 19, § 21, stk. 2, og § 22 eller ligningsloven § 16 B, der ikke er aktieindkomst efter § 4 a,"

...

I den forstand, at både tab på den omhandlede fond og renteindtægter indgår ved opgørelsen af kapitalindkomsten, er det SKAT´s opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares med ja.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares med ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen med den anførte begrundelse.