Spørgsmål

1. Vil Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S være skattefri af udbytte modtaget fra Selskab G AG?
2. Vil udlodning af udbytte fra Selskab G AG til henholdsvis Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S have skattemæssige konsekvenser for omstruktureringerne i 2008?

Spørgers forslag

1. Ja.
2. Nej.

SKATs indstilling

1. Ja.
2. Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Person A, Person B og Person C, der er brødre, ejer hver 100 % af aktiekapitalen i henholdsvis Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S. Disse selskaber ejer hver 1/3 af aktiekapitalen i Selskab G AG beliggende i Schweiz.

Ejerstrukturen blev etableret i 2008, hvor Person A, Person B og Person C hver ejede 1/3 af aktiekapitalen i Selskab G AG, men overdrog deres aktiebesiddelser til hver deres holdingselskab ved en skattefri aktieombytning, hvorefter A/S Selskab H blev spaltet ved en skattefri ophørsspaltning til Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S.

Aktieombytningen blev gennemført den 11. november 2008 til et til formålet etableret selskab A/S Selskab H, der efterfølgende ophørte ved spaltningen. Alle involverede selskaber har kalenderårsregnskab.

Forud for denne omstrukturering var Selskab I AG spaltet i henholdsvis Selskab I AG (ny) og Selskab G AG som et led i generationsskiftet i X-Gruppen. Denne ophørsspaltning blev gennemført i september 2008 med virkning pr. 1. april 2008.

Det påtænkes efter 1. januar 2010 at træffe beslutning om udlodning af Ca. DKK xx mio. fra Selskab G AG til de 3 holdingselskaber svarende til Ca. DKK x mio, til hvert selskab. Udlodningen svarer til Ca. 25 % af formuen i Selskab G AG.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad. spørgsmål 1

Vil Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S være skattefri af udbytte modtaget fra Selskab G AG?

Efter spørgernes repræsentants opfattelse må spørgsmålet besvares med "ja", idet betingelserne for modtagelse af skattefrit udbytte er opfyldt.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 (som gældende fra den 1. januar 2010), at udbytte fra datterselskabsaktier er skattefrit, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4A. Som datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet (Selskab G AG). Det er en betingelse, at beskatningen af udbytter fra Selskab G AG nedsættes efter EU-direktiv 90/435/E0F eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende (Schweiz).

Selskab G AG er beliggende i Schweiz, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsaftale, jf. overenskomst af den 23. november 1973, hvor beskatning af udbytte frafaldes i artikel 10.
Det lægges til grund, at Selskab G AG ikke kan fradrage udbytteudlodningen.

Da holdingselskaberne hver ejer 1/3 af aktiekapitalen i Selskab G AG, er betingelserne for at anse udbytteudlodningen for skattefri således opfyldt.

Ad. spørgsmål 2

Vil udlodning af udbytte fra Selskab G AG til henholdsvis Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S have skattemæssige konsekvenser for omstruktureringerne i 2008?

Efter spørgernes repræsentants opfattelse må spørgsmålet besvares med "nej".

Ved spaltningen i 2008 blev holdingselskaberne underlagt en begrænsning i retten til at modtage udbytte fra Selskab G AG, idet skattefriheden for spaltningen kun kan opretholdes, hvis der ikke udloddes mere udbytte end de akkumulerede ordinære resultater, jf. fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8. Denne regel ophæves ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, således at udbytte, der vedtages efter den 1. januar 2010, og som måtte overstige udbyttebegrænsningen, ikke påvirker den skattefrie spaltning.

Udbyttebegrænsningen vedrørende den skattefri aktieombytning finder således ikke anvendelse på udbytte fra Selskab G AG.

Efter praksis kan efterfølgende udbyttelodninger anses for yderligere (kontant)vederlag til en forudgående omstrukturering, og efter omstændighederne blive skattepligtig, idet succession ved en omstrukturering ikke omfatter kontantvederlag.

Den påtænkte udbytteudlodning ses imidlertid ikke at kunne omkvalificeres til kontantvederlag i forbindelse med ophørsspaltningen af A/S Selskab H. Ved ophørsspaltningen af dette selskab overførtes aktierne i Selskab G AG til de 3 holdingselskaber, men den påtænkte udbytteudlodning kan ikke anses for et kontantvederlag i forbindelse med denne spaltning.

For det første kan det ikke være kontantvederlag til de personlige aktionærer i A/S Selskab H allerede fordi, der ikke udbetales udbytte til de personlige aktionærer.

For det andet kan det ikke anses for kontantvederlag til de 3 holdingselskaber, da disse selskaber ikke modtager vederlag for aktier, men derimod indskud i form af aktier i Selskab G AG, og et teoretisk yderligere vederlag vil være skattefrit efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, om skattefri overkurs.

Endelig ses den påtænkte udbytteudlodning ikke at kunne anses for yderligere vederlag i tilknytning til spaltningen af Selskab I AG. Der blev ved denne spaltning foretaget en opgørelse af værdierne i Selskab I AG mellem aktionærgrupperne, således at aktievederlaget for aktierne i Selskab I AG, som de personlige aktionærer modtog i henholdsvis Selskab I AG (ny) og Selskab G AG, er fuldt og endeligt vederlag.

Den påtænkte udbytteudlodning ses derfor ikke at påvirke omstruktureringerne i 2008.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad. spørgsmål 1

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 er selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, ændret til følgende ordlyd:

"Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h, 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger mv. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B. Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter ikke udbytter, hvor det udbyttegivende selskab har fradrag for udbytteudlodningen, medmindre beskatningen i udlandet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater."

I aktieavancebeskatningslovens § 4 A, er det fastsat, at ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, og det er endvidere en betingelse, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Det fremgår således, at udbytte fra datterselskabs- og koncernselskabsaktier, er skattefri for selskaber, og ved udbytte fra datterselskaber beliggende i udlandet, er det et krav, at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Denne ændring af § selskabsskattelovens 13, stk. 1, nr. 2 har virkning for udbytter og tilskud, der udloddes henholdsvis ydes fra og med den 1. januar 2010, jf. lov nr. 525 af 12. juni 2009, § 22, stk. 5.

I nærværende sag påtænkes der efter 1. januar 2010 at blive truffet beslutning om udlodning af ca. DKK xx mio. fra Selskab G AG til de 3 holdingselskaber svarende til ca. DKK x mio. til hvert selskab.

Der er herved tale om udbytte fra et datterselskab beliggende i Schweiz, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. overenskomst af 23. november 1973 (bekendtgørelse nr. 117 af 31. oktober 1974), og i henhold til artikel 10, er det fastsat:

"Udbytte, som betales af et selskab, der er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, til en person, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan kun beskattes i denne anden stat."

Det vil sige, at udbytte fra et schweizisk selskab til et dansk selskab, kun kan beskattes i Danmark, og at beskatningen frafaldes.

Betingelserne for modtagelse af skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, er dermed opfyldt. Selskaberne Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S vil derfor være skattefri af udbytte modtaget fra Selskab G AG

SKAT indstiller derfor at besvarelsen af spørgsmål 1 er "Ja".

SKAT bemærker herved, at svaret er givet under forudsætning af, at der ikke er tale om udbytte, hvor det udbyttegivende selskab, Selskab G AG, i henhold til schweizisk ret har fradrag for udbytteudlodningen.

Ad. spørgsmål 2

SKAT bemærker, at selskaberne, Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S, hver ejer 1/3 af aktiekapitalen i Selskab G AG beliggende i Schweiz.

Ejerstrukturen er etableret i 2008, hvor Person A, Person B og Person C således hver ejede 1/3 af aktiekapitalen i Selskab G AG, men overdrog deres aktiebesiddelser ved en skattefri aktieombytning. Aktieombytningen blev gennemført den 11. november 2008 til et til formålet etableret selskab, A/S Selskab H. A/S Selskab H blev herefter spaltet ved en skattefri ophørsspaltning til Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S.

Forud for denne omstrukturering var Selskab I AG spaltet i henholdsvis Selskab I AG (ny) og Selskab G AG som et led i generationsskiftet i X-Gruppen. Denne ophørsspaltning blev gennemført i september 2008 med virkning pr. 1. april 2008.

De foretagne omstruktureringer er sket uden tilladelse fra SKAT, efter de i fusionsskatteloven samt aktieavancebeskatningsloven dagældende regler.

Efter den på det tidspunkt gældende fusionsskattelovs § 15 a, stk. 1, 4. pkt. (lovbekendtgørelse nr. 1286 af 8. november 2007 med senere ændringer) er det fastsat, at ved spaltning af et selskab har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i § 15 b, stk. 1 og 2, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, hvis selskabsdeltagerne i det indskydende selskab ved indkomstopgørelsen benytter reglerne i § 15 b, stk. 7, og udlodning af udbytte m.v. fra det eller de modtagende selskaber m.v. sker i overensstemmelse med § 15 b, stk. 8.

Efter fusionsskattelovens § 15b, stk. 8, er det således et krav, at selskabsdeltageren efter spaltningsdatoen for det indskydende selskab og op til 3 år efter vedtagelsen af spaltningen ikke modtager skattefrit udbytte af sine aktier i de deltagende selskaber, der overstiger selskabsdeltagerens andel af det ordinære resultat i de respektive selskabers godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører. Det gælder dog ikke, i det omfang udbytte som nævnt i 1. pkt. overstiger det ordinære resultat for det pågældende selskab med et beløb, der højst svarer til selskabsdeltagerens andel af samme selskabs ordinære resultat for et tidligere år, som ikke tidligere er blevet udloddet.

Bestemmelsen i § 15b, stk. 8, blev ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 justeret med virkning for udbytte udloddet den 3. december 2008 eller senere, men der var herved fortsat et treårig udbytteudlodningsbegrænsningskrav.

For så vidt angår skattefri aktieombytninger, gennemført uden tilladelse fra SKAT, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 36 A, stk. 7, jf. lovbekendtgørelse nr. 1274 af 31. oktober 2007 med senere ændringer, er det ligeledes et krav, at det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet ikke modtager skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører. Det gælder dog ikke, i det omfang udbytte som nævnt i 1. pkt. overstiger det ordinære resultat med et beløb, der højst svarer til det erhvervende selskabs andel af et tidligere års ordinære resultat, som ikke tidligere er blevet udloddet.

Bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, blev ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 ligeledes justeret med virkning for udbytte udloddet den 3. december 2008 eller senere, men der var herved fortsat et treårig udbytteudlodningsbegrænsningskrav.

Bestemmelserne i fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8 og aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, sætter således en restriktion på hvor stort skattefrit udbytte, selskabsdeltageren kan modtage efter spaltningsdatoen eller aktieombytningen og op til 3 år efter vedtagelsen af spaltningen/aktieombytningen.

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v.), er reglerne om skattefri omstrukturering imidlertid ændret.

Efter lov nr. 525 af 12. juni 2009, § 1, nr. 50 og 51, er aktieavancebeskatningslovens § 36 A ophævet, herunder udbytningsbegrænsningsreglen i § 36 A, stk. 7, og det er i stedet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, fastsat, at skattefri ombytning af aktier kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet.

Efter lov nr. 525 af 12. juni 2009, § 8, nr. 7, er § 15 a, stk. 1, 4.. - 8. pkt. samt § 15b, stk. 8, ophævet, og i stedet er det fastsat ved skattefri spaltning uden tilladelse:

"ved spaltning af et selskab har selskaberne som nævnt i 1. pkt. adgang til beskatning efter reglerne i § 15 b, stk. 1 og 2, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, jf. dog 5.-10. pkt. Anvendelsen af 4. pkt. er betinget af, at selskaber, der efter spaltningen ejer mindst 10 pct. af kapitalen i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktier i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen."

I henhold til § 22, i lov nr. 525, træder loven i kraft dagen efter bekendtgørelsen i Lovtidende, og loven har virkning fra og med indkomståret 2010.

Dog er det fastsat i § 22, stk. 17, at aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3.-5. pkt., og stk. 7, som affattet ved denne lov, finder anvendelse på aktier erhvervet den 22. april 2009 eller senere ved en skattefri aktieombytning uden tilladelse efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 A, jf. lovbekendtgørelse nr. 171 af 6. marts 2009. Hvis en spaltning vedtages den 22. april 2009 eller senere, er anvendelsen af reglerne i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 4. pkt., jf. lovbekendtgørelse nr. 1286 af 8. november 2007, betinget af, at selskaber, der efter spaltningen ejer mindst 10 pct. af kapitalen i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktier i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen.

Det fremgår således, at de tidligere gældende udbyttebegrænsningsregler ved skattefri aktieombytning og ved skattefri spaltning, gennemført uden tilladelse fra SKAT, nu er ophævet ved lov nr. 525, og i stedet er indført et 3 årigt holdingkrav.

Af lovbemærkninger til lov nr. 525, jf. lovforslag 202/2008, fremsat den 22. april 2009, fremgår det vedrørende ophævelse af udbyttebegrænsningsreglen og indførelse af holdingkravet:

"Den gældende regel i § 15 a, stk. 1, 4. pkt., giver adgang til at foretage skattefri spaltning uden tilladelse fra SKAT, hvis selskabsdeltagere, der er selskaber, anser vederlagsaktierne for anskaffet på spaltningstidspunktet efter reglen i § 15 b, stk. 7, og udlodning fra det eller de modtagende selskaber sker i overensstemmelse med de særlige regler i § 15 b, stk. 8. Forudsætningen for disse betingelser er ikke længere til stede, når selskaber efter forslaget er skattefri af gevinst på datterselskabsaktier, og selskaber som udgangspunkt lagerbeskattes af aktier, som ikke er datterselskabsaktier.

Det foreslås i stedet, at adgangen til at foretage skattefri spaltning uden tilladelse fra SKAT som udgangspunkt gøres betinget af, at selskaber, der efter spaltningen ejer mere end 10 pct. af kapitalen i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktier i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen. Dette holdingkrav fremgår af forslaget til § 15 a, stk. 1, 5. pkt. og svarer til de holdingkrav, der stilles ved skattefri aktieombytning og skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse."

Og det fremgår videre i lovbemærkningerne om ikrafttrædelse af de nye regler:

"Bestemmelserne vedrører de tilfælde, hvor der efter fremsættelsen af forslaget den 22. april 2009 - men inden indkomståret 2010 påbegyndes, og de nye regler har virkning - gennemføres en skattefri aktieombytning, en skattefri spaltning eller en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse fra SKAT.

I disse tilfælde vil de gældende regler for disse omstruktureringer som udgangspunkt blive opretholdt. De mekanismer (fastsættelse af anskaffelsessum og -tidspunkt og udbyttebegrænsning) som i de gældende regler skal forhindre, at aktier, der modtages som vederlag i forbindelse med omstruktureringen, afhændes kort tid efter denne, kan ikke anvendes, når udbytte og gevinst vedrørende sådanne aktier alt andet lige bliver skattefri under de foreslåede regler. Derfor er der i forslaget indsat bestemmelser, som gør anvendelsen af reglerne om skattefri aktieombytning, skattefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse betinget af, at aktierne ikke afstås i en periode på 3 år efter omstruktureringen, jf. de foreslåede holdingkrav i lovforslagets § 1, nr. 48, og § 8, nr. 7 og 12.

Det foreslås, at de nævnte krav om 3 års ejertid også skal finder anvendelse på de omstruktureringer, som efter de gældende regler gennemføres uden tilladelse fra SKAT, hvis ombytningen, spaltningen eller tilførslen gennemføres den 22. april 2009 eller senere. Det er i den forbindelse tidspunktet for generalforsamlingens vedtagelse af omstruktureringen eller - hvis generalforsamlingens godkendelse ikke er nødvendig - tidspunktet for indgåelse af bindende aftale, som er afgørende. Det foreslås, at kravet om advisering af SKAT, hvis de pågældende aktier afstås, også gælder ved disse omstruktureringer.

Det er kun undtagelsesvis, at nye regler tillægges virkning fra fremsættelsen af lovforslaget. Uden de foreslåede regler ville der imidlertid ikke være nogen regler, der forhindrede selskaber i skattefrit at sælge aktier, som er modtaget som vederlag i forbindelse med en skattefri omstrukturering, kort tid efter omstruktureringen. Det ville være i strid med de grundlæggende forudsætninger for reglerne. Da de regler, som foreslås at gælde fra fremsættelsestidspunktet, ikke forhindrer, at den pågældende omstrukturering i øvrigt kan gennemføres uden beskatning, er det foreslåede virkningstidspunkt fundet forsvarligt.

I tilfælde, hvor der inden den 22. april 2009 er gennemført en skattefri aktieombytning, en skattefri spaltning eller en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse fra SKAT efter de gældende regler, vil den pågældende omstrukturering fra og med indkomståret 2010 hverken være omfattet af de gældende bestemmelser om udlodningsbegrænsning eller af de nu foreslåede holdingkrav."

Det fremgår således af lov nr. 525, og de hertil knyttede lovbemærkninger, at i tilfælde, hvor der inden den 22. april 2009 er gennemført en skattefri aktieombytning, en skattefri spaltning eller en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse fra SKAT efter de gældende regler, vil den pågældende omstrukturering fra og med indkomståret 2010 hverken være omfattet af de dagældende bestemmelser om udlodningsbegrænsning eller af de nugældende holdingkrav.

Den i indkomståret 2010 påtænkte udlodning af udbytte fra Selskab G AG til henholdsvis Selskab D A/S, Selskab E A/S og Selskab F A/S, vil derfor ikke have skattemæssige konsekvenser for omstruktureringerne vedtaget i 2008, idet der således ikke længere fra og med indkomståret 2010 gælder udlodningsbegrænsning.

SKAT finder derfor, at besvarelsen af spørgsmål 2 er "Nej".

SKAT bemærker i den forbindelse, at der i nærværende sag selskabsretligt og dermed civilretligt er tale om udbytteudlodninger. En omkvalificering af disse som kontantvederlag i forbindelse med skattefrie omstruktureringer kræver et fornødent og sikkert grundlag, jf. SKM2007.488.SR.

En grundlæggende betingelse for en divergerende skatteretlig kvalifikation i nærværende sag må være, at den foretagne udbytteudlodning må anses for en forudsat og integreret del af de foretagne skattefrie omstruktureringer.

Denne forudsætning kan ikke anses for at foreligge, når henset til, at muligheden for skattefrit udbytte i nærværende sag har baggrund i de ovenfor beskrevne efter omstruktureringerne gennemførte lovændringer og tilhørende bemærkninger. SKAT finder derfor ikke grundlag for at udbytteudlodningerne kan anses for at udgøre kontantvederlag i relation til de skattefrie omstruktureringer.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.