Spørgsmål
- Kan SKAT bekræfte, at Trustens midler anses for definitivt og effektivt adskilt fra Stifterens formue, således at Stifteren ikke beskattes af den løbende indkomst i Trusten?
- Kan SKAT bekræfte, at Trustens begunstigede ikke beskattes af den løbende indkomst i Trusten, men først beskattes ved udlodninger fra Trusten?
- Kan SKAT bekræfte, at det ikke har betydning for besvarelsen af Spørgsmål 1 og 2, hvis Stifteren i stedet for at være en fysisk person er et dansk anpartsselskab ejet af de begunstigedes far?
Svar
- Ja, jf. nedenstående begrundelse
- Ja, jf. nedenstående begrundelse
- Ja, jf. nedenstående begrundelse
Beskrivelse af de faktiske forhold
A (herefter Stifteren), der er bosiddende i Danmark og fuld skattepligtig til Danmark, overvejer at stifte en trust (herefter Trusten) på Cypern.
Trusten etableres så den omfattes af de cypriotiske regler i "The International Trusts Law of Cyprus". Trusten etableres som en uigenkaldelig Trust, dog således, at den som følge af de cypriotiske regler skal nedlægges senest 99 år efter etableringen.
De praktiske forhold omkring etableringen af Trusten varetages af et på Cypern hjemmehørende administrationsselskab. Det cypriotiske administrationsselskab vil efterfølgende fungere som Trustens administrator (Trustee).
Trustee er uafhængig af såvel Stifteren som af Trustens Beneficiaries (begunstigede).
De nærmere vilkår og betingelser for udlodning af Trustens formue vil fremgå af Trustens "vedtægter". Det vil således fremgå, hvem der skal foretages udlodninger til, hvornår udlodningerne skal foretages, og til en vis grad også, hvilken størrelsesorden udlodningerne skal have.
Da Trustee er retslig forpligtet til at følge Trustens vedtægter, vil Trustee kun i begrænset omfang have indflydelse på Trustens udlodninger.
Stifterens to børn indsættes som Trustens begunstigede. De to børn er på samme måde som Stifteren, både bosiddende og fuldt skattepligtige til Danmark. På Trustens stiftelsestidspunkt vil de både være hjemmeboende og mindreårige.
Af Trustens vedtægter vil det dog fremgå, at der under ingen omstændigheder kan foretages udlodninger fra Trusten til de begunstigede, før de begunstigede er fyldt 18 år, og således ikke længere er mindreårige.
Trusten vil i henhold til vedtægterne investere sin formue i forskellige ikke nærmere definerede værdipapirer. Det er muligt, at en del af de værdipapirer, som Trusten erhverver, vil blive erhvervet fra Stifteren eller fra Stifterens personligt ejet selskab. I så fald kan SKAT lægge til grund, at alle handlerne vil ske på markedsvilkår og til markedsprisen. Dette gælder både i de situationer, hvor det er børsnoterede værdipapirer, og når det er unoterede værdipapirer, der overdrages.
Ved indskud af aktiver i Trusten, hvad enten indskuddene sker ved etableringen af Trusten eller efterfølgende, vil Stifteren i henhold til bestemmelsen i fondsbeskatningslovens § 3 A, indbetale en afgift på 20 % af den del af årets indskud, der overstiger 10.000 kr.
Da Trusten endnu ikke er stiftet, og der således endnu ikke er udarbejdet vedtægter for Trusten, kan disse ikke vedlægges. SKAT kan dog ved vurderingen af de stillede spørgsmål forudsætte, at følgende forhold vil fremgå af vedtægterne:
- At Trusten er gyldigt stiftet i henhold til de civilretlige regler på Cypern
- At Trustee er et af Stifteren uafhængigt professionelt trust administrationsselskab på Cypern
- At Stifteren, uanset om den oprindelige Trustee skulle blive afsat, aldrig kan blive udpeget som Trustee
- At Stifterens 2 børn er begunstigede, dog således, at der ikke kan ske udlodninger fra Trusten til de begunstigede, før de er myndige
- At udlodningerne til de to begunstigede ikke nødvendigvis skal foretages på samme tidspunkt eller være af samme størrelse
- I tilfælde af, at den ene af de begunstigedes død, skal følgende gælde; den afdødes børn overtager afdødes rettigheder, på samme vilkår som gjaldt for den begunstigede. Har afdøde ingen børn, skal rettighederne overdrages til afdødes ægtefælle, eller hvis afdøde ikke var gift på tidspunktet for sin død, til den anden begunstigede.
- At Trustens levetid er 99 år.
Det er endvidere oplyst, at Stifteren efter Trustens stiftelse ikke have vil anden indflydelse på, hvad Trusten investerer i, end de retningslinjer der vil fremgå af vedtægterne. Det vil desuden fremgå af vedtægterne, at udbetalingerne skal være af en størrelse, der gør at de begunstigede kan opretholde deres sædvanlige levestandard.
Endeligt er det oplyst, at de begunstigede er henholdsvis 7 og 9 år gamle, hvorfor Trustens levetid ikke vil være kortvarig, da udbetalinger først kan begynde at finde sted fra det tidspunkt, hvor de begunstigede fylder 18 år.
Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodningen og bemærkninger til sagsfremstilling
Da det kan have væsentlige skattemæssige konsekvenser for Stifteren, hvis Trustens midler fortsat anses for at være en del af Stifterens formuesfære, ønsker Stifteren at få spørgsmålene afklaret, inden Trusten stiftes.
Spørgsmål 1
Det har afgørende betydning ved besvarelsen af spørgsmål 1, om Trustens kapital kan anses for at være definitivt og effektivt udskilt fra Stifterens formuesfære. Er dette ikke tilfældet, kan Trusten ikke anerkendes skattemæssigt efter de danske regler, og kapitalen vil fortsat blive betragtet som en del af Stifterens formuesfære.
SKAT har tidligere, blandt andet i SKM2009.249.SR, fastslået, at der med "definitivt" forstås, at Stifteren ikke må have mulighed for at tilbagekalde Trusten eller Trustens midler, mens der med "effektivt" forstås, at Stifteren ikke må have fortsat råderet over den i Trusten indskudte kapital.
Det er således en betingelse, at de til Trusten overførte midler aldrig må kunne tilbageføres til Stifteren. Dette gælder såvel den i Trusten indskudte kapital, som afkastet af denne. Det er samtidig en betingelse, at midlerne skal være overført på en sådan måde, at Stifteren såvel inter vivos som mortis causa er afskåret fra at råde over disse.
For at undgå, at Trustens midler tilbageføres til Stifteren gennem dennes nærmeste, har SKAT i flere tilfælde fastslået, jf. blandt andet SKM2007.504.SR og SKM2009.249.SR, at der ikke foreligger den nødvendige adskillelse, hvis Trusten kan yde Stifteren, Stifterens ægtefælle eller Stifterens hjemmeboende børn under 18 midler i form af:
- Legatportioner
- Lån, herunder lån med sikkerhed
- Kaution, sikkerhedsstillelse mv.
Derimod har SKAT, blandt andet i SKM2007.504.SR, fastslået, at der fortsat foreligger den nødvendige adskillelse, hvis det er Stifterens voksne børn, der er indsat som begunstigede. Det er således ikke til hinder for, at der foreligger den nødvendige adskillelse, hvis Trustens midler kan tilbageføres til Stifterens børn, når blot disse ikke er mindreårige.
Af ovenstående fremgår det, at det afgørende er, at midlerne i Trusten ikke på nogen måde kan tilbageføres til Stifteren, til dennes ægtefælle eller dennes hjemmeboende børn under 18.
I det konkrete tilfælde er det Stifterens mindreårige børn, der er indsat som begunstigede, og som dermed - som udgangspunkt - vil blive tildelt Trustens midler på et senere tidspunkt.
Af Trustens vedtægter vil det fremgå, at der under ingen omstændigheder kan foretages udlodninger til de begunstigede, før de er fyldt 18 år. Dette gælder uanset, om de begunstigede skulle flytte hjemmefra - og dermed ikke længere være hjemmeboende - før de fylder 18.
På den måde vil betingelsen om, at Trustens midler ikke på nogen måde må kunne tilbageføres til Stifteren eller dennes familie, efter vores vurdering være opfyldt, og vi mener derfor, at SKAT bør besvare spørgsmålet med et "Ja".
Spørgsmål 2
Ved besvarelsen af spørgsmål 2 skal det vurderes, hvorvidt de begunstigede skal anses for at være aktuelle ejere af Trustens midler. Hvis dette ikke er tilfældet, vil der som udgangspunkt ikke være hjemmel til at beskatte de begunstigede af Trustens løbende indkomst. I så fald vil der således først ske beskatning af de begunstigede, når de modtager udlodninger fra Trusten.
I det konkrete tilfælde, har de begunstigede ikke nogen indflydelse på udbetalingerne fra Trusten, ligesom de ikke på nogen måde kan råde over Trustens formue.
I situationer som det konkrete tilfælde, hvor den båndlagte kapital (Trustens midler) først i fremtiden, og under visse betingelser, kan tilfalde en eller flere personer, eksisterer der som udgangspunkt ikke nogen aktuel ejer af kapitalen, hvorfor der ikke er hjemmel til beskatning, jf. Ligningsvejledningen S.G.21.3.
Det skal dog samtidig undersøges, om det med sikkerhed kan fastslås, hvem Trustens midler vil tilfalde. Hvis det med sikkerhed kan fastslås, hvem der på sigt vil modtage Trustens midler, kan der være tale om, at de begunstigede anses for at være den aktuelle ejer af Trustens midler. I så fald kan der under visse betingelser ske beskatning af de begunstigede, forud for de faktiske udlodninger fra Trusten.
I det konkrete tilfælde, hvor de begunstigede ikke har fuld og ubetinget ret til midlerne i Trusten, og hvor det samtidig ikke med sikkerhed kan afgøres, hvem Trustens midler i fremtiden vil tilfalde, kan de begunstigede, efter vores vurdering, ikke være aktuelle ejere af Trustens formue. Dette underbygges af afgørelsen SKM2009.249.SR, hvor SKAT kom til det samme resultat.
Forholdet må i stedet sidestilles med båndlagt kapital uden aktuel ejer, hvorfor der ikke er hjemmel til at beskatte de begunstigede af den løbende indkomst i Trusten. På den baggrund er det vores vurdering, at de begunstigede først bør beskattes, når der sker udlodninger fra Trusten, hvorfor SKAT bør besvare spørgsmål 2 med et "Ja".
Spørgsmål 3
Ved besvarelsen af spørgsmål 3 kan det lægges til grund, at Trusten etableres og administreres på samme måde som beskrevet oven for under spørgsmål 1 og 2. Samtidig vil Trustens vedtægter, med den ene undtagelse, at stifteren er et af A 100 % ejet anpartsselskab, være formuleret som nævnt under spørgsmål 1 og 2.
Trusten kan - efter såvel de cypriotiske som de danske regler - etableres af både fysiske personer og danske selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1. Efter vores vurdering, bør det således ikke have betydning for besvarelsen af spørgsmål 1 og 2, at Trusten etableres af et af A 100 % ejet anpartsselskab.
SKAT bør derfor besvare spørgsmål 3 med et "Ja".
SKATs indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Fondsbeskatningslovens § 3A, stk. 1 har følgende ordlyd:
"Såfremt en skattepligtig omfattet af kildeskattelovens § 1, dødsboskattelovens § 1, stk. 2, selskabsskattelovens § 1 eller fondsbeskatningslovens § 1 indskyder midler i en udenlandsk fond eller trust, som er stiftet eller oprettet i et land, hvor fonde eller truster beskattes væsentlig lavere end efter danske regler, svarer indskyderen en afgift på 20 % af indskuddet. Dette gælder dog kun den del af de årlige indskud, der overstiger 10.000 kr."
Det lægges i det følgende til grund, at spørger er omfattet af kildeskattelovens § 1.
Fondsbeskatningslovens § 3A blev indsat ved lov nr. 487 af 12. juni 1996. Det følger af forarbejderne til denne lov, at der ved indskud i en trust skal være tale om en reel adskillelse af trustmidlerne fra stifterens øvrige formue."
Det er SKATs opfattelse, at betingelsen om "reel adskillelse" skal fortolkes på samme måde, som der sker ved bedømmelsen af overdragelse af formuegenstande til danske fonde. Det vil sige, at der skal være tale om en effektiv og uigenkaldelig adskillelse fra stifter/indskyders formuesfære.
Efter betænkning nr. 970/1982 om fonde og "Vejledning om fondsbegrebet i LV 2009-1" følger det, at kravet om, at en fond skal have en kapital, der er uigenkaldeligt udskilt fra stifterens formue anses for at være opfyldt, når fondens midler ikke kan tilbageføres til stifteren, stifterens ægtefælle, faste samlever eller stifterens hjemmeboende børn under 18 år.
Dette betyder med andre ord, at udskillelsen fra stifters formuesfære skal være reel og ikke kunne omgås ved at komme tilbage til denne "af bagvejen" via ægtefælle eller mindreårige hjemmeboende børn.
Med effektiv menes, at fonden har en selvstændig ledelse i forhold til stifteren. Dette krav har hidtil været anset for opfyldt, hvis blot et medlem af bestyrelsen har indtaget en uvildig og uafhængig stilling, jf. Folketingstidende 1983/84 (2. saml), tillæg A, sp. 3105.
Kravet om selvstændighed er derimod ikke opfyldt, såfremt stifteren skal give samtykke til alle beslutninger eller har generel vetoret over for bestyrelsens beslutninger.
Det følger endvidere af forarbejderne til fondsbeskatningslovens § 3A, at
"Formelt vil bestyreren normalt kunne bestemme, hvilke af de begunstigede, der skal have tildelt midler, og det, at man er indsat som begunstiget, betyder således ikke nødvendigvis, at man også vil komme til at nyde godt af trustens midler. Nogle gange vil stifteren i et underhåndsbrev til bestyreren nøje have bestemt, hvem af de begunstigede, der skal have tildelt midler, og hvornår det skal ske. Eksistensen af sådanne underhåndstilkendegivelser kan føre til, at det ikke i Danmark vil blive anerkendt, at der er sket en reel adskillelse af trustmidlerne fra stifterens øvrige formue, fordi denne ikke har afskåret sig rådigheden over midlerne."
Dette betyder efter SKATs opfattelse sammenfattende, at midlerne ikke kan betragtes som effektivt udskilte, hvis stifteren bibeholder en indflydelse på, hvordan disse skal placeres eller bruges efter indskuddet/stiftelsen har fundet. Stifter må således ikke have fremadrettet indflydelse på brugen af kapitalen. Dette forhindrer selvsagt ikke, at stifter i vedtægter eller lign. opstiller en række kriterier for den fremtidige brug af kapitalen og afkastet af denne på samme måde, som man i Danmark kender fra stiftelsen af f.eks. en fond eller en rentenydelsesret.
Vedrørende den definitive/endelige udskillelse af kapitalen.
På baggrund af, at spørger har oplyst, at de indskudte midler uigenkaldeligt ikke kan tilbageføres til Stifteren, da det kun er hans børn, der kan modtage midler fra trusten, og dette først kan ske, når de fylder 18 år, finder SKAT, at den indskudte kapital er endeligt udskilt fra Stifterens formue.
Vedrørende den effektive udskillelse af kapitalen.
På baggrund af, at spørger har oplyst, at trusten vil blive administreret af et uafhængigt administrationsselskab, der indenfor visse på forhånd udstukne retningslinjer kan investere kapitalen efter eget valg, samt inden for visse rammer kan bestemme størrelserne af uddelingerne til de begunstigede, når disse fylder 18 år, at trusten har en selvstændig ledelse i forhold til Stifteren, og er efter SKATs vurdering således er tale om en effektiv udskillelse af kapitalen fra Stifterens formuesfære.
Det forhold, at det på forhånd af trustens vedtægter vil fremgå, hvem der skal foretages udlodninger til, hvornår udlodningerne skal foretages, og til en vis grad også, hvilken størrelsesorden udlodningerne skal have samt der vil fremgå retningslinjer for, hvad trusten kan/skal investere i, ses efter SKATs opfattelse ikke at variere fra, hvad der f.eks. kan fremgå af danske fondes vedtægter. Dette forhold ses således efter SKATs vurdering ikke at kunne føre til en anden konklusion.
SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 1 besvares med et Ja.
Spørgsmål 2
Afkastet af en kapital der er blevet indskudt i en trust, vil blive beskattet hos det skattesubjekt eller skattesubjekter, der skal betragtes som ejer af kapitalen. Dette indebærer, at der skal ske en dansk skattemæssig kvalifikation af Trusten, når de begunstigede er fuldt skattepligtige til Danmark.
Det følger af bl.a. SKM2009.249.SR, at der efter SKATs opfattelse ikke på forhånd kan opstilles en generel definition af, hvad en trust skal kvalificeres som i skattemæssig henseende i Danmark. Dertil varierer de forskellige trust indholdsmæssigt for meget. Men hvis der tages udgangspunkt i de situationer, som typisk har været tilfældet, hvor de danske skattemyndigheder har taget stilling til den skattemæssige behandling af trust, har det som oftest været, at settlor har indskudt en kapital i en trust og indsat familiemedlemmer som beneficiaries. Dette scenarium minder i dansk ret mest om enten en familiefond eller en båndlagt kapital med rentenydelsesret set ud fra fremgangsmåden og en formålsfortolkning af hensigten med dispositionerne.
Dette er dog ikke altid tilfældet jf. eksempelvis SKM2009.474.SR og SKM2009.748.SR, hvor kapitalen i de pågældende trusts blev ansat for henholdsvis en gave og arv direkte til de begunstigede.
Trusten vil have en levetid på en længere årrække, og de begunstigede har ikke indflydelse på udbetalingerne fra trusten eller på anden vis har en råderet over kapitalen i Trusten. På den baggrund finder SKAT, at dispositionerne ved Trustens stiftelse ikke kan sidestilles med en gave direkte til de begunstigede.
Det kan konstateres på baggrund af besvarelsen af spørgsmål 1, at kapitalen er effektivt og definitivt udskilt fra stifters formue. Dette har den betydning, at trusten kan betragtes som enten en fond eller en rentenydelsesret jf. SKM2009.249.SR, SKM2009.474.SR og SKM2009.748.SR.
Sondringen mellem fond og rentenydelsesret er nødvendig, da udbetalinger til begunstigede og rentenydere skal beskattes som henholdsvis personlig indkomst og kapitalindkomst jf. departementets afgørelse og kommentarer hertil i TfS 1991,30 og TfS 1992,194.
Ved bedømmelsen af om der er tale om en fondslignende trust eller en rentenydelsesret, kan der lægges vægt på, om der er tale om en fixed trust eller en discretionary trust. Det vil sige, hvor mange beføjelser trustee er tildelt for så vidt angår eksempelvis følgende forhold:
- Hvem der skal modtage kapital/indtægter af kapitalen i trusten og i hvilken størrelsesorden.
- Hvem der i en gruppe af flere mulige begunstigede, der skal modtage kapital/indtægter af kapitalen i trusten og i hvilken størrelsesorden.
Det er vanskeligt på forhånd at udstikke en udtømmende facitliste på, hvilke forhold der skal bedømmes, men som overordnet retningslinje er det SKATs opfattelse, at jo større mulighed trustee har for at påvirke udbetalingerne herunder tidspunkt, modtager og størrelsesorden, jo mere taler det for, at trusten skal sidestilles med en fond. Omvendt hvis alle de nævnte forhold på forhånd er udstukket, og trustees virke alene kan betragtes som rent administrativt, vil trusten skulle betragtes som en rentenydelsesret.
Såfremt det kan konstateres, at der tale om en rentenydelsesret, skal det undersøges om, hvorvidt der er tale om båndlagt kapital med eller uden aktuel ejer. Dette har betydning fordi, der skal ske en løbende beskatning af de indtægter, trustens kapital generer, hos den aktuelle ejer.
Vedrørende bedømmelsen af, om der er tale om en aktuel ejer, følger det af Ligningsvejledningen 2009-1 S.G.21.3, at en aktuel ejer er en person, der endeligt har fået overdraget de båndlagte aktier m.m. Hvis kapitalen først engang i fremtiden under visse omstændigheder skal tilfalde en person, et legat el. lign., kan der ikke tales om en aktuel ejer.
Fond eller rentenydelsesret
Det skal herefter vurderes, hvorvidt Trusten skattemæssigt skal behandles som en fond eller en rentenydelsesret. I denne vurdering kan trustees muligheder for at påvirke udbetalingerne være en indikation på, hvorvidt der er tale om en fond eller en rentenydelsesret.
Det følger af Trustens vedtægter, at de eneste begunstigede er stifterens to børn. Endvidere fremgår det, at trustee har indflydelse på hvor meget, der kan udbetales. Han har derimod ikke indflydelse på hvor ofte eller hvem der kan modtage udbetalingerne, da Stifterens to børn er anført som eneste begunstigede med ret til årlig udlodning.
Dette forhold set i sammenhæng med, at trustee er forpligtet til at tage hensyn til, at udbetalingerne skal være af en størrelse, der gør, at de begunstigede kan opretholde sin sædvanlige levestandard, trustee ses f.eks. ikke at have mulighed for at uddele ekstraordinære store (eller) små beløb, der afviger fra, hvad de begunstigede konkret vurderes at måtte have behov for at opretholde sin levestandard, gør at SKAT efter en konkret vurdering finder, at vedtægternes udformning giver trustee en sådan begrænset handlefrihed, at forholdet må sidestilles med en rentenydelsesret snarere end en fond.
Med eller uden aktuel ejer
Det skal herefter undersøges om, hvorvidt der er tale om en båndlagt kapital med eller uden aktuel ejer.
Dette har betydning, da der såfremt det kan konstateres, at der ikke er nogen aktuel ejer, ikke er hjemmel til beskatning af kapitalen.
Det er SKATs vurdering, at de begunstigede ikke har nogen råderet over formuen i Trusten, da de ikke har indflydelse på udbetalingerne eller på nogen anden måde kan påvirke eller råde over formuen i Trusten jf. det oplyste.
Det skal herefter undersøges, om det med sikkerhed kan siges, hvem kapitalen tilfalder, herunder om de begunstigede har testationsret over denne.
Det følger af trustens vedtægter, at:
"I tilfælde af, at den ene af de begunstigedes død, skal følgende gælde:
Den afdødes børn overtager afdødes rettigheder, på samme vilkår som gjaldt for den begunstigede
Har afdøde ingen børn, skal rettighederne overdrages til afdødes ægtefælle, eller hvis afdøde ikke var gift på tidspunktet for sin død, til den anden begunstigede."
Det er SKATs vurdering, at de ikke kan siges at have en testationsret over formuen i Trusten, ligesom det ikke med sikkerhed kan siges, hvem formuen kommer til at tilfalde i fremtiden. Det er derfor SKATs vurdering, at der er tale om et forhold, der må sidestilles med en båndlagt kapital uden aktuel ejer. Der er på denne baggrund ikke hjemmel til at beskatte de begunstigede af den løbende indkomst i Trusten, som ikke udbetales til dem, da de ikke kan anses for at være de aktuelle ejere af formuen.
SKAT indstiller derfor til, at spørgsmål 2 besvares med et ja.
Spørgsmål 3
Det har efter SKATs vurdering ingen betydning for besvarelsen af spørgsmål 1 og 2, at Stifteren af Trusten er et dansk anpartsselskab ejet af de begunstigedes far. Dette skyldes, at besvarelsen af spørgsmål 1 og 2 baseres på trustens forhold, der ikke ses at ændres ved, at stifteren er et anpartsselskab ejet af de begunstigedes far.
SKAT skal oplyse, anpartsselskabet skal betale indskudsafgift efter fondsbeskatningslovens § 3A.
SKAT bemærker, at der ikke er taget stilling til, om et indskud i trusten foretaget af dansk anpartsselskab ejet af A ville udløse beskatning af maskeret udbytte hos A.
SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 3 besvares med ja.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.