Klagen angår ikke imødekommet anmodning om ændring af selvangivet hævet opsparet overskud i virksomhedsordningen som følge af udlån.

Skattecenteret har fastholdt selvangivet hævet opsparet overskud på i alt 9.784.606 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Klageren har den 30. juni 2006 delafstået udlejningsvirksomheden G1, hvorefter klageren kun ejer 12,5 % af virksomheden. Klageren anvender reglerne i virksomhedsordningen. Klageren har for indkomståret 2006 opsparet hele overskuddet bortset fra kapitalafkastet, som er anset for hævet. Ultimo 2006 udviser klagerens konti for opsparet overskud i alt 19.832.936 kr.

I indkomståret 2007 har klageren ifølge selvangivelsen foretaget hævninger i virksomheden på i alt 9.784.606 kr., som er tillagt resultatet af virksomhed i henhold til reglerne i virksomhedsskatteloven. Beløbet er således angivet i selvangivelsens rubrik 151 /felt 275.

Efter modtagelsen af årsopgørelsen for 2007 har klagerens revisor i brev af 9. oktober 2008 anmodet om, at den samlede hævning nedsættes med et tilgodehavende på 3.500.000 kr., der fejlagtigt ikke er indregnet i tidligere beregninger vedrørende virksomhedsordningen. EP har den 1. december 2008 bekræftet, at klageren i 2006 og 2007 har indbetalt i alt 3.500.000 kr. i henhold til investeringsaftaler.

Fra klagerens bankkonto er der den 1. februar 2007 overført 3.300.000 kr. til EP. Beløbet er ifølge en aftale af 29. januar 2007 udlånt af klageren (for så vidt angår 2.500.000 kr.) og KU (for så vidt angår 800.000 kr.) til EP. Ifølge aftalen skulle EP administrere pengene i 3 måneder i forbindelse med deltagelse i "RiskFreeProfit". EP har ifølge aftale kautioneret personligt og garanteret ved aftalens udløb at tilbagebetale i alt 3.960.000 kr., herunder 3.000.000 kr. til klageren.

Skattecenteret har ikke imødekommet anmodningen om ændring af selvangivet hævet opsparet overskud i virksomhedsordningen, idet der ikke er tale om et tilgodehavende, som er opstået ved driften af den erhvervsmæssige virksomhed. Der er heller ikke tale om tilgodehavende opstået ved delafståelsen af virksomheden. Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, indeholder både en positiv og en negativ afgrænsning af, hvad der kan være, og hvad der ikke kan være i virksomhedsordningen, uden at det resulterer i en hævning. Bestemmelsen kan dog ikke betragtes isoleret. Man skal således ikke slutte modsætningsvis fra bestemmelsen - forstået på den måde, at er et finansielt aktiv ikke nævnt i lovens § 1, stk. 2, kan det være i virksomhedsordningen. Det modsatte er ej heller gældende. Man kan heller ikke slutte, at et sådant aktiv ikke kan være i virksomhedsordningen. Afgørende for om sådanne ikke nævnte aktiver kan være i virksomhedsordningen er, hvorvidt de opfylder kriterierne i lovens § 1, stk. 1, 1. pkt., altså om aktivet er erhvervsmæssigt.

Da virksomheden ikke har til formål at drive finansiel virksomhed, må svaret være, at det finansielle aktiv ikke kan være i virksomhedsordningen. Hvis man har som erhverv at udlåne penge, kan der være tale om pengenæring. Dette findes der ikke at være tale om, ligesom der ikke ydes kredit ved salg af et omsætningsaktiv eller en tjenesteydelse. Der er heller ikke tale om etablering af udlån i forbindelse med overdragelse af anlægsaktivet (ejendommen). Klageren kan derfor ikke i virksomhedslovens forstand udlåne kontanter uden om hæverækkefølgen.

Formålet med pengeudlånet er ikke nærmere beskrevet. Af modtaget uddrag af investeringsaftalen fremgår det, at EP kautionerer personligt, hvilket ikke over for skattecenteret er dokumenteret. Der er på de udlånte midler ingen aftale om forrentning. Det er oplyst af revisor, at formålet med arrangementet var/er at få så stort et afkast som muligt. De påståede handlinger/transaktioner m.v. i sagen er ikke lagt klart frem, ligesom der hele tiden kommer nye tilføjelser. Transaktionssporet bliver mere og mere ugennemsigtigt, da der nu optræder en ny debitor, KU. Endvidere er der uoverensstemmelser i beløbene.

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at klagerens selvangivne hævninger i virksomheden i 2007 nedsættes med 3.500.000 kr., idet klageren kan foretage investeringer via virksomhedsordningen, når disse investeringer ikke er positivt nævnt i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, der har følgende ordlyd:

"Aktier m. v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m. v., når aktier og investeringsbeviser m. v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen."

Udlånet fra den personlige virksomhed til EP er en finansiel investering omfattet af kursgevinstloven og er ikke en aktie, en indeksobligation, en uforrentet obligation eller en præmieobligation. Der er henvist til 2 afgørelser, SKM2009.34.SR (TfS 2009.217) og SKM2007.351.SR (TfS 2007.787), der efter repræsentantens opfattelse støtter påstanden. I SKM2009.34.SR tog Skatterådet stilling til, om personer i virksomhedsordningen kan placere midler fra opsparet overskud i ordningen i en obligation - en børsnoteret sortstemplet obligation - udstedt i EUR, uden at det betragtes som hævning. Skatterådet udtalte, at den pågældende obligation måtte betragtes som en indekseret fordring, som kunne indgå i virksomhedsordningen, jf. VSL § 1, stk. 2, idet obligationen var omfattet af reglerne om finansielle kontrakter.

I SKM2007.351.SR overvejede en person, som drev landbrugsvirksomhed, at investere i en "working interest" i olie- og gasfelter i USA. Skatterådet bekræftede, at en "working interest", der gav indehaveren ret til en nettoandel af indtjeningen ved udnyttelse af et olie- og gas felt i Texas, kunne anses for en udbyttekontrakt, der er afskrivningsberettiget efter afskrivningslovens § 40, stk. 2. Skatterådet bekræftede endvidere, at en "working interest" i skattemæssig henseende kan anses for et selvstændigt aktiv, og at ejeren ikke er omfattet af anpartsreglerne, da han ikke driver selvstændig erhvervsvirksomhed ved blot at eje en "working interest". Endelig udtalte Skatterådet, at en "working interest" skal anses for et finansielt aktiv, der kan indgå i virksomhedsordningen, og at den skattepligtiges fordeling af aktivet mellem privat og erhverv som udgangspunkt er afgørende for, om aktivet skal indgå i virksomheden. Følgende fremgår af ligningsvejledningen:

"Da det er vanskeligt at afgøre, om øvrige finansielle aktiver - f.eks. en kontantbeholdning eller en obligationspost - er erhvervsmæssig eller ej, må den skattepligtiges fordeling/placering som udgangspunkt lægges til grund. Der henvises dog til E.G.2.1.2.3 nedenfor angående skattemyndighedernes adgang til at efterprøve og eventuelt tilsidesætte den skattepligtiges fordeling."

Skattecenteret har fejlagtigt begrundet afgørelsen med, at virksomheden ikke har til formål at drive finansiel virksomhed, hvorfor det finansielle aktiv ikke kan være i virksomhedsordningen. Et finansielt aktiv kan være i virksomhedsordningen, uanset om virksomheden driver finansiel virksomhed. Det afgørende er, om der er tale om en erhvervsmæssig investering, og om aktivet ikke er nævnt i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2.

Repræsentanten har fremhævet, at klagerens revisor oprindeligt havde betragtet hævningen på klagerens bankkonto for en privathævning ligesom de øvrige hævninger på bankkontoen. Da klageren modtog årsopgørelsen med en betydelig restskat i efteråret 2008, rettede han henvendelse til revisoren desangående. Klageren forklarede revisoren, at der var tale om en erhvervsmæssig investering med et forventet stort afkast. Revisoren anmodede derfor om, at klagerens selvangivne hævninger i virksomheden i 2007 blev nedsat med 3.500.000 kr.

Formålet med pengeudlånet fremgår af lånedokumentet. EP har lånt 3,3 mio. kr. og skulle efter udløbet af 3 måneder (den 29. april 2007) tilbagebetale 3,96 mio. kr., altså en gevinst på 660.000 kr. EP har underskrevet investeringsaftalen, hvoraf det fremgår, at han kautionerer personligt for lånet, hvilket absolut må anses for dokumenteret med hans underskrivelse af aftalen. Det er korrekt, at det ikke fremgår af aftalen, at der foreligger en forrentning. Det er der heller ikke et krav om, da fordringen er omfattet af kursgevinstloven. KU er medinvestor med 800.000 kr., og klageren foretager hele indbetalingen på 3,3 mio. kr. til EP. Der er henvist til en skifteretsdom af 4. maj 2009 vedrørende KU's tilgodehavende hos EP. Det fremgår heraf, at EP startede med at lave investeringer gennem RiskFreeProfit i 2002, og at der tidligere havde været stor fortjeneste på konceptet. Konceptet i RiskFreeProfit er, at det bagvedliggende selskab har lavet et system, således at der kan spilles hos forskellige bookmakers med sikkerhed for gevinst. Der er ikke tale om pyramidespil. De midler, som RiskFreeProfit havde investeret i USA, blev indefrosset på grund af en lovændring i USA. Disse midler er endnu ikke frigivet.

Virksomhedsskatteloven § 1 er udformet som en negativ afgrænsning af, hvad der ikke kan indgå i virksomhedsordningen. Da der ikke i den negative afgrænsning er nævnt, at investering i et finansielt aktiv omfattet af kursgevinstloven ikke kan indgå i virksomhedsordningen, må klageren være berigtiget til at få genoptaget sin skatteansættelse for indkomståret 2007.

Det følger af virksomhedsskattelovens § l og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden skal medtages i virksomhedsordningen, og at ikke-erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages. I lovens § 1, stk. 2, er anført en række aktiver, der ikke kan medtages i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Det drejer sig om almindelige aktier, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer. Det følger imidlertid ikke af ordlyden af bestemmelsen, at alle øvrige former for fordringer kan erhverves for virksomheds midler, idet fordringen som udgangspunkt skal være erhvervsmæssig.

På klagerens bankkonto er der den 1. februar 2007 overført 3.300.000 kr., heraf 800.000 kr. for KU, til EP. Ifølge aftalen skulle EP administrere pengene i 3 måneder i forbindelse med deltagelse i "RiskFreeProfit". Ved aftalens udløb skulle klageren have tilbagebetalt 3.000.000 kr. Lånet på 2.500.000 kr. skulle således forrentes med 20 % på 3 måneder eller ca. 80 % p.a. De midler, som RiskFreeProfit havde investeret i USA, blev imidlertid indefrosset på grund af en lovændring i USA. Pengene er efter det oplyste endnu ikke frigivet. Ifølge en skifteretsdom af 4. maj 2009 er konceptet i RiskFreeProfit, at det bagvedliggende selskab har lavet et system, således at der kan spilles hos forskellige bookmakeres med sikkerhed for gevinst.

Klagerens udlejningsvirksomhed driver ikke næring med pengeudlån, men virksomheden kan dog foretage erhvervsmæssige udlån, uden at dette betragtes som en privat hævning i henhold til virksomhedsskattelovens § 5. Det forudsætter imidlertid, at udlånet har tilknytning til virksomhedens drift. Der kan eksempelvis være tale om debitorfinansiering og udlån af midlertidig karakter til forretningsforbindelser. Der kan derimod ikke foretages udlån af virksomhedens midler, hvis udlånet er ydet for at tilgodese klagerens private investeringsinteresser. I så fald anses beløbet for privat hævet i virksomheden, idet aktivet ikke har relation til den erhvervsmæssige virksomhed.

Klageren er berettiget til at foretage udlån til EP, men han kan ikke frigøre kontante beløb i virksomhedsordningen til private investeringer, uden at dette anses for en hævning i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 5. Klageren har foretaget en betydelig opsparing til foreløbig beskatning i virksomhedsordningen forud for indkomståret 2007. Der sker først endelig beskatning af denne opsparing, når pengene hæves. Det lægges ved afgørelsen til grund, at lånet vedrørende EP's administration af "RiskFreeProfit"-arrangementet må anses for at være ejendomsudlejningsvirksomheden uvedkommende. Lånet er derfor ydet af klageren som privatperson og ikke af hans ejendomsudlejningsvirksomhed. Der er herved særligt henset til, at den selvstændige virksomhed ikke driver udlånsvirksomhed, at fordringen ikke udspringer af ejendomsudlejningsvirksomhedens almindelige drift, og at der er tale om et meget usædvanligt udlånskoncept, hvor forrentningen sikres via spil hos bookmakers. Udlånet er derfor med rette anset for en hævning i virksomhedsordningen.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.