Parter

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat H. C. Vinten)

mod

H1 A/S
(advokat Svend Erik Holm)

Afsagt af landsdommerne

K. Wiingaard, Jan Uffe Rasmussen og Annette Dam Ryt-Hansen (kst.)

Sagen drejer sig om beregning af anskaffelsessum ved afståelse af egne aktier, som selskabet har beholdt efter annullering af andre egne aktier.

Under sagen, der er anlagt ved Byretten den 29. august 2008 og af denne i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, henvist til behandling ved landsret, har sagsøgeren, Skatteministeriet, nedlagt påstand om, at sagsøgte, H1 A/S, skal anerkende, at anskaffelsessummen for egne aktier, der er annullerede, ikke i indkomståret 2004 kan medregnes ved opgørelsen af gevinst og tab efter dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6.

H1 A/S har påstået frifindelse.

Den 27. juli 2008 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse

"...

Klagen skyldes, at SKAT har nægtet at godkende, at anskaffelsessummen for annullerede egne aktier medregnes ved opgørelsen af den anskaffelsessum, der efter gennemsnitsmetoden skal lægges til grund for opgørelsen af avancen ved salg af restbeholdningen af egne aktier...

Landsskatteretten ændrer ansættelsen i overensstemmelse med det selvangivne.

Sagens oplysninger

H1 A/S (selskabet) har ved opgørelsen af indkomsten for 2004 medregnet avance ved salg af egne aktier ejet i mindre end tre år med i alt 9.064.841 kr.

Avancen er opgjort i forbindelse med opfyldelsen af selskabets aktieoptionsprogram, i henhold til hvilket der i 2004 er afstået 8.920 stk. egne aktier til selskabets bestyrelse og 22.430 stk. egne aktier til selskabets ledelse, i alt 31.350 stk. egne aktier.

Selskabet har i den anskaffelsessum, der er lagt til grund for avanceopgørelsen efter gennemsnitsmetoden, jf. den dagældende § 6 i aktieavancebeskatningsloven, medregnet den samlede anskaffelsessum for i alt 242.500 stk. egne aktier, der er erhvervet i 2001 og 2002, inklusive anskaffelsessummen for 121.250 stk. egne aktier, der er annulleret i 2002.

Ved beregningen af avancen ved bestyrelsens og ledelsens udnyttelse af aktieoptioner er der således anvendt en anskaffelsessum for selskabets resterende 121.250 stk. egne aktier på i alt 69.032.321 kr., og opgjort en avance på 15.717.871 kr. vedrørende aktie-afståelse til bestyrelse og et tab på 6.653.030 kr. vedrørende aktie-afståelse til ledelsen, i alt 9.064.841 kr.

Det er om annulleringen af de egne aktier oplyst, at det på selskabets ordinære generalforsamling den 29. april 2002 blev besluttet at nedskrive selskabets aktiekapital med nom. 2.425.000 kr. fra nom. 48.500.000 kr. til nom. 45.075.000 kr. ved annulleringen af 121.250 stk. egne aktier á nom. 20 dkr.

Annulleringen er gennemført den 8. september 2002.

Det er om baggrunden for annulleringen oplyst, at en stor aktionær i selskabet ultimo 2001 meddelte, at denne ønskede at afstå sine aktier i selskabet. I bestyrelsen frygtede man, at disse aktier ville blive opkøbt af en konkurrent, da der var opstået rygter derom. Dette ville på uønsket vis overføre en ejerandel til konkurrenten. Man besluttede derfor at købe aktieposten. Selskabet kom dermed op på den ved aktieselskabsloven foreskrevne maksimale beholdning af egne aktier på 10 %, og selskabet ville derfor være afskåret fra at købe yderligere aktier, som man havde i beholdningen, for at bevare muligheden for at forsvare sig mod fjendtlig overtagelse ved selv at købe aktier, der eventuelt måtte komme på markedet. Ved annullere en del af de egne aktier, forøgede man desuden de øvrige aktionærers ejerandel i selskabet. Ved annulleringen kom nogle "venligtsindede" aktionærer dog op på en ejerandel på over 50 %, og man kunne dermed definitivt blokere for en fjendtlig overtagelse...

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Selskabets avance og tab vedrørende aktier ejet i mindre end tre år skal opgøres efter § 6, jf. § 2, i den dagældende aktieavancebeskatningslov.

Det er oplyst, at der i 2002 er truffet beslutning om at anvende en del af selskabets beholdning af egne aktier til nedsættelse aktiekapitalen med henblik på at forebygge mulighederne for fjendtlige opkøb af aktiekapitalen. Beslutningen herom er i henhold til det oplyste gennemført i 2002, og der er herefter i medfør af aktieselskabslovens § 44a, stk. 1, nr. 2, sket udlodning til aktionærerne i dette tilfælde selskabet selv - hvilket er omfattet af ligningslovens § 16 A.

Under disse omstændigheder skal anskaffelsessummen for de annullerede aktier indgå i den anskaffelsessum, der efter gennemsnitsmetoden, jf. aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, skal anvendes ved opgørelsen af gevinst og tab ved salg af aktier fra restbeholdningen.

Det er ubestridt, at selskabets skattepligtige avance på aktier ejet i under tre år under disse forudsætninger kan opgøres i overensstemmelse med det selvangivne.

..."

Anbringender

Skatteministeriet har til støtte for den nedlagte påstand gjort gældende, at købesummen for de i 2002 annullerede egne aktier ikke kan medregnes til anskaffelsessummen for de i 2004 afståede aktier efter aktieavancebeskatningslovens § 6. Nærværende sag adskiller sig fra den normale situation, hvor aktionær og selskab er to selvstændige skattesubjekter, idet aktionær og selskab er en og samme person. Der opstår derfor intet tab ved beslutningen om annullation af egne aktier.

Det er et grundprincip i skatteretten, at kun reelle tab kan tages i betragtning ved indkomstopgørelsen. Beregningstekniske tab anerkendes ikke. Selskabets køb af egne aktier fra aktionærerne medfører en direkte forringelse af selskabets egenkapital og er således helt at sidestille med en kapitalnedsættelse til udlodning. Da selskabet frigøres for en tilsvarende forpligtelse over for aktionærerne, udgør betalingen til aktionærerne ikke et tab. Regnskabsmæssigt anses besiddelse af egne aktier for at være uden værdi, hvorfor en efterfølgende annullation af aktierne regnskabsmæssigt aldrig kan være et tab.

Hertil kommer, at tab på aktier, der skyldes udlodning af selskabskapital, er et selvforanstaltet tab, der ikke berettiger til et skattemæssigt tabsfradrag. Selskabets køb af aktierne fra aktionærerne med efterfølgende kapitalnedsættelse økonomisk har samme virkning for selskabet og aktionærerne som udbetaling af udbytte. Det vil være det samme som at give fradragsret for udlodning af udbytte til aktionærerne, hvis de annullerede aktier skattemæssigt skulle indgå i den skattemæssige opgørelse af tab eller gevinst ved et senere salg af andre aktier.

Den skattemæssige praksis om bevaring af anskaffelsessummen ved kapitalnedsættelser vedrører ikke direkte den foreliggende situation og forudsætter i øvrigt, at der enten er sket beskatning i forbindelse med kapitalnedsættelse, eller at der lides et reelt tab. En aktie må anses for afstået på tidspunktet for ejendomsrettens ophør ved overdragelse eller på anden måde, herunder ved selskabets endelige opløsning. Annullering af egne aktier indebærer nødvendigvis, at ejendomsretten til aktierne er ophørt, og at aktierne derfor er afståede. Værdien af de annullerede aktiers anskaffelsessum kan kun bevares, såfremt aktionæren er blevet beskattet af hele afståelsessummen, eller hvis kapitalnedsættelsen skete til dækning af underskud. Den administrative praksis kan ikke udvides til at omfatte en situation, hvor aktionær og selskab er en og samme person.

H1 A/S har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at Skatteministeriet ikke har hjemmel til at kræve den samlede anskaffelsessum for H1s beholdning af egne aktier reduceret med anskaffelsessummen for de i 2002 annullerede aktier. Den samlede anskaffelsessum kan kun reduceres, såfremt der sker en afståelse omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Selskaber har frem til den ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 gennemførte ændring af aktieavancebeskatningslovens § 10 været skattepligtige af gevinst og tab på egne aktier efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven på samme vis som andre aktionærer. Nordens anskaffelsessum for de i 2004 afståede aktier skal derfor opgøres efter de samme regler, som gælder for andre aktionærer.

Det er uomtvistet, at H1 ved avanceopgørelsen i forbindelse med afståelsen af aktier i 2004 skal opgøre anskaffelsessummen efter gennemsnitsmetoden i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 3. Andre aktionærer, der får annulleret en del af deres aktier i forbindelse med en kapitalnedsættelse skal ikke tåle en reduktion af den samlede anskaffelsessum for de resterende aktier ved anvendelse af gennemsnitsmetoden. Der ikke i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, hjemmel til at lade anskaffelsessummen for nogen del af de erhvervede aktier udgå af anskaffelsessummen, førend der finder afståelse sted. Ved afståelse reduceres den samlede anskaffelsessum for aktierne med den del af anskaffelsessummen, som skal henføres til de afståede aktier.

Sagen vedrører ikke et spørgsmål om fradrag for et tab, men om selskabet skal beskattes af en avance på 9.064.841 kr. eller en avance på 17.989.206 kr. ved afståelse af aktier. Avancen blev alene skattepligtig som følge af aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 2, hvorefter de først erhvervede aktier anses for de først afståede aktier, såfremt aktier med samme rettigheder er erhvervet på forskellige tidspunkter.

H1 har lidt et tab ved annullation af egne aktier. Det er ubestridt afholdt en udgift til køb af aktierne, og ved kapitalnedsættelsen mister selskabet definitivt muligheden for at få dækket denne udgift gennem et salg af aktierne. Der er således ikke tale om, at selskabet forsøger at opnå et skatteteknisk tab, men at man søger at beskatte H1 af en ikke reelt opnået fortjeneste.

Til støtte for frifindelsespåstanden er det i anden række gjort gældende, at der ved annullering af aktierne skete en afståelse. H1 realiserede derved et tab på de annullerede aktier, der er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Tabet kan i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2, fremføres til modregning i avancen ved afståelse af aktier i 2004.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det sagsøgte selskab opkøbte egne aktier og valgte at annullere nogle af dem. Ved den senere afståelse blev anskaffelsessummen opgjort med indregning af købesummen for de annullerede aktier. Herefter konstaterede selskabet tab eller mindsket fortjeneste. Annulleringen er imidlertid ikke udtryk for nogen virkelig værdinedgang. Nedgangen er rent skatteteknisk. Den kan derimod reelt henføres til den forringelse af egenkapital, som selskabet oprindelig havde valgt ved udbetalingen til sine aktionærer i forbindelse med opkøbet. Under disse omstændigheder kan de annullerede aktier ikke indgå i opgørelsen af fortjeneste eller tab ved afståelsen.

Skatteministeriets påstand tages til følge. Under hensyn til sagens karakter, udfald og omfang skal H1 A/S betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 120.000 kr. Beløbet dækker udgift til advokat og retsafgift.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, H1 A/S, skal anerkende, at anskaffelsessummen for egne aktier, der er annullerede, ikke i indkomståret 2004 kan medregnes ved opgørelsen af gevinst og tab efter dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6.

I sagsomkostninger skal H1 A/S inden 14 dage betale 120.000 kr. til sagsøgeren, Skatteministeriet.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.