Spørgsmål

Kan Skatterådet bekræfte, at datterselskabsaktier i Selskabet A/S ikke anses for direkte ejet af Selskabet A/S's selskabsaktionærer, jf. den nye aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, uanset ejertid?

Svar

Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet A/S blev stiftet i 1998 med det formål at drive investerings-, finansierings- og rådgivningsvirksomhed vedrørende vækst- og generationsskiftevirksomheder samt anden dermed beslægtet virksomhed. Selskabets formål er yderligere at drive oplysende virksomhed samt fremme udvikling af viden om overordnet virksomhedsledelse, bestyrelsesarbejde mv. i selskabets virkeområde.

Af vedtægterne fremgår, at Selskabet A/S har valgt en gruppe ("Rådet"), der har til opgave at rådgive selskabets bestyrelse og direktion om selskabets virksomhed samt i ønsket omfang at bistå ledelsen i selskabets associerede selskaber.

Rådet kan endvidere fungere som netværk, ligesom dette kan afholde arrangementer inden for rammerne af selskabets formål jf. § 2. Rådet ledes af aktivitetsgruppen, hvis formand vælges af generalforsamlingen.

Selskabet har desuden en vision hvoraf fremgår, at selskabet har stor fokus på at udvikle datterselskaberne og ikke blot fungere som passiv investor/medejer.

Selskabet A/S er et ventureselskab, der adskiller sig fra andre ventureselskaber derved, at det opererer via sit eget netværk af erhvervsfolk inden for rammerne af Rådet.

Hver aktionær, der ejer nominelt 50.000 kr. aktier i selskabet har ret til at udpege et medlem til Rådet. Det har fra starten af været af væsentlig betydning, at Rådet fik en så bred sammensætning som muligt med udgangspunkt i erhvervsfolk i Selskabets A/S geografiske arbejdsområde. Der er tale om Ca. 65 personer, der tilsammen udgør selskabets organiserede forretningsnetværk og samtidig rekrutteringsbase for bestyrelsesmedlemmer, ad-hoc rådgivere m.v.

Det er selskabets ambition at bidrage med "kloge penge" i forbindelse med en virksomheds ejerskifte (generationsskifte) eller vækst. Selskabet A/S har gennem Rådet udpeget ad-hoc rådgivere i forbindelse med investering og udvikling af porteføljevirksomheder, ligesom selskabet forlanger plads i bestyrelsen i hvert af datterselskaberne. Disse bestyrelsesmedlemmer rekrutteres fra Rådet. Selskabet A/S gennem tiden købt og afhændet adskillige aktieposter i flere forskellige selskaber.

Selskabet A/S har egne lokaler. Selskabet A/S har en lønnet aktiv deltidsdirektør. Sekretariatsfunktionen udføres af firma, som har til huse på samme adresse. Aktionærerne samt omverdenen orienteres via Selskabet A/S' hjemmeside.

Selskabet er ikke næringsbeskattet af sine aktieinvesteringer.

Selskabet opererer med en investeringspolitik, hvis grundlæggende element er, at der mellem en mulig porteføljevirksomhed og selskabets netværk i Rådet skal være en sådan sammenhæng, at selskabets netværk ved sin erfaring og ekspertise kan bidrage til at udvikle virksomheden og dermed øge værdien af porteføljevirksomheden og dens aktiviteter. Der investeres i mindre og mellemstore virksomheder indenfor industri, service, udvikling og handel. Investeringer sker primært som aktiekapitalindskud, i nogle tilfælde suppleret med indskud af (ansvarlig) lånekapital.

Kapitalandele i porteføljevirksomheder fordelte sig som følger:

Selskab	Ejerandel
Selskab 1 A/S	12 %
Selskab 2 A/S	17 %
Selskab 3 A/S	30 %
Selskab 4 A/S	22 %
Selskab 5 A/S	57 %

Selskabet A/S har tidligere været børsnoteret, men er nu afnoteret. Der har været foretaget kapitaludvidelse, mens Selskabet A/S var børsnoteret, hvorfor der blev udarbejdet prospekt afgivet under strafansvar. Dette prospekt var vedlagt anmodningen.

Selskabet A/S er ikke et klassisk holdingselskab med en eller få aktionærer. Selskabet er ejet af p.t. 53 aktionærer.

Selskab	Ejerandel
53 aktionærer med ejerandel < 5% hver (aktionærfortegnelse vedlagt anmodningen)	27,8 % (i alt)
Holding A/S	23,2 %
Selskab A A/S	26,5 %
Selskab B A/S	11,5 %
Selskab C A/S	11,0 %

Selskab A A/S fungerer som handelsplads for aktier i selskabet, således at aktionærer, der enten ønsker at købe eller sælge aktier i selskabet har mulighed herfor. Selskab A A/S's aktiebeholdning vil følgelig ændre sig over tid.

Holding A/S er et holdingselskab. Ejerforholdet til Holding A/S fremgår nedenfor sammen med den indirekte ejerandel af Selskabet:

Selskab	Andel Holding	Andel selskabet
Selskab E A/S	50 %	11,6 %
Selskab F ApS	25 %	5,8 %
Selskab G Holding ApS  (+direkte ejet andel)	25 %	5,8 % + 2,4 %

Holding A/S blev stiftet d. 21.12.2005 med det formål at afværge en fjendtlig overtagelse af majoriteten af aktierne i selskabet.

Selskabet A/S besidder p.t. aktier i 5 selskaber. Aktiebesiddelserne fordeler sig som følger:

Datterselskab	Andel
Selskab 6 A/S Der ejer: H GmbH	16 %
Selskab 4 A/S	27,29 %
Selskab 7 A/S	43 %
Selskab 5 Holding A/S Der ejer: Selskab 5 A/S med 100 %	55,8 %

Aktierne i Selskab 6 A/S er ejet indirekte, da Selskabet A/S ejer 11,7 % af Selskab 1 A/S samt 16,6% af Selskab 2 ApS, der ejer 26,1 % af Selskab 6 A/S. Det samlede indirekte ejerskab er herved på 16 % af Selskab 6 A/S.

Selskabet A/S ejer således mere end 10 % af aktierne i alle porteføljeselskaber, og der er dermed tale om datterselskabsaktier. F.s.v.a. Selskab 5 Holding A/S er der tale om koncernselskabsaktier.

I forhold til hver eneste af ovenstående virksomheder forholder det sig således, at selskabet gennem sin direktør, de udpegede bestyrelsesmedlemmer og eventuelle ad hoc rådgivere er særdeles aktiv i forhold til hvert enkelt datterselskab. Da Selskabet A/S investering i datterselskabet kun sker i forbindelse med ejerskifte eller vækst, dvs, i en fase, hvor der i datterselskabet sker mange forandringer, vil der altid i en periode være behov for sparring udover det løbende bestyrelsesarbejde. Selskabets styrke i forhold til andre ventureselskaber og det som gør selskabet unikt er Rådet. I dette netværk vil der stort set altid være personer med den relevante faglige ekspertise, der kan udpeges af Selskabet A/S til at hjælpe ledelsen i datterselskabet gennem sådanne turbulente faser.

Om den ansatte direktørs opgaver er oplyst, at han har en sædvanlig direktørfunktion. Desuden er direktøren med i de indledende drøftelser om investeringer i porteføljevirksomheder, og er den, der udarbejder de nødvendige aftaler, når det er besluttet at foretage en investering. Desuden har direktøren løbende kontakt til porteføljeselskabernes direktører.

Om selskabets involvering i porteføljeselskaberne er oplyst, at det spænder meget vidt, således har selskabet i et konkret tilfælde gået ind, og indsat en ny ledelse i en porteføljevirksomhed.

Af årsrapporten for 2008 fremgår at selskabet A/S alene har indkomst benævnt afkast af porteføljevirksomheder.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Anmodningen vedrører den nye formulering af aktieavancebeskatningsloven § 4A.

Ved den nuværende ejerstruktur ejer selskabet A/S mere end 10 % af samtlige datterselskaber og opfylder dermed definitionen af datterselskaber og/eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovs § 4a stk. 1.

Selskabet A/S er ikke et traditionelt moderselskab, da dets formål tilsiger, at der drives økonomisk virksomhed vedr. aktiebesiddelsen. Der skal i den sammenhæng henvises til forarbejderne til aktieavancebeskatningsloven § 4a, stk. 3, nr. 3, hvoraf det fremgår, at reel økonomisk virksomhed bla. omfatter, aktivitet i moderselskabet såsom, at der er ansatte og lokaler tilknyttet selskabet. Der skal videre henvises til Rådet, der udover at fungere som ad hoc rådgivere, også fungerer som emnebank, når selskabet skal udpege bestyrelsesmedlemmer til datterselskabernes bestyrelser og som sparringspartner for ledelsen i porteføljevirksomhederne. Betingelsen om, at et moderselskab er omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 4a, stk. 3, hvis ikke der udøves reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelserne i aktieavancebeskatningsloven § 4a, stk. 3, nr. 2 findes således ikke opfyldt.

Det er spørgers opfattelse, at Selskabet A/S udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i hvert enkelt af datterselskaberne. Selskabet ikke er et klassisk holdingselskab, da selskabet har lønnet direktør, egne lokaler og en professionel bestyrelse. Herudover har selskabets et 4. selskabsorgan i form af

Rådet med Ca. 65 personer, som selskabet trækker på i forbindelse med investeringer, ad hoc og når der skal besættes bestyrelsesposter i datterselskaberne.

Selskabet er endvidere ikke stiftet med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit til aktionærerne, da mere end halvdelen af aktionærerne ikke kunne få udbytte skattefrit - heller ikke efter de nugældende regler. Selskabet har heller ikke en traditionel "juletræsstruktur".

SKATs indstilling og begrundelse

Lovgrundlag

Af lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love (lov nr. 525 af 12. juni 2009) fremgår af § 1, nr. 6, at der i aktieavancebeskatningsloven indsættes en ny § 4 A, der definerer at datterselskabsaktier er aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4.

Stk. 2.  ...

Stk. 3.  Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og

3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

..

Praksis

Af forarbejderne til lov nr. 525 af 12. juni 2009, hvor aktieavancebeskatningsloven § 4 A blev indsat fremgår (med kursiv anført efterfølgende ændringer):

Med forslaget indføres en ny sondring i forhold til beskatning af aktieavancer, der er baseret på karakteren af ejerskab i stedet for ejertid. Efter forslaget sondres der mellem datterselskabs- og koncernselskabsaktier og porteføljeaktier, idet der samtidig indføres en særskilt regulering af egne aktier.

Afgrænsningen af de datterselskaber, der omfattes af reglen om skattefrihed for aktieavancer og aktieudbytter, foreslås ændret i forhold til den gældende afgrænsning, der er indeholdt i bestemmelsen om skattefrit datterselskabsudbytte. I forhold til danske datterselskaber er kriteriet (fortsat), at selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Datterselskabsaktier defineres i den foreslåede nye bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Datterselskabsaktier er aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere. Kravet om en aktiebesiddelse på 10 pct. eller mere skal fortolkes i overensstemmelse med 10-procents-kravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, om skattefrit datterselskabsudbytte. Heri ligger bl.a., at det kun er direkte ejerskab, der tæller med ved opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere. Tegningsretter til aktier er omfattet af reglerne om datterselskabsaktier, men indgår ikke i opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere.

...

Det foreslås endvidere, at datterselskabsaktierne (og koncernselskabsaktierne, jf. nedenfor) anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer i tilfælde, hvor

1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed og

3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet (herefter mellemholdingselskabet). Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«. Ved »omvendte juletræer« forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås.

Det foreslås, at der opstilles tre (blev til 4) betingelser for, at værnsreglen finder anvendelse.

For det første skal mellemholdingselskabets primære funktion være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. Der skal i den forbindelse foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse.

For det andet finder bestemmelsen kun anvendelse, hvis moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Moderselskabet skal udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed for, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, og denne erhvervsvirksomhed skal have en tilknytning til aktiebesiddelsen. Selskabet skal også have en fysisk eksistens, dvs. lokaler, personale og udstyr. »Postkasse-« og »skærmselskaber« udøver i denne sammenhæng ikke reel økonomisk virksomhed. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at eje datterselskabsaktierne, idet dette ikke er reel økonomisk virksomhed i denne sammenhæng.

om  nr. 3 og 4:

Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte »omvendte juletræer« begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige i Danmark. ...

Herudover foreslås det, at bestemmelsen i § 4 A, stk. 3, præciseres, således at det fremgår, at bedømmelsen foretages for hvert enkelt datterselskab af mellemholdingselskabet, hvis mellemholdingselskabet ejer flere datterselskaber.

Endelig forslås en ny fjerde betingelse, hvorefter værnsreglen ikke finder anvendelse, hvis aktierne i mellemholdingselskabet er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Udbytter kan modtages skattefrit, når der er tale om datterselskabsudbytter, jf. de foreslåede bestemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og § 13, stk. 1, nr. 2. Selskabet skal i givet fald eje mindst 10 pct. af aktiekapitalen.

Udbytter kan desuden modtages skattefrit, når der tale om koncernselskabsudbytter, jf. ligeledes de foreslåede bestemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og § 13, stk. 1, nr. 2.

I bilag 41 til lovforslaget behandling, er reel økonomisk virksomhed kommenteret. Det er ikke tilstrækkeligt, at selskabet driver reel økonomisk virksomhed vedrørende en sekundær/underordnet funktion. Der stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der forstås erhvervsmæssig virksomhed. Postkasse- eller skærmselskaber udøver ikke reel økonomisk virksomhed. Der stilles endvidere bl.a. krav om, at selskabet har fysiske lokaler, personale og udstyr. Denne opremsning er dog ikke udtømmende.

Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomisk virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den reelle økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion. Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder og er hjemmehørende hos denne (postkasseselskab).

Hvor grænsen præcis går, vil afhænge af det konkrete mellemholdingselskab, dets aktiviteter og den/de investering(er), som selskabet har foretaget.

Begrundelse

Der spørges om værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 ikke finder anvendelse.

Spørgsmålet vedrører om Selskabet A/S udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende sine aktiebesiddelser.

Selskabet A/S's indtægter kommer alene fra afkast af porteføljevirksomheder.

Det fremgår af bemærkningerne, at der skal udøves en eller anden form for virksomhed, hvorved der forstås erhvervsmæssig virksomhed. Postkasse- eller skærmselskaber udøver ikke reel økonomisk virksomhed. Derimod vil der være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion

Af oplysninger omkring Selskabet A/S fremgår, at selskabet er stiftet med det formål at drive investerings-, finansierings- og rådgivningsvirksomhed vedrørende vækst- og generationsskiftevirksomheder samt dermed beslægtet virksomhed. Af selskabets vision fremgår, at selskabet har stor fokus på at udvikle datterselskaberne og ikke blot fungere som passiv investor/medejer. Selskabet har gennem dets Rådet udpeget ad-hoc rådigivere i forbindelse med investering og udvikling af porteføljevirksomheder, ligesom selskabet forlanger plads i bestyrelsen i hvert af datterselskaberne.

Selskabet har egne lokaler og en lønnet aktiv deltidsdirektør, jf. også det anførte om direktørens opgaver. Sekretariatsfunktion udføres af et andet firma, der har til huse på samme adresse.

Det er SKATs vurdering, at med udgangspunkt i det oplyste om at selskabet har fokus på udvikling af datterselskaberne, deltager i disses bestyrelser og yder rådgivning til selskaberne herunder at direktøren løbende er i kontakt med ledelserne i datterselskaberne, at det må lægges til grund, at der er tale om en aktivitet omkring ejerskabet af porteføljeaktierne, som må betegnes som erhvervsmæssig virksomhed. Selskabet har desuden en ansat direktør, der varetager de opgaver, jf. beskrivelsen af direktørens opgaver, der vedrører den erhvervsmæssige aktivitet. Selskabet har desuden egne lokaler. Ud fra det oplyste om selskabets aktivitetsområde, finder SKAT ikke i nærværende situation, at det fratager aktiviteten karakter af erhvervsmæssig virksomhed, at sekretariatsfunktionen er udlagt til et andet selskab, idet dette selskab ikke er et af datterselskaberne.

Det er derfor SKATs vurdering, at betingelsen i værnsreglen om, at moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelserne ikke er opfyldt, og værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 finder derfor ikke anvendelse i nærværende situation.

Aktierne i datterselskaberne skal derfor anses for ejet af Selskabet A/S, og ikke af dets aktionærer.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmålet besvares Ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og begrundelse.