Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at en FGR anses for en skattemæssigt transparent enhed?

2. Hvis ja til spørgsmål 1, kan Skatterådet da bekræfte at Spørger, som investor er berettiget til at opnå overenskomstfordele ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og investorernes residensland?

3. Hvis nej til spørgsmål 1, kan Skatterådet da bekræfte, at den hollandske FGR er berettiget til overenskomstfordele ifølge den dansk-hollandske dobbeltbeskatningsoverenskomst?

Svar

1. Ja

2. Ja

3. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

Efter hollandsk ret kan investeringsfonde, "fonds voor gemene rekening" ("FGR"), være skattemæssigt transparente, skattefritagne eller selskabsbeskattede, alt afhængigt af deres strukturering, formål og omsættelighed.

Den af nærværende anmodning omhandlede (hollandske) FGR er etableret som en skattemæssigt transparent investeringsfond, der efter dansk ret kan sammenlignes med en forvaltningsaftale mellem en investor (spørger, der er et hollandsk selskab), investors porteføljeforvalter og dets depotbank. FGR'en er således ikke etableret som et selskab. Der er derimod tale om en formaliseret administrationsaftale efter hollandsk ret. Porteføljeforvalteren og depotbanken kan være samme person.

Fordelen ved at formalisere en sådan aftale er, at porteføljeforvalteren/depotbanken kan handle på kundens vegne uden at skulle begrunde sit mandat.

Det aftalemæssige grundlag for FGR består i et sæt "Terms & Conditions of Management and Custody", som parterne binder sig til via en underskrevet "subscription form". Det er ikke en fælles aftale for alle deltagere, men individuelle aftaler.

En FGR baseret på en forvaltningsaftale er ikke en juridisk person. Denne FGR anses desuden for at være skattemæssigt transparent efter hollandske regler og er således ikke skattepligtig i Holland. Det er en betingelse for den skattemæssige transparens efter hollandsk ret, at omsætteligheden af andelene i FGR er begrænset således, at overdragelse af andele alene kan ske efter samtykke fra samtlige andelshavere i FGR.

Porteføljeforvalteren/Depotbanken investerer spørgers portefølje i eget navn, men i sin egenskab af depotfører for FGR og for spørgers regning og risiko. Depotbanken har det juridiske ejerskab (legal ownership) til porteføljen på vegne af spørger, mens spørger er retmæssig ejer af porteføljen og dermed afkastet (beneficial ownership).

Spørger kan på visse betingelser blive forpligtet overfor depotbanken/porteføljeforvalteren til at foretage yderligere indskud, hvis FGRs net asset value ("NAV") bliver negativ, og depotbanken i sin egenskab af depotfører er forpligtet til at stille sikkerhed overfor tredjemand. Som følge af den konkrete bemyndigelse til depotbanken i det her omhandlede FGR er denne yderligere hæftelse afgrænset til situationer, hvor NAV er blevet nul eller negativ, og hvor depotbanken skal stille sikkerhed for præmier på visse OTC derivater.

Porteføljeforvalteren er bemyndiget til at foretage investeringer og sælge aktiver i porteføljen i depotbankens navn. Desuden er porteføljeforvalter bemyndiget til at udøve alle øvrige aktiviteter i eget navn og for Spørgers risiko, som er nødvendige for at leve op til FGR's formål.

Der kan afholdes investormøder efter porteføljemanagers indkaldelse, når porteføljeforvalter skønner afholdelse af møder nødvendige. På investormøder kan beslutninger træffes med simpelt flertal. Der afstemmes imidlertid kun om punkter, som porteføljeforvalter diskretionært har valgt at sætte på dagsordenen.

Andelene i FGR repræsenterer spørgers andel (participation) i FGR's aktiver. Som ovenfor nævnt er andelene i nærværende FGR ikke omsættelige, og spørgeres exit fra investeringen sker ved, at depotbanken tilbagekøber andele fra sprøger til indre værdi ("NAV").

Af samme grund er nærværende FGR ikke omfattet af UCITS direktivet.

Et selvstændigt skattepligtigt FGR er generelt omfattet af EU's moder/datterselskabsdirektiv, men da det her omhandlede FGR ikke er omfattet af hollandsk selskabsskat, er det ikke omfattet af direktivet, og adgangen til at modtage skattefrit datterselskabsudbytte efter direktivet afhænger efter hollandsk ret således af de bagvedliggende investorers (spørgers) forhold.

Porteføljeforvalteren skal aflægge regnskab overfor deltagerne i FGR. FGR er ikke underlagt de hollandske myndigheder på finansielle marked.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Efter vores opfattelse kan spørgsmål 1 og 2 besvares med et JA, hvorfor spørgsmål 3 bortfalder.

Ad spm. 1: Skattemæssig transparens

Afgørelsen af hvorvidt FGR er en skattemæssig transparent enhed sker efter danske regler med udgangspunkt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

[...]

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, [...]."

Såfremt FGR ikke har selskabskarakteristika og således ikke kan anses for et selvstændigt skattesubjekt efter selskabsskattelovens § 1, anses FGR for en skattemæssig transparent enhed.

Ved vurderingen heraf må FGR's karakteristika sammenholdes med danske transparente enheder og udenlandske enheder, hvis skattemæssige transparens er behandlet i dansk praksis. Ligningsvejledningen S.A.1.2 opregner i den forbindelse på baggrund af praksis en række karakteristika, der taler for, at et selskab anses for omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• Som udgangspunkt hæfter ingen af deltagerne personligt.
• Dog er der i FGR en mulighed for, at Spørger på visse betingelser skal foretage yderligere indskud til dækning af depotbankens garantier, såfremt NAV er negativ.
• Depotbanken investerer i eget navn, men for investorernes regning og risiko. FGR er ikke en juridisk enhed med selvstændig retsevne og kan ikke påtage sig forpligtelser udover aktivernes værdi. Da depotbanken er juridisk ejer af investorernes aktiver, og investorerne ikke har sikkerhed i aktiverne, vil investorerne i tilfælde af depotbankens konkurs være simple kreditorer, og investorerne kan dermed tabe op til den fulde værdi af disse aktiver samt de eventuelt yderligere indskudte midler.
• Indskudskapital/fordeling af overskud sker i forhold til indskudt kapital.

Participants anskaffer sig et antal Participations i FGR og er berettigede til en andel i FGR's afkast svarende til den pro rata andel af det samlede antal af Participations, der er udstedt af FGR.

• Selvstændige vedtægter.

FGR er reguleret i Terms & Conditions men har ikke egentlige selskabsretlige vedtægter. Terms and Conditions er i realiteten en række identiske kontrakter mellem deltagerne og Custodian, men ikke et fælles dokument, der binder alle deltagere.

• Særskilt regnskab.

Fund Manager skal ifølge FGR-aftalen aflægge et revideret regnskab for FGR til deltagerne. Regnskabet er dog ikke regulatorisk undergivet kontrol af det hollandske finanstilsyn (Autoriteit Financiële Markten, "AFM").

• Særskilte foreningsorganer, der kan handle med bindende virkning.

En FGR har ingen ledelsesmæssige organer. Der kan afholdes "Meetings of participant", hvor der efter afstemning blandt participants kan træffes beslutninger med simpelt flertal. Disse møder afholdes dog kun, når Fund Manager skønner det nødvendigt, og der stemmes kun om forhold, som Fund Manager diskretionært har besluttet at sætte på dagsordenen.

Fund Manager er alene bundet af kontrakten med investorerne.

• Mulighed for udvidelse af medlemskredsen.

I FGR kan optages nye Participants, men kun kvalificerede investorer kan blive godkendt som Participants.

Andelene i FGR er alene omsættelige mod forudgående godkendelse fra samtlige eksisterende andelshavere, jf det ovenfor anførte omkring kravet til andelenes omsættelighed efter hollandsk ret for at opnå skattemæssig transparens.

• Bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved opløsning.

Det er fastsat i Terms & Conditions, at fordeling af formuen mellem Participants sker på baggrund af deres antal af andele.

I SKM2007.317SR ansås et fransk FCPR for skattemæssigt transparent efter dansk ret. I konklusionen i det bindende svar angives, at:

"[..] sammenslutningens virkemåde og struktur medfører, at denne ikke er et selvstændigt skatteretligt subjekt. Alene fraværet af selvstændige ledelsesorganer i FCPR'et medfører, at dette ikke er et selvstændigt (skatte)subjekt.

I SKM2009.298 SR ansås en luxembourgsk FCPE for et selvstændigt skattesubjekt i form af et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Enheden var omfattet af UCITS-direktivet (Rådets direktiv 85/611/EØF), og som sådan umiddelbart omfattet af bestemmelsen i ABL § 19, stk. 2, nr. 1.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at det af denne anmodning omfattet FGR efter dansk ret hverken udgør en selvstændig juridisk person eller et selvstændigt skattesubjekt. Vi baserer særligt vores opfattelse på følgende væsentlige punkter:

• FGR har ingen juridisk personlighed, men er reelt en administrationsaftale over en pulje af aktiver. FGR kan derfor ikke indgå i retshandler, og alle transaktioner med aktiverne i FGR indgås af custodian i eget navn, men for indskyders regning og risiko.
• Spørger hæfter i visse tilfælde for beløb udover de oprindeligt indskudte, se ovenfor. Spørger har således ikke fuldt afskåret sin hæftelse overfor tredjemand.
• FGR har ingen ledelsesmæssige organer. Alle beslutninger træffes af Custodian, der til gengæld alene kan handle indenfor det mandat, der er givet af investor, Spørger. Investorer i FCPE kan træffe beslutninger (vedr. fusion), mens investorer i FGR ikke har bemyndigelse til at træffe beslutninger bortser fra, når porteføljemanager diskretionært vælger at afholde investormøde.
• Andelene i FGR er ikke frit omsættelige, og FGR er ikke omfattet af UCITS-direktivet.

En sammenslutning uden juridisk personlighed og selvstændig retsevne kan efter vores opfattelse ikke anses som et selvstændigt skattesubjekt. Selskabsskattelovens § 1 omhandler således også udelukkende selskaber og andre enheder med juridisk personlighed.

Når dertil lægges, at hæftelsen ikke er begrænset til indskuddet, må FGR efter vores opfattelse falde udenfor selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 og således anses for skattemæssigt transparent efter danske regler.

Spørgsmål 1 bør således besvares Ja.

Ad spm. 2: Ret til overenskomstfordele forudsat FGR anses som skattemæssigt transparent

Eftersom FGR efter dansk ret er en skattemæssigt transparent enhed, vil en investor heri være berettiget til overenskomstfordele i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Holland.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Holland tager ikke særskilt stilling til spørgsmålet om retmæssig ejer ved investering gennem skattemæssigt transparente enheder, og afgørelsen heraf må således følge kildelandets ret, dvs. dansk ret.

Skatterådet har tidligere taget stilling til et lignende spørgsmål i SKM 2008.491 SR, hvoraf det fremgår, at:

"SKAT bemærker, at [den mellemliggende enhed] efter intern dansk ret ikke anses som et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

[Den mellemliggende enhed] anses således for transparent, hvilket som udgangspunkt bevirker, at 2/13 af indkomsten i [den mellemliggende enhed] skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i [ejeren af aktiverne i den mellemliggende enhed].

Investorerne i FGR er således som "beneficial owners" retmæssige ejere af afkastet og har derfor ret til overenskomstfordele efter dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Holland, herunder ret til nedsættelse af kildeskat på udbytter efter overenskomstens artikel 10, jf. artikel 10, stk. 2 "den retmæssige ejer af udbyttet".

Spørgsmål 2 bør således besvares Ja.

Ad spm. 3: Ret til overenskomstfordele forudsat FGR anses som et selvstændigt skattesubjekt

Såfremt Skatterådet svarer nej til spørgsmål 1 og således betragter FGR som en selvstændig skattepligtig enhed efter dansk ret, må det følge af kvalifikationen, at FGR ved erhvervelse af indkomst fra Danmark vil være berettiget til overenskomstfordele, som følger af den dansk-hollandske dobbeltbeskatningsaftale.

FGR vil således i henhold til den dansk-hollandske dobbeltbeskatningsaftale artikel 10 kunne foretage en tilbagesøgning af dansk kildeskat på udbytter fra danske selskaber, der indeholdes udover de 15 %, som Danmark som kildeland er berettiget til at beskatte med ifølge bestemmelsen.

Det er som udgangspunkt vores opfattelse, at spørgsmål 3 bortfalder, men såfremt Skatterådet ikke er enig heri, må spørgsmål 3 besvares Ja.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad. Spørgsmål 1.

Der spørgers om FGR anses for skattemæssig transparent.

Lovgrundlag

Skattepligtige selskaber er efter selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2 selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital.

Praksis

Om en i udlandet hjemmehørende enhed skal anses for et selskab afgøres ud fra dansk ret. Om et udenlandsk selskab kan sidestilles med et dansk indregistreret selskab, jf. § 1, stk. 1, nr. 1, vurderes ud fra kriterierne i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der skal således være om et selskab, hvor ingen af deltagerne

hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og selskabet fordeler overskuddet i forhold til den af deltagerne indskudte kapital i selskabet.

Det fremgår af ordlyden, at en betingelse er, at der skal være tale om et selskab. Ved vurderingen heraf skal der i overensstemmelse med praksis belyses andre forhold omkring det udenlandske selskab end dem, der er anført i lovteksten. Om der foreligger et selvstændig juridisk skattesubjekt afgøres således ud fra en samlet konkret vurdering jf. også SKM2009.309.SR og SKM2009.298.SR. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men herudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at et enkelt af disse ikke kan være ubetinget afgørende. Ligningsvejledningen 2009-2, afsnit S.A.1.2 opregner på baggrund af praksis således følgende karakteristika, der taler for, at en enhed anses omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)

Følgende kan tale imod, at enhed er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• én eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål

I bindende svar offentliggjort som SKM2004.172.LR fandt Ligningsrådet ud fra en konkret bedømmelse, at en tysk investeringsforening kan sidestilles med en dansk investeringsforening uanset, at investorerne ikke har stemmeret og at der i overensstemmelse hermed ikke afholdes en årlig generalforsamling i foreningen.

I bindende svar offentliggjort som SKM2007.317.SR, blev et fransk FCPR (Fond Commun de Placemant à Risques) ikke anset som et selvstændigt skatteretligt subjekt. Ledelsen af FCPR foretoges alene af et administrationsselskab, som på vegne af FCPR´et indgik alle kontrakter og i øvrigt repræsenterede investorerne i alle forhold, ligesom investorerne ikke afholdte generalforsamlinger eller andre møder, hvor sammenslutningens investorer kunne træffe ledelsesmæssige beslutninger. Det var Skatterådets opfattelse, at sammenslutningens virkemåde og struktur medførte, at denne ikke var et selvstændigt skatteretligt subjekt. Alene på grund af fraværet af selvstændige ledelsesorganer i det franske FCPR, kunne dette ikke kvalificeres som et ifølge dansk skatteret selvstændigt subjekt.

Begrundelse

Spørger (et hollandsk selskab) ønsker at investere i danske aktier gennem et hollandsk FGR (fonds voor gemen rekening).

Ved vurderingen af, om den omhandlede FGR er en transparent enhed eller et selskab foretages vurdering med udgangspunkt i selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2, sammenholdt med de i Ligningsvejledningen 2009-2 afsnit S.A.1.2. nævnte karakteristika.

Om FGR'en er oplyst, at der ikke er vedtægter men en forvaltningsaftale ("Terms & Conditions og Management and Custody") mellem hver enkelt investor og forvalter/depotbank. Det er ikke en fælles aftale.

FGR'en er ikke et selvstændigt skattesubjekt i Holland.

Ingen af deltagerne hæfter personligt ud over det indskudte, men der er dog mulighed for at kræve yderligere indskud, såfremt den indre værdi er negativ.

Investeringer sker i depotbankens navn, men for investors risiko.

Indskudskapital og fordeling af overskud sker i forhold til indskudt kapital.

Der skal aflægges regnskab til deltagerne, men ikke til en kontrolmyndighed.

Der er ingen ledelsesmæssige organer. Der kan afholdes investormøder, hvis forvalteren ønsker dette.

Der kan optages nye deltagere, men kun efter forudgående godkendelse af de øvrige deltagere.

Ud fra det oplyste om FGR'er er det SKATs vurdering, at der ikke er tale om en selvstændig juridisk enhed. Den omhandlede FGR er således en skattemæssig transparent enhed i Danmark.

SKAT indstiller derfor at spørgsmål 1 besvares Ja.

Ad. Spørgsmål 2.

Der spørges om det kan bekræftes at Spørger som investor er berettiget til at opnå overenskomstfordele.

Lovgrundlag

Ifølge kildeskatteloven (lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005) § 65 skal selskaber indeholde 28 % i kildeskat ved ubetaling af udbytte.

Ifølge artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Nederlandene, må det land, hvor det udbyttegivende selskab er hjemmehørende, beskatte udbyttet efter egne regler, men ikke med over 15 % af bruttobeløbet, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden stat.

Praksis

Udbytte, der udbetales fra et selskab, beskattes som udgangspunkt i den stat, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende. De kontraherende stater kan dog aftale, at udbyttet under visse nærmere begrænsninger også beskattes i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. Det er tilfældet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Holland (Nederlandene), hvor kildelandet kan beskatte med 15 %.

Såfremt bopælsstaten helt eller delvis også har beskatningsretten til udbyttet, vil den pågældende udbyttemodtager kunne søge udbytteskatten helt eller delvis refunderet.

Se Ligningsvejledningen 2009-2 afsnit D.D.2 (artikel 10) og afsnit D.E. (nederlandene)

Begrundelse

Da den i sagen omhandlede FGR anses for skattemæssig transparent, er det deltagerne i FGR, der anses for de skattemæssige ejere af de aktiver, der er i FGR.

FGR'en påtænker at investere i danske aktier. Ifølge kildeskatteloven § 65, skal der ved udbetaling af udbytte indeholdes 28 % i udbytteskat. Ifølge dobbeltbeskatningsaftalen med Holland er Danmark kun berettiget til at indeholde 15 % i udbytteskat, hvis den retmæssige modtager er hjemmehørende i Holland.

Da FGR'en er anset for transparent, jf. svaret på spørgsmål 1, er det Spørger og de øvrige deltagere i FGR, der er de retmæssige modtagere af udbyttet. Da Spørger er et hollandsk selskab, vil Spørger være berettiget til at tilbagesøge for meget indeholdt udbytteskat vedrørende udbytte fra danske selskaber, vedrørende den del af investeringen, der tilhører Spørger.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 2 besvares Ja.

Ad. Spørgsmål 3.

Da spørgsmål 1 er besvaret bekræftende bortfalder spørgsmål 3.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet kunne tiltræde SKATs indstillinger og begrundelse.