Spørgsmål

1. Vil Spørger 1 ApS's aktier i Drift A/S i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 med virkning fra indkomståret 2010 blive anset for ejet direkte at aktionærerne i Spørger 1 med den virkning, at aktionærerne i Spørger 1 anses for at have modtaget udbytte direkte samt i tilfælde at salg anses for at have solgt aktierne i Drift A/S?

2. Vil Spørger A/S's aktier i Drift A/S i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 med virkning fra indkomståret 2010 blive anset for ejet direkte af aktionærerne i Spørger 2 A/S med den virkning, at aktionærerne i Spørger 2 A/S anses for at have modtaget udbytte direkte samt i tilfælde at salg anses for at have solgt aktierne i Drift A/S?

Svar

1. Nej

2. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Koncernstruktur består af Drift A/S med datterselskaber, der er ejet af Spørger 1 og Spørger 2. Spørger 2 har udover Drifts A/S en række andre datterselskaber.

Spørger 1 ejer 40 % af Drift A/S, og Spørger 2 ejer 30 % af Drift A/S. De sidste 30 % af drift ejes af Medarbejder Holding ApS, der ejes af en medarbejders selskab og Spørger 1.

Der er i vidt omfang sammenfald mellem aktionærkredsen i Spørger 1 og Spørger 2.

(Se begrundelse, hvor ejerandele er opgjort)

Drift A/S er et driftsselskab, der driver konsulentvirksomhed. Spørger 2 er et holdingselskab, der primært har til formål at investere i koncernens udviklingsselskaber. Årsagen til, at Spørger 2 tillige har en 30% ejerandel af Drift A/S er, at koncernen har behov for ved skattefrit udbytte og tilskud at tilføre kapital til udviklingsselskaberne.

Fordelingen af ejerforholdet til Drift A/S med 40% til Spørger 1 og 30% til Spørger 2 er således forretningsmæssigt betinget.

En fusion af Spørger 1 og Spørger 2 vil umiddelbart medføre, at værnsreglen ikke vil kunne gøres gældende, idet hovedparten af aktierne i holdingselskabet ville være ejet af aktionærer, der ville eje mere end 10% af aktierne i Drift A/S ved direkte ejerskab.

Det ville imidlertid stride mod parternes interesser at sammenblande økonomien i udviklingsafdelingen og i den øvrige gren af koncernen.

Som det også fremgår af koncerndiagrammet, ville et flertal af aktionærerne i begge holdingselskaber eje mere end 10% af aktierne i driftsselskabet ved direkte ejerskab, hvis:

· For Spørger 1 vedkommende aktierne i Medarbejder Holding ApS blev medregnet og

· For Spørger 2 vedkommende, hvis aktierne i Spørger 1 blev medregnet.

Spørger 1

Hvorvidt et flertal af aktionærerne i Spørger 1 ville have mere end 10 % af aktierne i Drift A/S afhænger af om Medarbejder Holding ApS's andel af aktier i Drift A/S kan medtages eller ej, jf. nedenstående opgørelsen. Kan Medarbejder Holding ApS's aktier i Drift A/S medtages ville et flertal af aktionærerne i Spørger 1 ved direkte ejerskab eje mere end 10 % af aktierne i Drift A/S.

Spørger 2.

Hvorvidt et flertal af aktionærerne i Spørger 2 ved direkte ejerskab ville have mindst 10% af aktierne i Drift A/S afhænger af hvorvidt Spørger 1 og Medarbejder Holding ApS's aktier i Drift A/S kan medtages.

Kan aktionærernes aktier i Spørger 1 ikke medtages, ville et flertal af aktionærerne i Spørger 2 ikke ved direkte ejerskab eje 10% eller mere af aktierne i Drift A/S.

Som det vil fremgå, ville ingen af selskaberne være ramt af værnsreglen, hvis aktionærernes holdingselskaber ejede aktierne i Drift A/S via et fælles holdingselskab, for eksempel  hvor Spørger 1 og Spørger 2 blev fusioneret.

Den nuværende koncernstruktur er begrundet i forretningsmæssige formål, idet udviklingsenheden og "driftsenheden" ønskes holdt adskilt.

Spørger 2's primære formål er derfor ikke udelukkende aktiebesiddelse.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodningen og bemærkninger til sagsfremstillingen

Det er vores opfattelse, at der skal svares nej til såvel spørgsmål 1 som spørgsmål 2.

Ingen af selskaberne er således stiftet med det formål at omgå 10% reglen. Hvis det var tilfældet, ville selskaberne have forskellig aktionærkreds.

I denne forbindelse kan vi oplyse, at Spørger 1 og Spørger 2 ved etableringen af forretningsstrategien havde 100% identiske aktionærer. I takt med den forretningsmæssige udvikling i selskabsgruppen er medarbejdere blevet tilbudt ejerskab ligesom tilkøb er fortaget. Dette er de primære årsager det udviklingen i ejerkredsen bag selskaberne.

Det fremgår ikke af det foreliggende lovforslag eller bemærkningerne hertil hvorvidt aktieonærernes aktier i flere selskaber skal medregnes ved vurderingen af, om de ved direkte ejerskab ville have mere end 10 % af aktierne i driftsselskabet.

Det er et faktum, at et flertal af aktionærerne i begge holdingselskaber, hvis disse blev fusioneret, ville have mere end 10 % af aktierne i Drift A/S. Det er derfor vores opfattelse, at deres samlede aktiebesiddelser via holdingselskaber skal medregnes.

Den nuværende koncernstruktur er som ovenfor anført begrundet i forretningsmæssige formål, idet udviklingsenheden og "driftsenheden" ønskes holdt adskilt.

Allerede af den grund mener vi, at hverken betingelse et, om at selskabernes primære formål er at besidde aktier i datterselskabet, er opfyldt. De kunne jo have valgt at have et fælles mellemholdingselskab, hvor deres respektive holdingselskaber ville opfylde betingelserne om, at eje mindst 10 % af aktierne.

Det er derfor vores opfattelse, at det ikke har været formålet med reglerne at ramme sådanne koncernstrukturerer.

SKATs indstilling og begrundelse

Lovregler

Af lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love (lov nr. 525 af 12. juni 2009) fremgår af § 1, nr. 6, at der i aktieavancebeskatningsloven indsættes en ny § 4 A, der definerer at datterselskabsaktier er aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4.

Stk. 2.  ...

Stk. 3.  Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og

3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

...

Praksis

Af forarbejderne til lov nr. 525 af 12. juni 2009, hvor aktieavancebeskatningsloven § 4 A blev indsat fremgår (med kursiv anført efterfølgende ændringer):

Med forslaget indføres en ny sondring i forhold til beskatning af aktieavancer, der er baseret på karakteren af ejerskab i stedet for ejertid. Efter forslaget sondres der mellem datterselskabs- og koncernselskabsaktier og porteføljeaktier, idet der samtidig indføres en særskilt regulering af egne aktier.

Afgrænsningen af de datterselskaber, der omfattes af reglen om skattefrihed for aktieavancer og aktieudbytter, foreslås ændret i forhold til den gældende afgrænsning, der er indeholdt i bestemmelsen om skattefrit datterselskabsudbytte. I forhold til danske datterselskaber er kriteriet (fortsat), at selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Datterselskabsaktier defineres i den foreslåede nye bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Datterselskabsaktier er aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere. Kravet om en aktiebesiddelse på 10 pct. eller mere skal fortolkes i overensstemmelse med 10-procents-kravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, om skattefrit datterselskabsudbytte. Heri ligger bl.a., at det kun er direkte ejerskab, der tæller med ved opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere. Tegningsretter til aktier er omfattet af reglerne om datterselskabsaktier, men indgår ikke i opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere.

...

Det foreslås endvidere, at datterselskabsaktierne (og koncernselskabsaktierne, jf. nedenfor) anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer i tilfælde, hvor

1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed og

3) mere end 50 pct. af dets aktiekapital direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrie udbytter ved direkte ejerskab.

(under udvalgsbehandlingen ændret til: § 4 A, stk. 3, udgår nr. 3 og i stedet indsættes:

»3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.«

[Værnsreglen om »omvendte juletræer« justeres])

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet (herefter mellemholdingselskabet). Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«. Ved »omvendte juletræer« forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås.

Det foreslås, at der opstilles tre (blev til 4) betingelser for, at værnsreglen finder anvendelse.

For det første skal mellemholdingselskabets primære funktion være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. Der skal i den forbindelse foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse.

For det andet finder bestemmelsen kun anvendelse, hvis moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Moderselskabet skal udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed for, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, og denne erhvervsvirksomhed skal have en tilknytning til aktiebesiddelsen. Selskabet skal også have en fysisk eksistens, dvs. lokaler, personale og udstyr. »Postkasse-« og »skærmselskaber« udøver i denne sammenhæng ikke reel økonomisk virksomhed. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at eje datterselskabsaktierne, idet dette ikke er reel økonomisk virksomhed i denne sammenhæng.

(om det nye nr. 3 og 4:

Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte »omvendte juletræer« begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige i Danmark. ...

Herudover foreslås det, at bestemmelsen i § 4 A, stk. 3, præciseres, således at det fremgår, at bedømmelsen foretages for hvert enkelt datterselskab af mellemholdingselskabet, hvis mellemholdingselskabet ejer flere datterselskaber.

Eksempel: Et mellemholdingselskab ejer 40 pct. af aktierne i driftsselskab (D1) og 18 pct. af aktierne i driftsselskabet (D2). Mellemholdingselskabet har to selskabsaktionærer, der ejer 50 pct. hver. Aktierne i D1 skal ikke anses for ejet direkte af de to selskabsaktionærer, idet de begge ejer mere end 10 pct. af aktierne i D1. Derimod skal aktierne i D2 anses for ejet direkte af de to selskabsaktionærer, idet de ved direkte ejerskab kun ville eje 9 pct. af aktierne i D2.

Det kan bemærkes, at bestemmelsen vil finde anvendelse, selvom mellemholdingselskabet udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i D1, når der ikke udøves reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i D2.

Det skal endvidere bemærkes, at mellemholdingselskabets egne aktier anses for ejet indirekte af dets aktionærer.

Eksempel: Et mellemholdingselskab (MH) ejer 10 pct. af aktierne i driftsselskab D og 5 pct. af egne aktier. MH ejes bl.a. af selskab A, der ejer 49 pct. af den samlede aktiekapital i MH. De øvrige aktionærer er fysiske personer. Selskabet A ejer direkte 49 pct. af aktierne i MH og indirekte (49 pct. af 5) 2,45 pct. af aktierne i MH, dvs. i alt 51,45 pct. Værnsreglen finder således anvendelse og A anses for at eje 5,145 pct. af aktierne i D direkte.

Endelig forslås en ny fjerde betingelse, hvorefter værnsreglen ikke finder anvendelse, hvis aktierne i mellemholdingselskabet er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.)

Udbytter kan modtages skattefrit, når der er tale om datterselskabsudbytter, jf. de foreslåede bestemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og § 13, stk. 1, nr. 2. Selskabet skal i givet fald eje mindst 10 pct. af aktiekapitalen. Hvis det udbytteudloddende selskab eller det modtagende selskab er hjemmehørende i udlandet, er det en betingelse, at udbyttebeskatningen skal nedsættes eller frafaldes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Udbytter kan desuden modtages skattefrit, når der tale om koncernselskabsudbytter, jf. ligeledes de foreslåede bestemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og § 13, stk. 1, nr. 2. Hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i udlandet, er det en betingelse, at det er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, der er medlem af EU/EØS, og som udveksler oplysninger med Danmark.

Af bilag 41 til L 202 fremgår, at skatteministeren kan bekræfte, at der skal ses igennem til de øverste selskabsaktionærer, som umiddelbart opfylder kravene i §§ 4 A og 4 B (uanset antallet af holdingselskabsled uden reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen), når det skal bedømmes, om det potentielle moderselskab kan modtage skattefrie udbytter fra datterselskabet/porteføljeselskabet. Dette følger af, at det skal vurderes, om værnsreglen finde anvendelse i hvert led - er der for det pågældende selskab tale om datterselskabsaktier? Det kan således også bekræftes, at det er disse øverste selskabsaktionærer, der anses for at være de direkte ejere af aktierne i selskabet.

Det fremgår desuden, at FSR har bedt skatteministeren bekræfte, at både direkte og indirekte aktiebesiddelser medregnes, således at følgende tilfælde ikke er omfattet af mellemholdingselskabsreglen, fordi § 4 A, stk. 3, nr., 3 ikke vil være opfyldt. A som er et selskab eller en fond(erhvervsdrivende eller ikke erhvervsdrivende) ejer 60% af et holdingselskab, der igen ejer 15% af aktierne i selskab B. A's indirekte ejerandel i B udgør herefter 9%. Herudover har A en direkte ejerandel i B på 10%. Ved bedømmelsen efter § 4 A, stk. 3, nr. 3 må de 9% skulle sammenlægges med de 10%, hvorefter betingelsen for at modtage skattefrit udbytte på såvel den indirekte som den direkte aktiebesiddelse er opfyldt. Skatteministeren bekræftede at bestemmelsen ikke finder anvendelse i den sidstnævnte situation, hvor selskabsaktionæren A ved direkte ejerskab af aktierne, som ejes via holdingselskabet, i alt ville eje 19 pct. af B og dermed ville kunne modtage udbytterne skattefrit.

Begrundelse

Datterselskabsaktier er ifølge aktieavancebeskatningsloven § 4 A, aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere.

Datterselskabsaktier giver ret til skattefri aktieudbytte.

For at undgå omgåelse, er der indsat en værnsregel i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, der skal forhindre at aktionærer samler deres aktiebeholdninger i selskaber, der indskydes, så der opnås ejerandel på over 10 % i de enkelte led.

Når betingelserne for at anvende værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3 er opfyldt ses der ved vurderingen af aktierne bort fra eventuelle mellemholdingselskaber.

For at værnsreglen finder anvendelse skal følgende være opfyldt:

1) moderselskabets (mellemholdingselskabets) primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier,

2) moderselskabet (mellemholdingselskabet) ikke udøver reel økonomisk virksomhed og

3) mere end 50 pct. af dets aktiekapital direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrie udbytter ved direkte ejerskab.

(4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.)

Det fremgår af bilag 41 til L 202, at der ved vurderingen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, nr. 3 skal ses igennem til de øverste selskabsaktionærer uanset antallet af holdingselskabsled uden reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det fremgår desuden, at både direkte og indirekte aktiebesiddelser medregnes.

Både spørgsmål 1 og spørgsmål 2 vedrører ejerskabet til Drift A/S.

Drift A/S ejes af Medarbejder Holding ApS (30%), Spørger 1 (40%) og Spørger 2 (30 %). Drift A/S er et driftsselskab.

Ejerkredsen bag Medarbejder Holding ApS, Spørger 1 og Spørger 2 er i et vist omfang sammenfaldende.

T Holding ApS's indirekte ejerandel i Drift A/S er gennem Spørger 1, Medarbejder Holding ApS og Spørger 2 (mellemholdingselskaber).

Ejerandel mellemholdingselskab	Ejerandel Drift A/S
18,33 % af Spørger 1	7,33 %
33 % direkte af Medarbejderholding ApS	9,9 %
12,29 % af Medarbejderholding ApS via Spørger 1	3,67 %
12,5 % af Spørger 2	3,75 %
T Holding ApS's samlede ejerandel	24,65 %

P Holding ApS's indirekte ejerandel af Drift A/S er via Spørger 1, Medarbejderholding ApS og Spørger 2.

Ejerandel mellemholdingselskab	Ejerandel Drift A/S
30 % af Spørger 1	12 %
20,1 % af Medarbejderholding ApS via Spørger 1	6,03 %
25 % af Spørger 2	7,5 %
P Holding ApS's samlede ejerandel	25,53 %

S Holding ApS's indirekte ejerandel af Drift A/S er via Spørger 1 og Spørger 2.

Ejerandel mellemholdingselskab	Ejerandel Drift A/S
15 % af Spørger 1	6 %
10,05 % af Medarbejderholding ApS via Spørger 1	3,02 %
25 % af Spørger 2	7,5 %
S ApS's samlede ejerandel Drift A/S	16,25 %

Yderligere et selskab, M Holding ApS ejer indirekte mere end 10 % af Drift A/S.

Ejerandel mellemholdingselskab	Ejerandel Drift A/S
16,67 % af Spørger 1	6,67 %
11,17 % af Medarbejderholding ApS via Spørger 1	3,35 %
M Holding ApS's samlede ejerandel	10,02 %

Spørger 1 og Spørger 2 opfylder ud fra det oplyste, pkt. 1 og 2 (og 4) i værnsreglen.

Ad. Spørgsmål 1.

Der spørges om Spørger 1's aktier i Drift A/S vil blive anset for ejet direkte af aktionærerne i Spørger 1.

T Holding ApS, P Holding ApS, S ApS og M Holding ApS ville ved direkte ejerskab af Drift A/S eje mere end 10 %, jf. skemaer ovenfor.

Tilsammen ejer T Holding ApS, P Holding ApS, S Holding ApS, og M Holding ApS mere end 50 % af Spørger 1.

Herefter er betingelsen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, nr. 3 om at mere end 50 % af aktierne i mellemholdingselskabet (her Spørger 1) skal ejes af selskaber (øverste aktionærer), der ved direkte ejerskab ejer mindre end 10 % af driftsselskabet (her Drift A/S) ikke opfyldt.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 1 besvares Nej.

Ad. Spørgsmål 2.

Der spørges om Spørger 2's aktier i Drift A/S vil blive anset for ejet direkte af aktionærerne i Spørger 2.

T Holding ApS og P Holding ApS og S Holding ApS ville ved direkte ejerskab af Drift A/S eje mere end 10 %, jf. skema ovenfor.

Tilsammen ejer T Holding ApS og P Holding ApS og S Holding ApS mere end 50 % af Spørger 2.

Herefter er betingelsen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, nr. 3 om at mere end 50 % af aktierne i mellemholdingselskabet (her Spørger 2) skal ejes af selskaber (øverste aktionærer), der ved direkte ejerskab ejer mindre end 10 % af driftsselskabet (her Drift A/S) ikke opfyldt.

SKAT indstiller derfor at spørgsmål 2 besvares Nej.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstillinger og begrundelser.