Spørgsmål

Kan Skatterådet bekræfte, at en netop gennemført anpartsombytning, hvor A har indskudt 100 % af anpartskapitalen i A ApS (erhvervede selskab) til nystiftet selskab, A Holding Aps (erhvervende selskab) fortsat være skattefri efter de objektive regler, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36 A, uagtet af at der efterfølgende gennemføres en kapitalforhøjelse i A ApS, hvor tredjemand indskyder kapital, således at A ApS' ejes af to anpartshavere med 50 % ejerandel?

Svar

Ja

SKAT kan lægge til grund for svaret, at de øvrige objektive regler i aktieavancebeskatningsloven § 36 A er eller bliver overholdt.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A har pr. 27.5.2009 ved en skattefri virksomhedsomdannelse stiftet selskabet, A ApS. Efterfølgende har A den 16.6.2009 ombyttet samtlige anparter i A ApS med nye anparter i A Holding ApS.

I forlængelse af disse transaktioner, er det nu intentionen, at nøglemedarbejderen B (eventuelt via et til formålet stiftet holdingselskab) skal foretage en kapitalforhøjelse i A ApS ved kontant indskud.

I denne forbindelse overvejes det, at B's kapitalindskud skal være af en sådan størrelse, at han opnår 50 %'s ejerandel i A ApS.

Som følge af usikkerheden om, hvorvidt en efterfølgende kapitalforhøjelse, hvorved majoriteten opgives, er en omgåelse af majoritetskravet, ønskes dette klarlagt.

Det er spørgers opfattelse, at der skal svares ja til spørgsmålet, idet de objektive regler i aktieavancebeskatningsloven § 36 A er og bliver overholdt ved ovenstående transaktion.

Der henvises i øvrigt til Skatterådets afgørelse refereret i SKM2008.182.SR, hvor SKAT fastslog, at den efterfølgende kapitalforhøjelse, hvorved majoriteten i det erhvervede selskab opgives, ikke er i strid med reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 A. En sådan kapitalforhøjelse vil derfor ikke medføre, at skattefriheden for aktieombytningen falder bort.

Lovgrundlag

Ifølge aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 1 - 5 kan selskaber efter tilladelse fra told- og skatteforvaltningen opnå tilladelse til skattefri aktieombytning. Bestemmelsen har i stk. 2 defineret en aktieombytning som: "den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum".

Ifølge stk. 6. kan en ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Dog kan visse skattefrie omstruktureringer gennemføres.

Ifølge stk. 7 skal det erhvervende selskab, senest samtidig med indgivelsen af selvangivelsen for det indkomstår, hvor aktieombytningen er gennemført give told- og skatteforvaltningen oplysning om, at selskabet har deltaget i en aktieombytning efter reglerne i stk. 6. Hvis det erhvervende selskab afstår aktier som nævnt i stk. 6, 3. pkt., skal told- og skatteforvaltningen gives oplysning herom senest 1 måned efter afståelsen.

Lov nr. 525 af 12. juni 2009 om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love § 22, stk. 17 finder aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt., jf. ovenfor, anvendelse på aktier erhvervet den 22. april 2009 eller senere ved en skattefri aktieombytning uden tilladelse efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 A, jf. lovbekendtgørelse nr. 171 af 6. marts 2009 (gældende indtil 1.1.2010).

Ifølge aktieavancebeskatningsloven § 36 A (lovbekendtgørelse nr. 171 af 6. marts 2009), stk. 1, finder reglen i aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 2 anvendelse.

Praksis

Af bemærkninger for L 202, vedtaget som Lov nr. 525 af 12. juni 2009, fremgår, at det foreslås, at betingelserne for skattefri aktieombytning, der gennemføres uden tilladelse, på en række punkter ændres. Ændringerne indebærer, at en del af de betingelser, der i dag stilles efter aktieavancebeskatningslovens § 36 A, ophæves, og at der herefter i væsentligt omfang vil gælde de samme betingelser, som i dag gælder for skattefri aktieombytning med tilladelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36. Det foreslås derfor, at bestemmelsen i § 36 A ophæves, og at reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse integreres i bestemmelsen i § 36.

For at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen - for eksempel hvor en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit - er det som udgangspunkt en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Denne betingelse, der i det følgende omtales som »holdingkravet«, er fastsat i forslaget til bestemmelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt.

Med ombytningstidspunktet menes den dato, hvor aktieombytningen endeligt vedtages i det erhvervende selskab. Holdingkravet løber dermed fra dette tidspunkt. Det gælder også, hvor der er tale om en masseombytning, og hvor der er fastsat en længere ombytningsperiode, inden for hvilken de enkelte aktionærer i det erhvervede selskab individuelt kan vælge at acceptere ombytningstilbuddet.

Hvis det erhvervende selskab afstår aktierne i det erhvervede selskab inden for 3 år efter ombytningsdatoen - og det ikke sker som led i en efterfølgende skattefri omstrukturering, jf. ovenfor - bliver ombytningen skattepligtig, og aktierne i det erhvervede selskab vil blive anset for afstået til tredjemand på ombytningstidspunktet. Aktionærerne kan dog undgå dette ved at ansøge om tilladelse hos SKAT efter bestemmelserne i § 36, stk. 1 eller stk. 3. Hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle sandsynliggøres over for SKAT, at ombytningen og den efterfølgende afståelse af aktierne i det erhvervede selskab er forretningsmæssigt begrundet. Afgørelsen heraf vil bero på en samlet konkret vurdering ud fra gældende praksis.

Af kontrolhensyn foreslås det, at den gældende bestemmelse i § 36 A, stk. 9, videreføres, jf. forslaget til § 36, stk. 7, 1. pkt. Det påhviler således fortsat det erhvervende selskab at give oplysning til SKAT om, at selskabet har deltaget i en skattefri ombytning uden tilladelse.

Samtidig foreslås det i § 36, stk. 7, 2. pkt., at det skal oplyses til SKAT, hvis det erhvervende selskab afstår aktier i det erhvervede selskab inden for 3 år efter aktieombytningen. I tilfælde, hvor det erhvervende selskab er hjemmehørende her i landet, vil det være naturligt, at det er selskabet, der giver oplysningerne om afståelsen af aktier i det erhvervede selskab til SKAT. I de andre tilfælde, hvor der ombyttes til et erhvervende selskab, der er hjemmehørende i udlandet, vil det omvendt være naturligt, at det er aktionærerne i selskabet, der giver SKAT oplysningerne om selskabets afståelse af aktier.

Skatterådet har i bindende svar, SKM 2008.182SR bekræftet, at en anpartsombytning som umiddelbart efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital i det erhvervende selskab, med den konsekvens at majoriteten opgives, og de to anpartshavere hver står som ejer af 50 %, ikke er strid med reglerne i aktieavancebeskatningsloven § 36 A.

Det er et objektivt krav i aktieavancebeskatningsloven § 36 stk. 2, at det erhvervende selskab ved ombytningen erhverver en andel i det erhvervede selskabs aktiekapital med den virkning, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab. Der er tale om, at moderselskabet skal opnå stemmemajoriteten, såvel formelt, som reelt.

I SKM 2007.922 bekræftede Skatterådet, der kunne foretages en skattefri anpartsombytning uden tilladelse efter aktieavancebeskatningsloven § 36A med 55 % af anparterne i A ApS, da kravet om stemmeflertal var opfyldt på ombytningstidspunktet.

I SKM2008.375.SR ønskede spørger at foretage en skattefri anpartsombytning af anparterne i et selskab B ApS med to ejere, A og D ApS, der hver havde 50 % af anparterne. Omstruktureringen skulle konkret ske ved at D ApS solgte sine anparter tilbage til udstedende selskab, hvorefter A ville indskyde samtlige anparter i B ApS i et nyt selskab E ApS. Anparterne i E ApS skulle igen indskydes i et nyt selskab F ApS. Herefter skulle D ApS indtræde i koncernen igen ved en kapitalforhøjelse i E ApS, således at F ApS og D ApS hver ejede 50% af E ApS, der så igen ejede B ApS med 100 %. Skatterådet fandt, at der ville være tale om en planlagt omgåelse af det objektive majoritetskrav, og at betingelserne som angivet i ABL § 36 A, stk. 1 og 3 derfor ikke kunne anses for opfyldt. Til spørgsmålet om betingelserne ville være opfyldt, såfremt D ApS til slut alene laver en kapitaludvidelse på 49,9 % sådan at A's holdingselskab bevarer den stemmeretlige majoritet i det fælles holdingselskab, svarede Skatterådet bekræftende

Aktieombytningen uden tilladelse har fundet sted den 16. juni 2009. Ifølge ikrafttrædelsesbestemmelsen stk. 17 for lov nr. 525 af 12. juni 2009 er ombytningen omfattet af reglerne i den nye affattelse af aktieavancebeskatningsloven jf. lovens § 22.

Det er herefter en forudsætning for, at ombytningen kan opretholdes som skattefri, at "holdingreglen" er opfyldt.

Der spørges om den foretagne aktieombytning kan opretholdes som skattefri, hvis en nøglemedarbejder tegner anparter i A ApS via en kapitalforhøjelse, således at han opnår 50 % ejerandel.

Ifølge aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 3 er det en forudsætning for at aktieombytningen er skattefri, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier inden for en 3 års perioden fra ombytningstidspunktet. Da A ApS ikke i forbindelse med nøglemedarbejderens indtræden i ejerkredsen afstår aktier, vil dette ikke påvirke skattefriheden af den foretagne aktieombytning, jf. også SKM2008.182.SR.

SKAT indstiller derfor at spørgsmålet besvares Ja.

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og begrundelse.