Spørgsmål	Svar
1. Opfylder A ApS definitionen på et moderselskab jf. SEL § 31 C, stk. 2 såfremt det af aktionæroverenskomsten fremgår, at A ApS har ret til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne?	Ja.
2. Ændres svaret af spørgsmål 1 såfremt det af aktionæroverenskomsten fremgår, at "Dispositioner, som er af afgørende betydning for selskabet, herunder særligt påtegning på kautions- og vekselforpligtelser, pantsætning, køb, salg mv. af fast ejendom kræver, at begge aktionærer er enige i dispositionen. Såfremt en fremtidig disposition skulle omhandle fusion af selskabet med noget andet selskab, vil en sådan disposition kræve fuld enighed i bestyrelsen"?	Nej, se dog SKATs indstilling.
3. Såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende, ønskes det oplyst, om svaret af spørgsmål 1 ændres såfremt den under spørgsmål 2 nævnte bestemmelse i aktionæroverenskomsten ændres således at der efter "... kræver, at begge aktionærer" tilføjes "eller et flertal i bestyrelsen"?	Bortfalder.

Beskrivelse af de faktiske forhold

C A/S er ejet af A ApS og B ApS med 50 % af såvel aktier som stemmerettigheder til hver.

Af selskabets vedtægter fremgår, at bestyrelsen skal bestå af 3-5 medlemmer, der vælges af generalforsamlingen.

Aktionærerne har indgået aktionæroverenskomst, hvoraf det fremgår, at selskabet skal have en bestyrelse på 3 medlemmer, der besættes på en generalforsamling ved, at aktionærerne hver udpeger et medlem til bestyrelsen, hvortil kommer at der i enighed skal vælges et 3. eksternt bestyrelsesmedlem.

Af aktionæroverenskomsten fremgår endvidere, at "Dispositioner, som er af afgørende betydning for selskabet, herunder særligt betydelige ordrer, kreditgivning udover selskabets normale kreditgivning, påtegning på kautions- og vekselforpligtelser, ansættelser, forfremmelse og afskedigelse af ledende personale samt pantsætning, køb, salg mv. af fast ejendom eller andre aktiver kræver, at begge aktionærer eller et flertal i bestyrelsen er enige i dispositionen.

Såfremt en fremtidig disposition skulle omhandle fusion af selskabet med noget andet selskab, vil en sådan disposition kræve fuld enighed i bestyrelsen"

C A/S' daglige ledelse varetages af en direktør. Direktøren er hovedanpartshaver i A ApS.

Hovedanpartshaveren i B A/S er ikke ansat i C A/S.

Aktionærerne har et fælles ønske om at etablere et koncernforhold mellem aktionæren, A ApS, og C A/S. Dette skyldes, at aktionærerne har lånefinansieret købet af aktierne i C A/S i 2007. A ApS har således nogle fradragsberettigede renteudgifter, der ikke umiddelbart kan udnyttes.

Ved at etablere et koncernforhold, vil A ApS - såfremt den skattepligtige indkomst i C A/S er tilstrækkelig høj - have mulighed for at modregne renteudgifterne i driftsselskabets indkomst, og derved få forbedret den likviditetsmæssige stilling.

A ApS og B ApS ejer, udover C A/S, ligeledes selskaberne E A/S samt F ApS sammen. I disse selskaber er ejerforholdene henholdsvis 20 % og 80 %.

A ApS og B ApS hæfter ubegrænset for hinandens bankgæld, og aktionærerne har således en fælles interessere i at optimere den likviditetsmæssige stilling mest muligt i den samlede koncern.

B ApS er således interesseret i at afgive indflydelse i C A/S for at styrke den samlede likviditetsmæssige stilling hos aktionærerne og deres fællesejede selskaber.

Som følge heraf ønsker aktionærerne at ændre aktionæroverenskomsten således, at A ApS får ret til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne, mens B ApS får ret til at udpege de resterende bestyrelsesposter.

I samme forbindelse ønskes aktionæroverenskomsten ændret således, at begge aktionærer skal være enige, for at en række dispositioner af afgørende betydning for selskabet, kan gennemføres.

Årsagen til anmodning om bindende svar skyldes, at aktionærerne ønsker sikkerhed for, at den planlagte ændring af aktionæroverenskomsten, medfører den ønskede koncernforbindelse mellem A ApS og C A/S.

Dispositionen forventes gennemført snarest muligt.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Jf. SEL § 31 C, stk. 2, nr. 2 fremgår det, at et selskab er et moderselskab, hvis det er selskabsdeltager og har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i et andet selskabs (datterselskabs) øverste ledelsesorgan.

Svaret på spm. 1 må således være ja. Der henvises i øvrigt til TfS 2006.267 SR (SKM2006.107.SR).

Det er uden betydning, at der i aktionæroverenskomsten er krav om enighed hos aktionærerne ved gennemførsel af en række dispositioner af afgørende betydning for selskabet, idet A ApS fortsat vil have den bestemmende indflydelse på alle øvrige bestyrelsesbeslutninger, fx vedrørende beslutninger omkring strategi, køb/salg af driftsmidler, ansættelse/afskedigelse af direktionen samt fastlæggelse af retningslinier til direktionen mv.

A ApS vil således fortsat opfylde moderselskabsdefinitionen i SEL § 31 C, stk. 2, på trods af, at den anden aktionær, B ApS, har en "vetoret" på dispositioner af afgørende betydning for selskabet.

Spm. 2 og 3 bør derfor besvares med nej. Der henvises i øvrigt til TfS 2008.1223 SR (SKM2008.688.SR), hvor kravet om, at visse beslutninger kræver enighed i bestyrelsen, ikke var nok til, at aktionæren med flertallet af stemmerne, ikke kunne anses for at være moderselskab

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Det ønskes afklaret om ændringerne i aktionæroverenskomsten betyder, at der bliver etableret koncernforbindelse mellem A ApS og C A/S.

Det følger af selskabsskattelovens § 31 C, stk. 1, at et moderselskab sammen med datterselskab udgør en koncern.

Det følger samtidig af selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, at "Et selskab (...)er et moderselskab, hvis det 

1) besidder flertallet af stemmerettighederne i et selskab (datterselskab),

2) er selskabsdeltager og har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i et andet selskabs (datterselskabs) øverste ledelsesorgan, (...)"

Idet A ApS besidder præcis 50 pct. af stemmerettighederne i C A/S etableres der ikke koncernforbindelse efter selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, nr. 1.

A ApS er selskabsdeltager i kraft af stemmerettigheder på 50 pct., og ifølge den nyaffattede aktionæroverenskomst vil selskabet have ret til at udpege flertallet (2 personer) af bestyrelsesmedlemmerne i C A/S. Der er således som udgangspunkt etableret koncernforbindelse, på baggrund af aktionæroverenskomsten, i mellem A ApS og C A/S, jf. herved blandt andet SKM2008.861.SR.

SKAT indstiller på den baggrund, at der svares "ja" til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2

Det ønskes besvaret, hvorvidt en vetoret til B ApS ved bestemte bestyrelsesbeslutninger betyder, at der ikke etableres koncernforbindelse som antaget under spørgsmål 1.

I SKM2008.688.SR fandt Skatterådet, at en vetoret til selskabsaktionæren med deltagelse for 20 pct. ikke betød en ændring af den etablerede koncernforbindelse med selskabsaktionæren for 80 pct.

SKM2008.688.SR omhandlede dog en situation, hvor der blev spurgt om vetoretten betød, at der blev etableret koncernforbindelse mellem 20 pct. -aktionæren og selskabet. I denne sag er det afgørende om, vetoretten betyder, at der ikke etableres koncernforbindelse, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 2, nr. 2.

Som selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, nr. 2 er formuleret, er der ikke mulighed for at tage de faktiske omstændigheder med i betragtning. De undtagelsesmuligheder, som der findes efter selskabsskattelovens § 31 C, stk. 6 henvender sig til situationer, hvor der er konstateret koncernforbindelse, men det af faktiske årsager kan holdes ude af sambeskatningen.

I selskabsskattelovens § 31 C, stk. 7 fremgår det, at hvis selskabet er underlagt de international regnskabsstandarder (IAS), vil det også være IAS' koncernforbindelsesregler, som afgør om der etableres en koncern. IAS reglerne tager den faktiske bestemmende indflydelse med i vurderingen af, om der etableres koncernforbindelse.

Under behandlingen af Lov nr. 343 af 18. april 2007 (L110A 2006-07) udtalte Skatteministeriet, at de faktiske forhold vejer tungere end de rent formelle, jf. høringssvar til Lov nr. 343 af 18. april 2007. Det er dog ikke SKATs opfattelse, at dette svar har nogen væsentlig betydning i nærværende sag, da "vetoretten" er formuleret som, at "(...)begge aktionærer eller et flertal i bestyrelsen er enige i dispositionen". Det fremgår netop af aktionæroverenskomsten, at A ApS udpeger flertallet af bestyrelsen, og det må derfor antages som usandsynligt, at B ApS ville få indflydelse i kraft af "vetoretten".

På baggrund af ovenstående er det SKATs opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares benægtende.

Ad spørgsmål 3

Spørgsmålet bortfalder, da spørgsmål 2 besvares benægtende.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet følger SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.