Parter

A og B
(Advokat Jan Lauritzen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Advokat Anne Krebs)

Afsagt af byretsdommer

Anne Rode

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagsøgerne ejer ejendommene ...1 (et parcelhus) og ...2 (en ejerlejlighed). Denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgerne er berettiget til at skattefrit at afhænde ejerlejligheden i henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Sagsøgerne har nedlagt påstand om, at sagsøgte skal anerkende, at de er berettiget til skattefrit at afhænde ejerlejligheden beliggende ...2 i henhold til ejendomsavancelovens § 8, stk. 1, subsidiært, at sagen hjemvises til fornyet behandling hos SKAT.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Sagen er anlagt den 25. marts 2008.

Denne dom indeholder ikke fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218a, stk. 2.

Sagens oplysninger

Sagsøgerne har den 19. april 2006 anmodet skatteforvaltningen om bindende svar på spørgsmålet, om de under forudsætning af, at de almindelige betingelser for skattefrihed efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 i øvrigt var opfyldt, jf. litra 1-3, ville være omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, om skattefrihed af en eventuel avance ved salg af ...2, når hun og hendes ægtefælle havde anvendt lejligheden som deres bolig i perioden fra 2. januar 2006 til 1. maj 2006.

Sagsøgerne fik afslag på deres andragende og ved kendelse af 20. december 2007 (bilag 1) stadfæstede Landsskatteretten Skatteankenævnets afgørelse herom.

Det fremgår af sagen, at sagsøger A og B henholdsvis pr. 1. maj 2004 og 1. august 2004 fraflyttede Danmark til Dubai, idet A har fået arbejde der. (bilag 2).

Ved lejekontrakt af 16. april 2004 fremlejede sagsøgerne deres villa beliggende ...1 til TL og KL med virkning fra 1. juni 2004. Det fremgår af lejekontrakten, at lejemålet var tidsbegrænset og udløb uden varsel den 1. juli 2007, og at tidsbegrænsningen skyldtes, at sagsøgerne skulle udstationeres i en periode, og at sagsøgerne påtænkte at flytte tilbage til lejemålet, der indtil 1. juni 2004 havde været benyttet som sagsøgernes private bolig. Lejemålet kunne fra lejers side opsiges med 3 måneders varsel. (Bilag E).

På grund af ikke nærmere oplyste omstændigheder, måtte sagsøger As ansættelsesforhold i Dubai ophøre, og der blev i den forbindelse udarbejdet en fratrædelsesaftale (bilag 3). Det fremgår heraf, at ansættelsesforholdet ophørte den 31. december 2005, men at sagsøger var fritstillet fra den 8. juli 2005, men skulle i rimeligt omfang stå til rådighed for konkrete spørgsmål pr. e-mail og/eller telefon frem til 31. december 2005.

Ved e-mail af 30. november 2005 fra lejerne, TL og KL, opsagde disse lejemålet ...1, pr. 30. november 2005. Lejerne anførte, at "I må meget gerne leje det ud igen pr. 1/1-2006". (bilag F).

Sagsøgerne tog ved deres ankomst til Danmark ophold i ejerlejligheden ...2, der ellers - indtil da - havde været beboet af deres datter. Til dokumentation for, at de tog ophold i ejerlejligheden, har sagsøgerne fremlagt kopi af familieforsikringspolice og fakturaer vedrørende internetforbindelse, kabel TV, måleraflæsning og vægtafgift og lignende, jf. bilag 8, 9, 11, 12 og 13, alle adresserede til sagsøgerne på adressen ...2.

Sagsøgerne besluttede sig for at renovere ejendommen ...1, blandt andet med nye trægulve og nyt køkken, bilag 5 og 6. Køkkenfirmaet har erklæret, at huset var ubeboeligt, da der den 11. januar 2006 blev foretaget opmåling. (Bilag 14). Der er fremlagt billeder af ejendommen fra renoveringen. (bilag 4).

Af folkeregisteroplysninger (bilag B) fremgår, at sagsøgerne fra 1. marts 1985 indtil henholdsvis 1. maj og 1. august 2004 var folkeregistrerede på adressen ...1, og derefter i tiden til 1. januar 2006 som bosiddende i Forenede Arabiske Emirater, i tiden fra 1. januar til 1. maj 2006 på adressen ...2 og fra 1. maj 2006 på ...1.

Forklaringer

Under sagen er der afgivet forklaringer af sagsøgerne, samt vidneforklaringer af VS, NN, Ml, PK, TJ, SD og TL og KL . Forklaringerne gengives ikke, jf. retsplejelovens § 218a.

Parternes argumenter

Sagsøger har i sit påstandsdokument, der er uddybet under sagen gjort gældende

at	ejendom beliggende ...1 var lejet ud på en for sagsøgerne uopsigelig lejekontrakt på tidspunktet for sagsøgernes beslutning om at vende hjem til Danmark,
at	sagsøgerne pr. 15. november 2005 havde rådighed over ejerlejligheden beliggende i ...2,
at	sagsøgerne ikke havde rådighed eller adgang til andre boliger end ...2 efter de forlod Dubai i 2005,
at	ejendom beliggende ...1 i perioden fra lejerne forlod ejendommen var ubeboelig, da gulve, toilet, bad og køkken var fjernet,
at	ejendom beliggende ...1 først var beboelig, da sagsøgerne i april/maj måned 2005 flyttede tilbage i ejendommen,
at	...2 har tjent som sagsøgernes bolig i en del af ejerperioden i overensstemmelse med ejendomsavancebeskatningslovens § 8,
at	der ikke kan stilles noget tidsmæssigt krav om, hvor længe en ejer skal have taget en ejendom som sin bolig i henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 8,
at	det ikke en betingelse for anvendelse af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, at sagsøgerne har til hensigt at anvende ...2 som varig bolig,
at	det ikke er en hindring for anvendelsen af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, at sagsøgerne er ejere af 2 helårsboliger,
Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende,
at	såfremt retten finder, at afgørelsen falder ind under det administrative skøn, skal sagen sendes tilbage til fornyet behandling, hvor de under sagen fremkomne bilag samt afgivne forklaringer skal indgå i sagen beslutningsgrundlag.

Sagsøgte har i sit påstandsdokument, der er uddybet under sagen gjort gældende,

at lejligheden ...2 er beliggende 1,2 km fra ...1. Lejligheden er på 42 m², og ...1 har et boligareal på 142 m² (bilag 1, side 1-2). Sagsøgerne flyttede ikke bohave til ...2, men datterens indbo blev stående.

Det gøres overordnet gældende, at betingelserne for at opnå skattefritagelse i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, ("parcelhusreglen") ikke er opfyldt, idet lejligheden ...2 på intet tidspunkt har "tjent til bolig" i lovens forstand for sagsøgerne. Derfor er de skattepligtige af avancen ved salget af lejligheden, jf. samme lov § 1, stk. 1.

Jus og bevisbyrde

Ifølge § 8, stk. 1, er det en betingelse for skattefritagelse, at lejligheden

" ... har tjent til bolig for ejeren eller dennes husstand i en del af eller hele den periode, hvori denne har ejet ejendommen ..."

Det fremgår af den omfattende retspraksis om parcelhusreglen, at en ejendom ikke kan antages at have "tjent til bolig" i lovens forstand, hvis der som i nærværende sag - blot har været tale om et midlertidigt ophold i ejendommen. Det fremgår af retspraksis, at loven fortolkes således, at en ejendom alene har "tjent til bolig" i lovens forstand, når ejeren har taget den i anvendelse med henblik på reel og varig bopæl, jf. herved f.eks. SKM2007.74.HR, SKM2005.404.HR, SKM2006.541.VLR, SKM2006.380.ØLR, SKM2006.16.ØLR, SKM2005.21.ØLR, SKM2004.221.VLR og TfS 1999,318Ø. Fra administrativ praksis kan nævnes f.eks. SKM2006.727.SR.

Denne retspraksis følger lovgivers intention, hvorefter skattefriheden ikke omfatter pro forma-indflytninger, hvor den pågældende ikke har haft intention om at benytte ejendommen som den egentlige, faste og varige bopæl, jf. skatteministerens svar til sp. 34 til ændringslov nr. 888 af 29. august 1989, FT 1989/90, Tillæg B, spalte 489.

Det er skatteyderen, der skal bevise, at ejendommen reelt har tjent til bolig i lovens forstand, jf. bl.a. SKM2005.404.HR.

Når ejeren ikke endeligt opgiver sin hidtidige bolig, men kun fraflytter denne midlertidigt og bevarer muligheden for at flytte tilbage, kan det midlertidige opholdssted ikke anses for at have "tjent til bolig" i lovens forstand. Det kan ikke føre til et andet resultat, at ejeren i den midlertidige periode - hvor han har haft ophold uden for den sædvanlige bopæl - effektivt har været afskåret fra at anvende den sædvanlige bopæl som bolig, feks. på grund af kortvarig udlejning, ombygningsarbejde eller andet, jf. SKM2005.404.HR, og SKM2008.815.ØLR. Også i denne periode forbliver den sædvanlige bopæl ejerens bolig i henseende til parcelhusreglen. Hertil kommer, at det ikke alene i relation til ejendomsavancebeskatningsloven, men også på andre områder gælder, at man ikke nødvendigvis har bolig/bopæl på det sted, hvor man i en periode vælger at overnatte - heller ikke selv om man er tilmeldt folkeregisteret på det pågældende sted, jf. SKM2007.226.HR.

En ejer kan endvidere alene have en helårsbolig, som er omfattet af skattefritagelsen i medfør af parcelhusreglen, når der ikke foreligger særlige forhold, hvor etablering af flere permanente boliger er nødvendig af arbejdsmæssige årsager, jf. SKM2007.147.HR med Skatteministeriets kommentar SKM2007.217.DEP

Sagsøgerne har ikke dokumenteret i hvilket omfang, de har opholdt sig i lejligheden i ...2. I det omfang sagsøgerne faktisk har taget ophold i lejligheden i perioden januar til april 2006, har sagsøgerne ikke dokumenteret, at opholdet har haft karakter af reel varig beboelse og ikke blot midlertidigt ophold.

Det er derimod åbenbart, at sagsøgerne på intet tidspunkt har haft intentioner om at opgive ...1 som bolig.

Den foreliggende sag er et "klassisk" eksempel på "frem- og tilbageflytning", hvor ejeren for en helt kort og ganske midlertidig periode på nogle måneder har valgt at flytte ind i en lejlighed evt. forinden et salg. Det korte, midlertidige ophold i lejligheden afløses af tilbageflytning til den ejendom, som både før og efter opholdet har været bopæl for den pågældende, og som der på intet tidspunkt har været intentioner om at opgive som bopæl.

Det gør i denne henseende ingen forskel, at sagsøgerne afskar sig fra at tage ophold på ...1 ved først at fastholde lejerne på lejekontrakten i den indledte opsigelsesperiode, og at de derefter valgte at gennemføre større ombygningsarbejder på ...1.

Det forhold, at ophold i huset på ...1 i en kortvarig periode måtte have været umuligt på grund af udlejning eller ombygning betyder således ikke, at det midlertidige ophold i den lille lejlighed får karakter af "bolig" for dem i lovens forstand. Hvis sagsøgerne i den midlertidige mellemperiode havde taget ophold i en campingvogn, et hotel, et sommerhus eller på et vandrehjem, ville der heller ikke have været tale om "bolig" eller "bopæl" for dem i campingvognen, hotellet etc.

Hertil kommer, at sagsøgerne ikke har dokumenteret, at huset på ...1 var ubeboeligt, ligesom ombygningen i øvrigt ikke afskar sagsøgernes råden over huset eller mulighed for at tilrettelægge arbejdet således, at det kunne bebos under en istandsættelse.

Det afgørende er, om den "gamle" bolig er opgivet og fraflyttet med henblik på at tage varig bolig det nye sted.

Sagsøgerne har ikke lagt skjul på hensigten om at flytte tilbage til den hidtidige bopæl. Dette blev udtrykkeligt tilkendegivet i lejekontrakten af 16. april 2004 (bilag E), og det underbygges af de faktiske forhold, hvor sagsøgerne ikke indrettede sig i lejligheden med eget indbo, men hvor datterens indbo forblev i lejligheden. Det bemærkes endvidere, at lejlighedens størrelse udgjorde 42 m², hvilket var væsentligt mindre end de 143 m² på ...1, som sagsøgerne havde beboet siden 1985.

Den omstændighed, at sagsøgerne har flyttet folkeregisteradresse og post til ...2 og derefter har opholdt sig i lejligheden i en kort periode, er ikke tilstrækkelig til at tage bolig, således som begrebet anvendes i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

Huset på ...1 var i hele perioden sagsøgernes reelle bolig i relation til ejendomsavancebeskatningslovens § 8.

Retten skal udtale

Retten finder ikke grund at betvivle nogen del af sagsøgernes forklaring.

Retten vil således lægge til grund ved sagens afgørelse, at sagsøgerne fremlejede deres villa, ...1, som de havde beboet siden 1985 i anledning af, at A skulle udstationeres i Dubai, at sagsøgerne måtte flytte hjem i utide på grund af opsigelse pr. 8. juli 2005, og at de aftalte med deres datter, at hun fraflyttede ...2, således at sagsøgerne kunne bo der, indtil fremlejeperioden af ...1 udløb den 1. juli 2007. Retten lægger videre til grund, at sagsøgerne fra august 2005 til 15. november 2005 tog på en større europatur, og at de kunne disponere over ejerlejligheden ...2 fra 15. november 2005, men at de dog ikke brugte lejligheden ret meget før 1. januar 2006. Videre lægges til grund, at sagsøgernes møbler var opmagasinerede, bortset fra ganske få genstande, og at de købte møblerne, der henstod i ejerlejligheden af deres datter.

Imidlertid blev lejemålet vedrørende ...1 opsagt af lejerne pr. 30. november 2005, og sagsøgerne besluttede at foretage en renovering af ...1, da de nu havde kalkuleret med et længere ophold i ejerlejligheden, og hvilken renovering startede i januar 2006 og strakte sig frem til maj 2006. Retten lægger til grund, at huset i perioden var ubeboeligt, men at sagsøgerne jævnligt kom i huset for at tilse renoveringen, hvori også deltog familiemedlemmer, der var håndværkere. Retten finder således ingen grund til at betvivle, at sagsøgerne faktisk opholdte sig i ejerlejligheden ...2 i perioden 1. januar 2006 - 1. maj 2006, og at lejligheden var deres hjem i nævnte periode.

Herved finder retten, at sagen adskiller sig fra flere tidligere sager om samme spørgsmål.

Det fremgår også af sagsøgernes forklaringer og af fremlejekontrakten, at sagsøgerne på intet tidspunkt havde tænkt sig at opgive boligen ...1.

Ved den tidligere lovgivning var det et krav for fritagelse af særlig indkomstskat, at ejendommen havde været beboet af ejeren eller dennes husstand i mindst 2 år, idet dog finansministeren, senere ministeren for skatter og afgifter, havde mulighed for at dispensere i særlige tilfælde.

I forbindelse med lov om ændring af forskellige skattelove til forenkling af dispensationsbestemmelser mv. udgik 2 års-reglen, hvorefter fortjeneste ved afståelse af en- og tofamiliehuse og ejerlejligheder var skattefri, såfremt huset eller ejerlejligheden havde tjent til bolig for ejeren eller dennes husstand i en del af eller hele den periode, hvori denne har ejet ejendommen. (lov nr. 888 af 29. december 1989). I skatteudvalgets betænkning af 11. december 1989 (FT tillæg B sp. 223) er anført, at "ministeren har oplyst, at også kortere beboelsesperioder vil fritage for eventuel avancebeskatning efter ejendomsavancebeskatningsloven. Det må dog kræves, at der rent faktisk er tale om beboelse". Skatteministeren besvarede den 10. december 1989 et spørgsmål om, hvad der skulle forstås ved meget kortvarige beboelsesperioder, at længden af beboelsen ikke ville være afgørende, "Det gælder også, selvom beboelsen kun har strakt sig over f.eks. et par dage."

Længden af sagsøgernes ophold i ejerlejligheden er således ikke afgørende for sagen. Afgørende er alene, om ejerlejligheden har tjent som bolig for sagsøgerne i lovens forstand. Som nævnt havde sagsøgerne ikke opgivet boligen ...1 på noget tidspunkt, men valgte at flytte ind i lejligheden, da de retligt var forhindrede i at bebo ...1, og dernæst, da denne hindring ophørte pr. 1. januar 2006, valgte at renovere villaen, da de nu alligevel havde indstillet sig på at skulle opholde sig i ejerlejligheden. Retten finder derfor, at der har været tale om, at sagsøgerne i perioden har haft to boliger, hvor ejerlejligheden dog alene har tjent som midlertidig opholdssted, og som alene blev benyttet, fordi deres bolig på ...1 midlertidigt og efter sagsøgernes eget valg ikke kunne benyttes. Retten finder derfor ikke, at et sådant midlertidigt opholdsted falder ind under lovens bestemmelse om, at "ejendommen skal tjene som bolig for ejeren", uanset retten ikke som anført har nogen grund til at betvivle, at sagsøgerne faktisk opholdte sig i ejerlejligheden i den omhandlede periode.

Som følge heraf frifindes sagsøgte.

Med sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet retten herved og med henvisning til retsplejelovens § 312, stk. 2 lægger vægt på, at sagsøgerne har haft god grund til at søge retstilstanden afklaret, og der ses ikke i retspraksis at være afgørelser om et tilfælde som det foreliggende.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagens omkostninger ophæves.