Spørgsmål

1. Vil efterfølgende afdrag fra datterselskabet på gældsbrevet være at anse som maskeret udbytte, jf. LL. § 16A, hvis fordringen erhverves af det erhvervende selskab B A/S' hovedaktionær. (Moderselskabets personlige hovedaktionær ejer fordringen)?
2. Vil efterfølgende afdrag fra datterselskabet på gældsbrevet være at anse som maskeret udbytte jf. selskabsskattelovens § 13 stk. 1, nr. 2, hvis fordringen erhverves af selskabet B A/S ? (Moderselskabet ejer fordringen)?

Svar

1. Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse.
2. Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold:

M A/S er blevet tilbudt at købe et selskab, der har et skattemæssigt underskud på tkr. 688, og en negativ egenkapital på tkr. 577. Selskabets negative egenkapital er finansieret via en mellemregning med ejeren på ca. tkr. 230, samt gæld til kreditinstitut på ca. tkr. 350. Begge gældsposter / fordringer er rentebærende med en markedsrente, og er således begge blåstemplede. Repræsentanten har telefonisk oplyst, at den nuværende hovedaktionær kautionerer for gælden til kreditinstituttet. Denne gæld vil blive indfriet før overdragelsen, hvorfor den samlede mellemregning mellem hovedaktionæren og underskudsselskabet på afståelsestidspunktet vil udgøre ca. 580.000 kr. Der er ikke aftalt nogen kurs på den fordring der skal overdrages, men kursen vil være beskeden.

Øvrig gæld er ikke-rentebærende gæld til kreditorer/offentlig myndighed.

Selskabet har 1 ansat, og driver tømrer og anden virksomhed inden for byggeindustrien. Denne aktivitet forventes fortsat efter købet, og det er således spørgers opfattelse, at den krævede økonomiske aktivitet, der er påkrævet i Ligningslovens § 15 er til stede. En drøftelse heraf er ikke omfattet af de stillede spørgsmål.

Det er hensigten, at M A/S erhverver samtlige aktier samt den rentebærende gæld (fordringerne overdrages af den tidligere hovedaktionær). Idet den rentebærende gæld vil modtage provenu før aktionærerne, vil prisen for aktierne blive meget begrænset, idet værdien ligger på gælden (primært). Heller ikke værdiansættelsen af foranstående er omfattet af de stillede spørgsmål.

Det er M A/S' hensigt at udnytte det skattemæssige underskud på tkr. 688 ved en fortsættelse af selskabets nuværende aktiviteter i sammenhæng med en forøgelse af aktivitetsniveauet. Repræsentanten har telefonisk oplyst, at der endnu ikke er nogen konkrete planer i relation til forøgelsen af aktivitetsniveauet, men at køber har forskellige muligheder for at påvirke dette.

Dispositionen er påtænkt.

Der er endnu ikke indgået nogle aftaler - ej heller en betinget aftale.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling:

Med henvisning til gældende praksis på området anses afdrag på fordringer, der ejes af hovedaktionæren (en person), for at være maskeret udbytte. Der er talrige afgørelser på området, og praksis synes derfor temmelig klar.

Når hovedaktionæren er et selskab, er praksis noget mere begrænset.

Foruden TfS 1999.748 LSR refereres der i Ligningsvejledningen til SKM2003.499.LSR, som er de eneste afgørelser, spørger er bekendt med på området.

Da problemstillingen principielt er identisk til TfS 1999.748 LSR, må der forventes en betragtning om maskeret udbytte, når ejeren er et selskab.

SKM2003.499.LSR vedrører et selskab under rekonstruktion, hvilket ikke er tilfældet i denne forespørgsel. Endvidere er der efterfølgende introduceret reglerne i Selskabsskattelovens § 31 D om skattefrit tilskud mellem selskaber i en sambeskatning, der umiddelbart virker konfliktende med betragtningerne i SKM2003.499.LSR.

Afsluttende virker det ulogisk, såfremt en identisk problemstilling skal behandles skattemæssigt forskelligt.

SKATs indstilling og begrundelse:

I relation til vurderingen af, om en kursgevinst skal eller kan omkvalificeres til udbytte, har SKAT indledningsvist vurderet samtlige eksisterende afgørelser på området. Særligt er der lagt vægt på HD afgørelserne TFS 1999.346, TFS 2000.96 og SKM2008.159.HR, men også begrundelserne i afgørelserne TFS 1999.748 LSR , TFS 2000.417 , SKM2002.125.LSR, SKM2003.499.LSR, TFS 2003.937 LSR, TFS 2004.925, SKM2006.443.ØLR er inddraget i analysen. Det bemærkes særligt, at afgørelserne TFS 1999.748 LSR og SKM2003.499.LSR vedrører moder/datterselskabsforhold.

På baggrund af analysen tillader SKAT sig at konkludere følgende:

Hvis der gennemføres dispositioner, der har som hovedformål at sikre en forudsigelig kursgevinst hos hovedaktionæren, og dette alene sker i kraft af aktionærforholdet/interessesammenfaldet, herunder beherskelsen af skyldnerselskabet, så anses "kursgevinsten" retligt set for at være udbytte. Hvis kursgevinsten derimod ikke skyldes interessesammenfaldet, og dispositionerne i øvrigt er gennemført på markedsvilkår, så er kursgevinsten omfattet af KGL.

Ved foranstående vurdering kan der bl.a. lægges vægt på, om

• erhvervelsen af fordringen er betinget af, at erhververen samtidig får eller har den fulde kontrol over debitorselskabet.
• fordringen helt eller delvist er værdiløs,
• betalingsevnen der er baggrunden for kursgevinsten skyldes, at der efterfølgende indskydes en overskudsgivende aktivitet i selskabet eller tilføres kapital,
• fordringen kun er blevet erhvervet og afdraget/indfriet fordi fordringshaver også er hovedaktionær i skyldnerselskabet, og at fordringen derfor, hvis kreditor var en tredjemand, helt eller delvist ville være tabt, hhv. om
• selskabet under normale omstændigheder ville have haft mulighed for at få gælden akkorderet etc., således at den af hovedaktionæren opnåede kursgevinst er i strid med selskabets interesse.

Til ovenstående skal det bemærkes, at de oprindelige afgørelser på området statuerede maskeret udbytte, jf.  LL. § 16A, med henvisning til, at erhvervelsen af fordringerne ikke havde haft en sædvanlig forretningsmæssig begrundelse. Formålet var derimod at frembringe en kursgevinst, der var skattefri. Se eksempelvis TFS 1997.289 Ø. Baggrunden for foranstående praksis er derfor formentlig, at domstolene inkl. HD havde, og stadig har, en restriktiv holdning til hovedaktionærers opnåelse af skattefrie formuefordele som følge af hovedaktionærdispositioner. Argumentet om "skattefri kursgevinst" har dog ikke været anvendt i nyere afgørelser, hvorfor det næppe kan indgå som argument i relation til om en kursgevinst skal klassificeres som udbytte eller ej. Det bemærkes i relation til foranstående, at hovedaktionærers kursgevinster fra fordringer på hovedaktionærselskabet nu altid beskattes, - dette uanset om mindsterentekravet er opfyldt eller ej. Se nærmere kursgevinstlovens § 14, stk. 2, 4 pkt. Kursgevinstloven giver altså ikke længere nogen skattemæssige fordele i relation til hovedaktionærfordringer. Derimod medfører en omklassificering til udbytte store fordele hvis hovedaktionæren er et selskab. Dette medfører nemlig, at "kursgevinsten" bliver skattefri.

I relation til foranstående har revisor da også oplyst, at det er en forudsætning for handelens gennemførelse, at Skatterådet finder, at kursgevinsten skal beskattes som udbytte, således at kursgevinsten dermed bliver skattefri for det købende moderselskab. En beskatning af kursgevinsten efter kursgevinstlovens § 3 hos det købende selskab, vil eliminere den skattemæssige fordel ved "overtagelsen" af underskuddet, hvorfor købet af selskabet vil være uinteressant.

I den konkrete sag er det hensigten, at der skal ske samtidig overdragelse af fordring og aktier. Det er endvidere oplyst, at kursen på fordringen vil være beskeden. I relation til eventuelle nye aktiviteter har revisor oplyst, at køber af selskabet driver forretning inden for forskellige områder. Selskabets underskud vil derfor blive udnyttet, enten via en udvidelse af den nuværende aktivitet, eller ved at der placeres en anden overskudsgivende aktivitet i selskabet.

På baggrund af foranstående er det SKAT's opfattelse, at en gevinst på den købte fordring, alene opnås på baggrund af interessesammenfaldet. Samtlige de elementer der normalt lægges vægt på ved vurderingen af om en kursgevinst retligt set skal anses for udbytte, er opfyldte.

Det er derfor SKAT's opfattelse, at den opnåede kursgevinst i overensstemmelse med hidtidig praksis skal omklassificeres til udbytte. Der henvises i øvrigt til TFS 1999.748 LSR.

Spørgsmål 1

Med henvisning til ovenstående er det SKAT's opfattelse, at den beskrevne gevinst på fordringen på det købte underskudsselskab, retligt set skal anses for at være udbytte. Dette gælder også, hvis aktierne i underskudsselskabet erhverves af M A/S, og fordringen på underskudsselskabet samtidig erhverves af samme selskabs hovedaktionær. Når udbyttet udbetales til den personlige hovedaktionær, anses det for at have passeret M A/S, uanset sidstnævnte selskab aldrig har været i besiddelse af beløbet.

Det indstilles derfor, at spørgsmål 1 besvares med "Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse."

Spørgsmål 2

Med henvisning til ovenstående er det SKAT's opfattelse, at den beskrevne gevinst på fordringen på det købte underskudsselskab, retligt set skal anses for at være udbytte.

Det indstilles derfor, at spørgsmål 2 besvares med "Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse."

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKAT's indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.