Spørgsmål

Vil en aktie i B være underlagt beskatning efter realisationsprincippet, jf. aktieavancebeskatningsloven § 23 for personer og selskaber mv. som er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark?

Svar

Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Investeringsselskabet B er stiftet i august 2007 som et société anonyme (SA) i Luxembourg. Siden er der sket en kapitalforhøjelse i selskabet i forbindelse med, at aktierne i det danske selskab C blev indskudt i selskabet ved et apportindskud. C er efterfølgende blevet likvideret, hvorved alle C's aktiver og passiver er blevet overtaget af selskabet. I 2008 afholdtes ekstraordinær generalforsamling i B, hvor det blev besluttet at ændre selskabets navn til B for at omdanne selskabet til et specialiseret investeringsselskab under Luxembourgsk ret.

B's formål er at udbyde investering i fast ejendom i Rusland. Selskabet har allerede inden det blev kvalificeret som et specialiseret investeringsselskab lavet dets første investering i fast ejendom i Rusland.

B er stiftet som et investeringsselskab, som udbyder investering i ejendomsprojekter gennem aktier.

B henvender sig til en bred kreds af danske investorer, som gennem B får en mulighed for, at investere i et voksende ejendomsmarked. Aktionærkredsen bag B vil være såvel personer som selskaber. B investerer primært i større kommercielle ejendomsprojekter, som den enkelte investor ellers ikke ville have mulighed for at investere i. 

Moderkoncernen C udbyder tillige investering i fast ejendom i andre lande til en bred kreds af danske investorer. Dette sker gennem en række datter - og datterdatter-selskaber.  

Der anmodes om bindende svar på en påtænkt disposition.

Selskabsretligt er B et luxembourgsk Société Anonyme (SA).

B har i øvrigt følgende selskabsretlige karakteristika:

• Ingen af aktionærerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser.
• Det årlige overskud fordeles på grundlag af ejerandelene og en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse, jf. nærmere vedtægterne.
• Der er selvstændige vedtægter, som blandt andet indeholder mulighed for udvidelse af aktionærkredsen og bestemmelser om hvad der skal ske med formuen ved en aktionærs udtræden eller ved B likvidation.
• Der udarbejdes et særskilt regnskab med regnskabsår 1. januar til den 31. december, jf. vedtægterne.
• B har vedtægtsmæssigt hjemsted i Luxembourg.
• En minimumskapital på EUR 1.250.000.
• Der er en selvstændig direktion og bestyrelse.
• B har således særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for aktionærer, som ikke deltager i ledelsen.
• Aktionærerne indskyder vekslende indskudskapital, dog minimum EUR 125.000.
• Der er til enhver tid mulighed for udvidelse af aktionærkredsen i B.
• Hver aktie bærer en stemmerettighed.
• Aktierne er omsættelige med de begrænsninger der følger nærmere af vedtægterne.
• Såfremt B ikke er børsnoteret senest den 31. december 2016, likvideres selskabet, medmindre aktionærer repræsenterende 90 % af aktiekapitalen stemmer for fortsættelse af selskabet. Såfremt selskabet fortsættes som følge af den nævnte majoritetsvedtagelse blandt aktionærerne, kan de aktionærer, der har stemt i mod fortsættelse af selskabet kræve sig indløst af selskabet ved aktietilbagekøb eller annullering af aktier.

Ledelsen har oplyst, at B indirekte investerer minimum 85 pct. af den til enhver tid indbetalte kapital i fast ejendom. Selve finansieringen sker på baggrund af aktionærernes tilsagn om indskud af kapital. Investorerne giver et tilsagn om at indbetale kapital. Denne kapital indbetales i takt med at ejendomsinvesteringerne foretages og videreformidles i direkte eller indirekte 100 % ejede cypriotiske og russiske datterselskaber, bemærk organisationsdiagram over selskabsstrukturen nedenfor (udeladt ved offentliggørelse), samt Private Placement Memorandum. 

Inden de respektive ejendomsopkøb foretages, kan der forekomme midlertidige placeringer af kapitalen på indlånskonti i pengeinstitutter. Dette vil dog udelukkende fungere som en midlertidig foranstaltning, idet pengene er øremærkede til ejendomsopkøb og investorerne ikke har nogen interesse i at indbetale midler til selskabet før ejendomskøbene er aktuelle. 

Aktionærerne er ikke tillagt nogen ret til at kræve aktierne indløst af B. Aktierne er omsættelige, og det er hensigten at børsnotere selskabet i et EU land senest 31. december 2016.

Skatterådet kan lægge til grund, at B ikke vil være omfattet af direktiv 85/611/EØF (UCITS-direktivet).

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

For at der kan ske realisationsbeskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 23 skal aktierne i B dels være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2 og dels skal aktieavancebeskatningslovens § 19 om lagerbeskatning af visse investeringsselskaber mv. ikke finde anvendelse.

B kan anerkendes som et selskab fra et dansk skattemæssigt synspunkt, idet følgende karakteristika for B generelt kan sammenlignes med et dansk aktie- eller anpartsselskab:

Som ved danske aktie- og anpartsselskaber hæfter ingen af aktionærerne personligt for B's forpligtelser.

B har selvstændige vedtægter, som blandt andet indeholder mulighed for udvidelse af aktionærkredsen og bestemmelser om, hvad der skal ske med formuen ved en aktionærs udtræden eller ved B's likvidation.

Som påkrævet i aktieselskabsloven § 4, hvorefter vedtægterne i et aktieselskab skal indeholde bestemmelser om hvilken periode aktieselskabets regnskabsår foreligger, indeholder B's vedtægter en bestemmelse vedrørende regnskabsår. B har et særskilt regnskab med regnskabsår 1. januar til den 31. december.

Den selvstændige direktion og bestyrelse i B er svarende til ledelsesstrukturen i et dansk A/S. B har således særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for aktionærer, som ikke deltager i ledelsen.

Der er til enhver tid mulighed for udvidelse af aktionærkredsen i B, jf. vedtægterne.

I vedtægterne er det bestemt, hvad der skal ske med formuen ved den enkelte aktionærs udtræden eller ved selskabets opløsning.

Hver aktie bærer en stemmerettighed.

Lig et almindeligt aktieselskab er aktierne i B omsættelige.

B har vedtægtsmæssigt hjemsted i Luxembourg.

Et udenlandsk kapitalselskab, hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for EU, anses i dansk ret for at være et selskab i selskabsskattelovens forstand, såfremt selskabet er nævnt i et af selskabsdirektiverne, jf. pkt. 2.3. i cirkulære nr. 135 af 2/9 1999 (om international beskatning af udbytter og aktieavancer mv.). I rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003 forefindes under punkt i) et société anonyme.

Selskabsretligt er B et luxembourgsk Société Anonyme, og betragtes som et selvstændigt skattesubjekt efter gældende lovgivning i Luxembourg, hvorfor det på baggrund af ovenstående ligeledes betragtes som et selskab ifølge dansk skatteret.

På baggrund af ovenstående punkter fremgår det, at B vil opfylde kriterierne for at kunne karakteriseres som et aktieselskabslignende selskab i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2. Dette er navnlig baseret på det faktum, at B har selvstændige vedtægter, selvstændig ledelse, selvstændig kapital, begrænset ansvar for aktionærerne og at B's aktier er omsættelige. Resultatet støttes endvidere af følgende afgørelse:

Ligningsrådet har i en bindende forhåndsbesked, TfS 1995, 195 LR, efter en konkret vurdering fundet, at et SICAV var at sidestille med en dansk investeringsforening, der udsteder omsættelige beviser, dvs. en ikke transparent enhed.       

Aktierne er ikke omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 1.

Gevinster og tab på aktier vil som hovedregel være underlagt beskatning efter realisationsprincippet (jf. aktieavancebeskatningslovens § 23). På baggrund af nedenstående afsnit vil det fremgå, at B ikke opfylder betingelserne for at kunne karakteriseres som et investeringsselskab i henhold til aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, hvor gevinster og tab på aktier vil være underlagt beskatning efter lagerprincippet, gevinster og tab på aktier i B vil derfor skulle beskattes jf. hovedreglen om realisationsprincippet.

Nedenfor har vi gennemgået betingelserne for at være omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19.

Et investeringsselskab er defineret og afgrænset i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2. Bestemmelsen i stk. 2 refererer til et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF (UCITS-direktivet) samt et selskab, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaveren skal tilbagekøbes af selskabet.

Som nævnt i faktumbeskrivelsen kan Skatterådet lægge til grund, at B ikke vil være omfattet af direktiv 85/611/EØF (UCITS-direktivet).

I henhold til aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 1, skal gevinst og tab på aktier mv. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette gælder dog ikke, såfremt gevinst og tab hidrører fra aktier, der er udstedt af et investeringsselskab, hvis formue hovedsageligt investeres gennem datterselskaber i andre værdier end værdipapirer, jf. aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 3.  

Som ovenfor nævnt, har ledelsen oplyst, at B via datterselskaber, investerer minimum 85 pct. af den til enhver tid indbetalte kapital i fast ejendom, der kan dog i forbindelse med indbetalingen forekomme at mere end 15% af den indskudte kapital midlertidigt indestår på bankkonti. Selve finansieringen sker på baggrund af aktionærernes tilsagn om indskud af kapital. Denne kapital videreformidles som ovenfor nævnt til datterselskaber.

I TfS 2007, 758 SR (SKM2007.452.SR) fandt Skatterådet, at et SICAF-SIF er omfattet af undtagelsen i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 3, idet selskabet via datterselskaber som minimum havde opretholdt en konstant investering på 85 pct. af den indbetalte kapital i andet end værdipapirer.

Da mindst 85 pct. af den indbetalte kapital vil være investeret via datterselskaber i fast ejendom og B ikke vil være omfattet af direktiv 85/611 EØF, opfylder B ikke betingelserne for at være omfattet af lagerbeskatning efter aktieavancebeskatningsloven § 19.

Til yderligere støtte for at B ikke er omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19 henvises til vedtægterne ifølge hvilke, aktier i B ikke kan tilbagekøbes for midler af selskabets formue på forlangende af ihændehaveren.  

Der henvises til bindende svar TfS 2007, 573 SR (SKM2007.250.SR). Et udenlandsk selskab blev kvalificeret som en juridisk enhed, men blev ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1, og tillige heller ikke af nr. 2.

Ligeledes fandt Skatterådet i TfS 2008, 385 SKATLR (SKM2007.844.SR), at gevinst og tab på et luxembourgsk selskabs aktier skulle beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler om almindelige aktier, på trods af, at aktionærerne i denne situation (hvis visse betingelser var opfyldt) havde krav på indløsning af selskabet. 

En afklaring gennem bindende svar er begrundet med ønsket om at skabe den fornødne sikkerhed for de skattemæssige konsekvenser, henset til, at en større kreds af danske investorer forventes at tegne aktier i B.

SKATs indstilling og begrundelse

Efter en konkret vurdering må det lægges til grund, at aktierne i B er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, jf.  § 1, stk. 2 og at B ikke kan kvalificeres som et investeringsselskab efter samme lovs § 19.

Der er herved lagt vægt på, at B har sådanne selskabsretlige karakteristika, jf. ovenfor, at det kan sammenlignes med et dansk selskab omfattet af selskabslovene, hvorfor aktierne i B er omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Desuden er der lagt betydelig vægt på, at ingen aktionær i B er tillagt ret til at forlange sine aktier indløst overhovedet, hvilket er et centralt forhold ved bedømmelsen af hvorvidt en aktie er omfattet af § 19 eller ej, jf. § 19, stk. 2, nr. 2 sammenholdt med SKM2008.228.SR.

På denne baggrund indstilles spørgsmålet besvaret bekræftende.

Rådgiver har den 17. september 2008 meddelt, at man ikke har bemærkninger til ovenstående.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen og begrundelsen.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.