Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at endelig og bindende aftale om overdragelse af aktier/aktiviteter i skattemæssig henseende tidligst er indgået, når bestyrelsen i A A/S har udnyttet sin bemyndigelse til enten at ophæve bestemmelsen i vedtægterne om, at aktionærer skal godkendes af bestyrelsen, eller alternativt har godkendt N's køb af A aktierne, således at N får mulighed for at indtræde som ny hovedaktionær i selskabet?
2. Kan SKAT bekræfte, at en eventuel overdragelse af aktier i en butik i henhold til en indgået købe- og salgsret anses for sket på det tidspunkt, hvor retten måtte blive udnyttet?

Svar

1. Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse.
2. Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold  

I anmodningen om bindende svar er givet følgende oplysninger:

1. Indledning

Et konsortium (Konsortiet) bestående af B og C har fremsat et købstilbud på køb af aktierne i A A/S og de butikker og relaterede koncepter og aktiviteter i A-kæden.

B er en kapitalfond.

Et centralt element i tilbuddet fra Konsortiet er omdannelsen af A fra en frivillig kæde til en kapitalkæde.

Ledelsen i A forventer, at A som kapitalkæde vil opleve en betydelig vækst samt forbedret indtjening.

Konsortiet tilbyder alle sælgende butiksejere mulighed for at medinvestere i det nye selskab efter eget ønske. Butiksejerne vil få tilbudt en samlet ejerandel på mindst 40,00 %. Konsortiet vil efter transaktionens gennemførelse opnå en bestemmende ejerandel på mindst 50,01 % i den etablerede A kapitalkæde.

2. Indholdet af købstilbuddet

2.1. Købspris

Konsortiet har tilbudt en samlet estimeret købspris for A på ca. ... kr. på gældfri basis.

Købesummen fastsættes på grundlag af EBITDA (earnings before interest, tax, depreciations and amortisations), dvs. resultat før renter, skat og afskrivninger, og EV (enterprise value), dvs. værdi opgjort på gældfri basis. Den EBITDA, der skal anvendes ved beregningen af prisen, vil være baseret på en referenceperiode. For butikkerne/butiksselskaberne anvendes perioden for den senest aflagte årsrapport før 1. maj 2007 som referenceperiode, mens regnskabsåret 2006 anvendes som referenceperiode for A.

Den samlede estimerede pris på gældfri basis er sammensat af følgende elementer:

Del af købesum	Princip for beregning	Værdi (tkr.)
Pris for aktierne i A	EBITDA x 10,1 tillagt nøglepenge	...
Nøglepenge til A	(Estimeret)	...
Investeret kapital pr. .. 2008	(Estimeret) bogført værdi	...
Goodwill - butikker	(Estimeret) 7,1 x normaliseret EBITDA (eller 0,61 x omsætning)	...
Rentekorrektion - forskudt regnskabsår butikker	5 % fra ultimo seneste regnskabsår til 31/12 2006 (eller -5 % fra 31/12 2006 til ultimo regnskabsår)	...
Betaling for IT-system	(Estimeret)	...
Værdi på gældfri basis		...

2.1.1. Pris for aktierne i A

Prisen for aktierne i A svarer til EBITDA for regnskabsåret 2006 gange en multipel på 10,1. EBITDA for A er opgjort til ... mio. kr. Prisen for aktierne i A kan herefter opgøres til ... mio. kr.

En række butiksejere har indgået lejeaftaler med A. Disse butiksejere er i forbindelse med afståelsen forpligtet til at betale en vis andel af "nøglepenge" til A på disse lejemål. Disse "nøglepenge", som foreløbig er opgjort til ... mio. kr., tillægges købesummen for aktierne i A. Den samlede købesum for aktierne i A, inklusive nøglepenge, er herefter foreløbig opgjort til ... mio. kr.

I tilfælde af, at Closing bliver udskudt til efter den .. 2008, skal købesummen for A-aktierne forrentes.

2.1.2. Pris for butikkerne

Prisen for butikkerne er sammensat af to elementer:

1. Værdien af nettoaktiverne (nettoinvesteret kapital), herunder "materielle anlægsaktiver eksklusiv ejendomme" plus "varelager" plus "tilgodehavender fra salg" plus "andre tilgodehavender" og "positive periodeafgrænsningsposter" fratrukket "varekreditorer", "aktuel og udskudt skat", "negative periodeafgrænsningsposter" og "anden kortfristet gæld". Nettoinvesteret kapital er estimeret på baggrund af butiksejerens egne regnskabsprincipper anvendt i regnskaber, der udløber før 1. maj 2007, og de regnskabsprincipper der er aftalt mellem Konsortiet og A, som også anvendes ved den endelige opgørelse ved transaktionens gennemførelse.

Konsortiet overtager alene A's relevante aktiver og passiver i forbindelse med købet. Private biler, andre aktiver af privat karakter og andre aktiver og passiver, som ikke relaterer sig til A's relevante aktiviteter, overtages ikke og skal derfor "udskilles" fra selskaber, som Konsortiet overtager.

2. En betaling for goodwill beregnet som det højeste af:

a. Normaliseret EBITDA i referenceperioden gange 7,1 (EBITDA multipel)

b. Normaliseret omsætning i referenceperioden gange 0,61 (omsætningsmultipel)

Butikkens omsætning omfatter al A relateret omsætning, der har været i referenceperioden. Omsætning fra aktiviteter, der ikke er relateret til A aktiviteter, indgår ikke. Er de nævnte aktiviteter faktureret igennem det selskab, hvori butikken ligger eller gennem butikker, der ejes i privat regi, skal omsætningen normaliseres således, at omsætningen fra de nævnte aktiviteter ikke indgår. Omsætningen opgøres eksklusiv moms. Tilsvarende gælder for opgørelsen af normaliseret EBITDA.

Normalisering af EBITDA indebærer, at der foretages en række reguleringer i op- eller nedadgående retning med det formål at "rense" EBITDA for særlige forhold i referenceperioden, og derved i videst muligt omfang opgøre et retvisende driftsresultat i referenceperioden.

Der er defineret en række særlige situationer, der, såfremt de er indtrådt, vil medføre, at størrelsen af omsætning eller EBITDA (afhængig af valgt model) i referenceperioden skal forhandles. Størrelsen på multiplerne ligger fast.

Den beregnede goodwill for butiksejeren tillægges en forholdsmæssig del af en separat betaling for A's IT-system beregnet ud fra den overordnede pris på A og fordelt ud fra omsætningsandelen i referenceperioden samt et nettorentetillæg for perioden fra afslutningen af den enkelte butiksejers seneste regnskabsår frem til 31. december 2006 (såfremt den enkelte butiksejer har et seneste regnskabsår, der slutter efter den 31. december 2006, bliver rentetillægget negativt og fratrækkes den opgjorte goodwill). Enkelte af butiksejerne/butiksselskaberne har indgået lejemål med A, og skal i forbindelse med afståelsen af lejemålet betale nøglepenge til A. Betaling af nøglepenge reducerer størrelsen af den beregnede goodwill vedrørende de omfattede butikker/butiksselskaber.

2.2. Afregning af salgsprovenu

Ovenstående er værdien af butikkerne på gældfri basis (EV), dvs. før man fratrækker den nettorentebærende gæld i butikkerne. For at komme fra EV til det beløb, butiksejeren ender med at få i hånden (egenkapitalværdi), skal man trække den nettorentebærende gæld, der er i den enkelte butik, fra EV.

Det er den overordnede hensigt, at der fra den enkelte butiksejer sælges butikker, der er renset for nettorentebærende aktiver og passiver i det omfang, det er muligt. I det omfang det ikke er muligt, skal EV korrigeres med den nettorentebærende gæld, der måtte eksistere på transaktionstidspunktet.

Nettorentebærende gæld for den enkelte butik er opgjort som rentebærende aktiver fratrukket rentebærende passiver i henhold til de regnskabsprincipper, Konsortiet og A vil anvende ved opgørelsen på transaktionstidspunktet. Nettorentebærende gæld skal ligesom nettoinvesteret kapital opgøres pr. ... 2008, hvilket betyder, at butiksejerne bærer den driftsmæssige risiko fra afslutningen på referenceperioden til ... 2008.

Af den estimerede købesum udbetales 75-80 % pr. transaktionens gennemførelse (Closing). Såfremt butiksejeren har valgt at geninvestere i den etablerede kapitalkæde, indsættes geninvesteringsbeløbet samt et beløb til dækning af sælgers omkostninger på en til formålet oprettet konto, mens den resterende del udbetales til butiksejeren. Efter due diligence af balance opgjort pr. Closing udbetales yderligere 10-15 % samt evt. regulering, så der samlet er udbetalt 90 % af købesummen. De sidste 10 % deponeres og udbetales hhv. 12 måneder og 18 måneder efter Closing.

2.3. Mulighed for medinvestering

Butiksejernes geninvestering

Ifølge anmodningen om bindende svar tilbyder konsortiet alle sælgende aktionærer mulighed for at medinvestere i det nye selskab (N) efter eget ønske. Medinvesteringen vil ske på samme vilkår som Konsortiet investerer i A. Butiksejere, der ønsker at reinvestere i det nye selskab, skal som udgangspunkt foretage investeringen via et fælles selskab (A Holding). Butiksejerne bliver derved indirekte aktionærer i N via aktiebesiddelsen i A Holding.

Enkelte butiksejere vil få ret til at investere enten direkte i N f.eks. derved, at der gennemføres en fusion mellem N og den enkelte butiksejers butik(ker) i selskabsform, eller direkte i holdingselskabet til N (HCo)i form af en kontant nytegning af aktier i HCo. Med henblik på at sikre, at N bliver 100 % ejet af HCo, påtænkes det efterfølgende at gennemføre en aktieombytning, således at de pågældende butiksejere ombytter deres aktier i N med aktier i HCo. Som en del af denne model vil der kunne blive tale om, at Konsortiet skal have køberet til en del af de pågældende butiksejeres aktier i HCo. Det vil afhænge af, hvor stor hver enkelt af de givne butiksejers fremtidige ejerandel af HCo bliver.

I e-mail er det imidlertid efterfølgende oplyst, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har meddelt, at de ikke kan acceptere gennemførelsen af en fusion mellem N og den enkelte butiksejers butik(ker) i selskabsform pr. tidspunktet for closing. Dette skyldes, at det på tidspunktet pr. closing ikke er muligt at opgøre den endelige købesum. Det er derfor heller ikke muligt at opgøre det præcise vederlag til butiksejerne i det ophørende selskab i form af anparter i N. Parterne har derfor i stedet aftalt, at en eventuel geninvestering fra større butiksejere direkte i TCo vil kunne ske ved, at der foretages følgende tre successive aktieombytninger:

(1) En ombytning af aktier/anparter i butiksejerens butik i selskabsform med anparter i N.

(2) En ombytning af de erhvervede anparter i N med aktier i HCo.

(3) En ombytning af de erhvervede aktier i HCo med anparter i TCo.

Ved at gennemføre ovennævnte successive aktieombytninger opnås, at de medvirkende større butiksejere får mulighed for at investere direkte i det øverste danske selskab i opkøbsstrukturen, TCo. Samtidig vil TCo komme til at eje 100 % af aktiekapitalen i HCo, og HCo vil komme til at eje 100 % af anpartskapitalen i N. Der er indtil videre ikke nogen større butiksejere, der har udtrykt ønske om at anvende denne model, og der er meget, der tyder på, at den ikke vil blive aktuel.

2.4. Strukturen i A efter handel med Konsortiet

Transaktionsstrukturen er fastlagt med det formål at sikre en attraktiv og fleksibel struktur med maksimal transaktionssikkerhed, hvilket er i alles interesse. Endvidere tager transaktionsstrukturen højde for, at alle de sælgende butiksejere får mulighed for at geninvestere på lige vilkår med Konsortiet.

De långivere, der skal medvirke til finansieringen af opkøbet af A, har udtrykt ønske om at opdele akkvisitionsgælden på tre forskellige selskabsniveauer. Den "revolverende kredit" ønskes placeret i N, "senior gælden" ønskes placeret i et holdingselskab til N (HCo), mens "mezzaningælden" ønskes placeret i et holdingselskab til HCo (TCo).

Den forventede transaktionsstruktur vil herefter være således:

B, C, enkelte udvalgte butiksejere, samt A Holding (øvrige butiksejere) vil være ejere af TCo.

TCo vil være ejer af HCo.

HCo vil være ejer af N.

N vil være ejer af butikker i det nye A i selskabsform.

N, butikker i det nye A i selskabsform, samt butikker, der ikke sælges, vil være ejere af A A/S.

B og C vil eventuelt investere i HCo via et fælles ejet dansk eller udenlandsk holdingselskab.

N stiftes af A forud for gennemførelsen af transaktionen og bliver derved et 100 % ejet datterselskab af A. På tidspunktet for Closing overdrager A anparterne i N til HCo. De butiksejere, der deltager i transaktionen, overdrager på Closing ligeledes deres respektive aktier i A til N. Butiksejere, der ejer deres butik(ker) i selskabsform, og hvor aktierne i A er ejet af det pågældende butiksselskab, har alternativt mulighed for at lade aktierne i A indgå som en del af overdragelsen af aktierne/anparterne i butiksselskabet.

Aftalerne mellem N og de enkelte butiksejere om overdragelse af butikker (aktivitetsoverdragelse eller aktieoverdragelse) samt overdragelse af aktier i A bliver indgået inden Closing. Det vil sige på et tidspunkt, hvor N fortsat er et datterselskab af A. Aftalerne om overdragelse af butikker samt aktier i A bliver gjort betinget af, at der efterfølgende gennemføres Closing i henhold til bestemmelserne i hovedaftalen mellem A og HCo vedrørende aktierne i N (hovedbetingelserne uddybes i afsnit 2.5).

For de butiksejere, der ønsker at sælge deres butik, er der to muligheder beskrevet som henholdsvis model 1 og model 2 nedenfor. Muligheden for butiksejere, der ikke ønsker at sælge deres butik, er beskrevet som model 3.

Model 1

En ejer af en eller flere individuelle A butikker har mulighed for at overdrage sin(e) butik(ker) til N enten ved salg af aktierne/anparterne i ejerens driftsselskab eller ved et salg af aktiver. Som nævnt i punkt 2.3 ovenfor kan enkelte større butiksejere vælge at overdrage deres butikker til N ved at gennemføre tre successive aktieombytninger, hvorved disse butiksejere opnår mulighed for at geninvestere direkte i TCo.

Butikkernes goodwill (med justeringer, jf. afsnit 2.1) beregnes på baggrund af samme omsætnings- eller EBITDA-multipel (hhv. 0,61x eller 7,1x) ved salg af aktier, salg af aktiver og geninvestering for større butiksejere via gennemførelse af aktieombytninger. Samtidig overdrages ejerens aktier i A.

Model 2

Butiksejere af de individuelle A butikker, der i dag ejer sin(e) butik(ker) gennem et drifts- og holdingselskab, hvor der stadig i relation til driftsselskabet er en ejerperiode på mindre end tre år, kan vælge at indgå en optionsaftale om et muligt salg af driftsselskabet på et senere tidspunkt.

Disse butiksejere har således mulighed for at blive tilbudt en salgsret, og N får en køberet, der først kan udnyttes efter opnåelse af tre års ejertid.

Konsortiets køberet prissættes efter de samme principper, som gælder for de butikker, der sælges med det samme, mens butiksejerens salgsret prisfastsættes baseret på en senere referenceperiode og med en omsætnings- eller EBITDA multipel, der er lavere end den multipel, der gælder ved et salg nu. Nettoaktiver opgøres dog i begge tilfælde på aktuel Closing.

Udnyttelse af køberetten går forud for salgsretten, og prisen for goodwill kan derfor ikke overstige, hvad butiksejeren ville få, hvis han solgte nu.

Butiksejere, der ikke allerede har en holdingselskabsstruktur, vil ikke få mulighed for at etablere en sådan og udskyde salget i tre år.

Optionsaftalen vedrører alene selve aktierne i butiksselskabet og ikke A aktierne. De butiksejere, der ønsker at anvende optionsmodellen, og hvor A aktierne ligger i butiksselskabet, er derfor forpligtet til at overdrage butiksselskabets aktier i A til N på Closing.

Model 3

I e-mail er det oplyst, at butiksejere af A butikker, der ikke ønsker at deltage i transaktionen, kan forblive medlemmer af den nye kæde, idet A ikke umiddelbart har nogen entydig mulighed for at opsige den enkelte bestående samarbejdsaftale medmindre butiksejeren misligholder aftalen.

2.5. Betingelser i købstilbuddet

Konsortiets tilbud indeholder en række betingelser.

1. Due diligence

Transaktionens gennemførelse vil være betinget af, at Konsortiet får adgang til at udføre normale finansielle og juridiske undersøgelser (due diligence) af A og de enkelte butikker, og at resultatet af sådanne undersøgelser dels bekræfter de oplysninger, som Konsortiet allerede har fået, dels ikke afdækker væsentlige negative forhold. Due diligence undersøgelserne vil bl.a. fokusere på at få bekræftet de finansielle elementer i købsprisen (omsætning, EBITDA, nettoinvesteret kapital og nettorentebærende gæld).

2. Ejerandel af A

Tilbuddet er betinget af, at Konsortiet kan købe tilstrækkeligt mange aktier i A til, at Konsortiet via N kommer til at besidde mindst 2/3 (66,67 %) af stemmerne i A.

3. Ejerandel butikker

I tillæg til dette er Konsortiets tilbud betinget af, at ejere af butikker, der repræsenterer mindst 2/3 (66,67 %) af EBITDA 2006, accepterer tilbuddet. Konsortiet kan acceptere, at de 66,67 % fordeles på min. 50 % nu og resten på optionsaftaler.

4. Bestyreraftale og lejeforhold

En betingelse for tilbuddet er, at de sælgende aktionærer, der i dag er aktive i butikken, forbliver ansat i mindst 6 måneder efter transaktionens gennemførelse. Det er endvidere en betingelse, at lejeforhold kan overtages på basis af eksisterende eller nye lejekontrakter, som skal være acceptable for køber. En forhøjelse af lejen i forbindelse med købers overtagelse af lejekontrakten vil medføre en regulering af købesummen for den pågældende butik, idet reguleringen vil påvirke det normaliserede EBITDA, der anvendes som et element ved fastsættelse af købesummen for butikken.

5. Overdragelsesaftale

Overdragelsen af aktierne og butikkerne vil ske i henhold til individuelle overdragelsesaftaler med hver enkelt aktionær. Disse aftaler vil indeholde dels de vilkår som er beskrevet ovenfor, dels almindelige vilkår, såsom garantier, erklæringer og indeståelser. Det endelige indhold af disse overdragelsesaftaler afhænger af den ovenfor beskrevne due diligence.

6. Konkurrenceklausul

Ved salg af en butik skal den sælgende butiksejer påtage sig en konkurrenceklausul. Klausulen vil ikke forhindre ansættelse hos leverandører, stormagasiner og/eller større varehuse (Bilka m.v.), medmindre jobbet er i direkte konkurrence med A.

7. Vedtægtsændring A/godkendelse af køber iht. vedtægterne

I de eksisterende vedtægter for A er det bestemt, at aktionærer i A skal godkendes af bestyrelsen. Tilbuddet er derfor betinget af, at A's bestyrelse får bemyndigelse til at ophæve § ... i A's vedtægter eller til at godkende Konsortiets køb af A aktierne, så N kan indtræde som ny hovedaktionær i A, og at A's bestyrelse udnytter bemyndigelsen.

3. Det videre forløb

3.1. Betingede overdragelsesaftaler

Tilbuddet fra Konsortiet har været drøftet på et bestyrelsesmøde i A i 2007 samt på et møde med deltagelse af butiksejerne i A afholdt i 2007.

I forlængelse af disse drøftelser har samtlige butiksejere (100 %) underskrevet en ikke-forpligtende acceptblanket, hvor de har bekræftet deres ønske om at deltage i den videre proces. Fordelt på omsætning har ca. ... % af butiksejerne tilkendegivet at ville sælge gennem en aktivitetsoverdragelse (model 1), ca. ... % har tilkendegivet at ville sælge aktierne i et butiksselskab (model I) og ca. ... % har tilkendegivet at ville anvende optionsmodellen (model 2). De resterende ... % har endnu ikke har tilkendegivet, hvilken model de ønsker at anvende.

Konsortiet har i forlængelse af ovennævnte igangsat finansielle og juridiske undersøgelser (due diligence) af A og de enkelte butikker. Rådgiver har på vegne af A gennemført en vendor (sælger) due diligence, som Konsortiet vil tage udgangspunkt i ved vurderingen af de finansielle forhold. Due diligence undersøgelserne vil bl.a. fokusere på at få bekræftet de finansielle elementer i købsprisen (omsætning, EBITDA, nettoinvesteret kapital og nettorentebærende gæld).

Konsortiet har endvidere indgået en betinget overdragelsesaftale vedrørende køb af aktierne i N fra A. Overdragelsen af aktierne i N til Konsortiet er betinget af, at selve transaktionen i øvrigt gennemføres, hvilket forudsætter, at de ovenfor i punkt 2.5. nævnte betingelser opfyldes. Fremgangsmåden er herefter at lade N, som frem til tidspunktet for Closing ejes af A, indgå aftaler med de enkelte butiksejere om overdragelsen af butikker samt aktier i A. Herved får Konsortiet mulighed for at erhverve både butikkerne (som vil ligge som henholdsvis driftsaktivitet i N og som datterselskaber (butiksselskaber) til N) og A-aktierne.

Såfremt resultatet af due diligence undersøgelserne dels bekræfter de oplysninger, som Konsortiet allerede har fået, dels ikke afdækker væsentlige negative forhold, vil N på baggrund af modtaget standarddokumentation samt individuelle input fra Konsortiet, udarbejde et betinget tilbud om køb af butik/aktier til de enkelte butiksejere vedlagt en opgørelse af købesummen for den enkelte butik.

Der vil løbende blive afholdt underskriftsmøder med de butiksejere, der ønsker at sælge eller indgå køberetter og salgsretter. Det forventes, at betingede overdragelsesaftaler med de butiksejere, der har valgt Model 1 kan underskrives af butiksejerne i løbet af marts 2008. Det forventes ligeledes, at de betingede køberetter og salgsretter kan underskrives af butiksejerne i løbet af 2008.

Så snart et tilstrækkeligt antal butiksejere har underskrevet betingede overdragelsesaftaler eller købe- og salgsretter, til at acceptkravet på 2/3 af den samlede EBITDA 2006 er opfyldt, jf. betingelse 2 nedenfor, vil N underskrive de betingede overdragelsesaftaler samt købe- og salgsretter.

Processen er herefter, at der i nær tidsmæssig tilknytning til det tidspunkt, hvor N har underskrevet de betingede overdragelsesaftaler og købe- og salgsretter, vil blive indkaldt til og afholdt en generalforsamling i A, hvor bestyrelsen får bemyndigelse til at ændre vedtægterne. Umiddelbart herefter udnytter bestyrelsen bemyndigelsen til at godkende N som aktionær/ændre vedtægterne, idet godkendelsen/vedtægtsændringen dog først vil træde i kraft på dagen for Closing. Det forventes, at A kan konstatere, at der er underskrevet tilstrækkelig mange butikker ultimo 2008.

Hvis aftalen om overdragelse af butikken/aktierne efterfølgende falder på plads ved, at alle betingelser bliver opfyldt (jf. nedenfor), er det butikkens balance pr. Closing, der skal anvendes til at beregne den endelige købesum, og resultatet fra ultimo referenceperioden og frem til Closing tilfalder sælger.

Closing (udvekslingen af ydelser i form af købesum mod aktier/butikker) vil ske samtidig for alle, der sælger deres aktier og butikker, og forventes gennemført ... 2008.

Der foreligger endnu ikke endeligt udkast til overdragelsesaftaler med butiksejerne. Betingelserne i overdragelsesaftalerne vil imidlertid afspejle betingelserne i tilbuddet fra Konsortiet. De væsentligste betingelser af betydning for det skattemæssige overdragelsestidspunkt vurderes at være:

1. Ejerandel af A

Tilbuddet er betinget af, at Konsortiet kan købe tilstrækkeligt mange aktier i A til, at Konsortiet via N kommer til at besidde mindst 2/3 (66,67 %) af stemmerne i A.

2. Ejerandel butikker

I tillæg til dette er Konsortiets tilbud betinget af, at ejere af butikker, der repræsenterer mindst 2/3 (66,67 %) af EBITDA 2006, accepterer tilbuddet. Konsortiet kan acceptere, at de 66,67 % fordeles på min. 50 % nu og resten på optionsaftaler.

3. Vedtægtsændring A/godkendelse af køber iht. vedtægterne

I de eksisterende vedtægter for A er det bestemt, at aktionærer i A skal godkendes af bestyrelsen. Tilbuddet er derfor betinget af, at A's bestyrelse får bemyndigelse til at ophæve § ... i A's vedtægter eller til at godkende Konsortiets køb af A aktierne, så N kan indtræde som ny hovedaktionær i A, og at A's bestyrelse udnytter bemyndigelsen.

3.2. Udnyttelse af køberet og salgsret

Butiksejere, der ejer deres butik(ker) gennem et drifts- og holdingselskab, hvor der stadig i relation til driftsselskabet er en ejerperiode på mindre end tre år, kan vælge at indgå en aftale om et muligt salg af driftsselskabet på et senere tidspunkt, jf. beskrivelse af model 2 i afsnit 2.4.

Disse butiksejere har således mulighed for at blive tilbudt en salgsret, og N får en køberet. Køberetten og salgsretten kan kun udnyttes på et tidspunkt, hvor holdingselskabet har ejet aktierne i driftsselskabet i mere end 3 år. Salgsretten og køberetten vedrører alene selve aktierne i butiksselskabet og ikke A aktierne. De butiksejere, der ønsker at anvende optionsmodellen, og hvor A aktierne ligger i butiksselskabet, er derfor forpligtede til at overdrage butiksselskabets aktier i A til N på Closing.

N's køberet til disse givne butikker prissættes efter de samme principper, som gælder for de butikker, der sælges nu, jf. afsnit 2.1.2. Det vil sige prisen for Butikkerne er sammensat af værdien af normaliseret nettoinvesteret kapital på Closing plus en betaling for goodwill beregnet som det højeste af:

I. Butikkens normaliserede EBITDA i referenceperioden gange 7,1 (EBITDA multipel)

II. Butikkens normaliserede omsætning i referenceperioden gange 0,61 (omsætningsmultipel)

Den beregnede goodwill tillægges en forholdsmæssig del af en separat betaling for A's IT-system beregnet ud fra den overordnede pris på A og fordelt ud fra omsætningsandelen i referenceperioden, samt et rentetillæg for perioden fra afslutningen af den enkelte butiksejers seneste regnskabsår frem til 31. december 2006 beregnet ud fra en årlig rente på 5 % (såfremt den enkelte butiksejer har et seneste regnskabsår, der slutter efter den 31. december 2006, bliver rentetillægget negativt og fratrækkes den opgjorte goodwill). Enkelte af butiksejerne/butiksselskaberne har indgået lejemål med A og skal i forbindelse med afståelsen af lejemålet betale "nøglepenge" til A. Betaling af nøglepenge reducerer størrelsen af den beregnede goodwill vedrørende de omfattede butikker/butiksselskaber.

Referenceperioden i køberetten er, som ved salg nu, senest aflagte regnskab med afslutningsdato før den 1. maj 2007.

Købsprisen reguleres herefter for nettorentebærende gæld pr. Closing, dvs. på tidspunktet for udnyttelse af køberetten.

Salgsretten prissættes, ligesom køberetten, som en sammensætning af værdien af nettoinvesteret kapital plus en betaling for goodwill. Dog er det således, at goodwill beregnes som butikkens normaliserede EBITDA i referenceperioden gange en multipel på kun 6,4 (EBITDA multipel) eller butikkens normaliserede omsætning i referenceperioden gange en multipel på kun 0,55 (omsætningsmultipel). Referenceperioden i salgsretten er de seneste 12 måneder forud for udnyttelse af salgsretten, jf. dog nedenfor. Den herefter beregnede goodwill reduceres med "nøglepenge", som den enkelte butiksejer/det enkelte butiksselskab har betalt til A i forbindelse med afståelsen af lejemålet.

Salgsprisen reguleres herefter for nettorentebærende gæld pr. Closing, dvs. på tidspunktet for udnyttelse af salgsretten.

Udnyttelse af køberetten går forud for salgsretten, og prisen for goodwill kan derfor ikke overstige, hvad butiksejeren ville få for butikken, hvis han solgte den nu.

Den normaliserede nettoinvesterede kapital og den nettorentebærende gæld opgøres på tidspunktet for udnyttelsen af køberetten/salgsretten. Butiksejeren vil derfor bære den driftsmæssige risiko i perioden frem til udnyttelsen af køberetten/salgsretten.

Butiksejere, der ikke allerede har etableret en holdingselskabsstruktur, vil ikke få mulighed for at etablere en sådan og udskyde salget i op til tre år.

Det forhold, at butiksejeren indgår en optionsaftale med N, ændrer ikke på, at den økonomiske risiko ved drift af butikken samt ejerbeføjelser fortsat ligger hos butiksejeren. Butikken kan fortsat indgå i kædesamarbejdet, og butiksindehaveren får overskuddet af butiksdriften, så længe butikken ikke er overdraget. Ved indgåelsen af optionsaftalen vil butiksindehaveren dog blive pålagt visse forpligtelser, der overordnet har til formål at sikre, at butikken i perioden frem til en eventuel udnyttelse af salgsretten/køberetten ikke i væsentlig grad ændrer karakter.

Som det fremgår ovenfor, er den faktor, der anvendes ved salgsretten, lavere end ved køberetten. Risikoen for driften af butikken, herunder faldende indtjening, ligger således fuldt ud hos butiksejeren, og kan have den konsekvens, at N ikke vil udnytte sin køberet. Butiksejeren kan i den situation vælge at udnytte salgsretten, men som det fremgår ovenfor, kan dette resultere i en væsentligt lavere overdragelsespris for butikken.

I e-mail er det supplerende oplyst, at det ovenfor anførte om referenceperioden ikke fuldt ud er i overensstemmelse med den påtænkte udformning af salgsretten for de butiksejere, der ønsker at anvende optionsmodellen (model 2).

Det fremgår således af det foreliggende udkast til optionsaftale, at overdragelsesdatoen påtænkes fastsat til den førstkommende 30. juni eller 31. december efter den dato, hvor butiksejerens holdingselskab har ejet aktierne/anparterne i butiksselskabet i 3 år. Referenceperioden for salgsretten fastlægges til den seneste 12 måneders periode før den fastlagte overdragelsesdato. Såfremt butiksejeren ønsker at anvende salgsretten, skal dette meddeles skriftligt til N senest den 15. i den måned, som overdragelsesdatoen er fastsat til at ligge i slutningen af. Hvis overdragelsesdatoen eksempelvis er fastsat til den 30. juni 2009, da skal butiksejeren senest den 15. juni 2009 skriftligt meddele N, at salgsretten ønskes udnyttet. Referenceperioden for salgsretten kan i dette tilfælde fastlægges til perioden 1. juli 2008 til 30. juni 2009.

Som det fremgår, udgør referenceperioden for salgsretten derfor ikke de seneste 12 måneder forud for udnyttelsesdagen, men derimod de seneste 12 måneder forud for det i den enkelte optionsaftale fastlagte overdragelsestidspunkt. Baggrunden for at anvende faste terminer for opgørelsen af referenceperioden er, at det er mindre administrativt besværligt at udarbejde en periodeopgørelse, der udløber enten den 30. juni eller 31. december, ligesom fikseringen af referenceperioden giver den enkelte butiksejer mulighed for at forberede sig på udarbejdelsen af en periodeopgørelse.

I e-mailen er det endvidere meddelt, at oplysningen i anmodningen om bindende svar om, at der reguleres for den normaliserede nettoinvesterede kapital og den rentebærende gæld på tidspunktet for udnyttelsen af enten køberetten eller salgsretten, ikke fuldt ud er i overensstemmelse med den påtænkte udformning af optionsaftalen, idet det følger af det foreliggende udkast til optionsaftale, at der skal reguleres for den normaliserede nettoinvesterede kapital og den rentebærende gæld på overdragelsesdatoen.

Herudover er det nævnt i e-mailen, at det fremgår af anmodningen om bindende svar, at størrelsen på goodwill ved anvendelse af salgsretten fastlægges som enten en EBITDA-multipel (6,4) eller en omsætningsmultipel (0,55). Den enkelte butiksejer vælger på tidspunktet for indgåelse af optionsaftalen, hvorvidt goodwill ved anvendelse af salgsretten skal opgøres som en EBITDA-multipel (6,4) eller en omsætningsmultipel (0,55). Såfremt butiksejeren ved indgåelsen af optionsaftalen har valgt at anvende en omsætningsmultipel, forudsætter udnyttelsen af salgsretten, at butiksselskabets EBITDA i referenceperioden for salgsretten er lig med eller højere end butiksselskabets EBITDA i perioden for den senest aflagte årsrapport før 1. maj 2007 (den referenceperiode, der anvendes i hovedtransaktionen, samt ved goodwill-beregningen i forbindelse med anvendelse af køberetten). Er dette ikke tilfældet kan salgsretten ikke udnyttes.

3.3. Aftaledokumenter

De væsentligste dokumenter vil være følgende:

• Overdragelsesaftale mellem HCo og A relateret til anparterne i N
• Aktienotaer mellem de enkelte butiksejere og N relateret til den enkelte butiksejers aktier i A
• Overdragelsesaftaler mellem N og de enkelte butiksejere relateret til butikkerne (nettoaktiverne eller aktierne)
• Optionsaftaler mellem N og de enkelte butiksejere vedrørende et eventuelt senere salg af butiksselskaber
• Bestyrerkontrakt med den del af butiksejerne, der fungerer som butiksbestyrere
• Lejekontrakter vedrørende butikslejemålene. Der indgås alene nye standard lejekontrakter, såfremt lejemålet er ejet enten af butiksejerne eller dennes nærtstående
• Deponeringsaftale
• Aktionæroverenskomst mellem Konsortiet, geninvesteringsselskabet (A Holding) samt butiksejere, der investerer direkte i TCo, vedrørende aktiebesiddelsen i N/HCo/TCo.

Supplerende oplysning

Spørgerens repræsentant, har oplyst pr. telefon, at der ikke vil ske nogen betaling vedrørende optionsaftalerne, før man er blevet enige om eventuelt at udnytte købs- eller salgsretten.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1. Skattemæssigt afståelsestidspunkt

Baggrund

Da det skattemæssige afståelsestidspunkt har betydning for de ejere af de op til ... butikker og relaterede koncepter og aktiviteter i A og for køberen, ønskes spørgsmålet afklaret ved bindende svar fra SKAT.

Det vil være hensigtsmæssigt for både sælgerne og køber at få fastlagt et fælles overdragelsestidspunkt for alle, der vælger at overdrage butikken ved at sælge aktier eller aktiviteter. Der er således ikke taget hensyn til de enkelte butiksejeres individuelle skatteforhold, men da det skattemæssige afståelsestidspunkt har betydning i mange relationer, vil det være hensigtsmæssigt for butiksejerne at få dette fastlagt.

Det bør endvidere ikke have betydning for de enkelte butiksejere, om de er de første eller de sidste, der skriver under på de betingede aftaler, fordi aftalen ikke er endelig, før bestyrelsen har gennemført enten en vedtægtsændring i A eller godkendt N som ny hovedaktionær i A i henhold til § ... i vedtægterne.

Suspensive betingelser

Skattemæssigt anses butiksejernes aktier/aktivitet afstået på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig bindende aftale om afståelse. En endelig og bindende aftale foreligger som udgangspunkt, når den sidste af aftaleparterne har underskrevet overdragelsesaftalen.

Da aftalen er betinget og indeholder suspensive betingelser, udskydes det skattemæssige afståelsestidspunkt til de suspensive betingelser er opfyldt.

En suspensiv betingelse er i Ligningsvejledningen 2007-4 afsnit E.A.3.l.2 defineret således:

"Hvis betingelsen er af en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, f.eks. ved køb af en ejendom, hvor købet er betinget af salg af en anden ejendom til en bestemt pris inden 1 måned, indtræder beskatning først, når betingelsen er opfyldt."

Konsortiets tilbud er betinget af, at Konsortiet gennem erhvervelsen af aktierne i N kan købe tilstrækkeligt mange aktier i A til, at Konsortiet via N kommer til at besidde mindst 2/3 (66,67 %) af stemmerne i A. Endvidere er Konsortiets tilbud betinget af, at ejere af butikker, der repræsenterer mindst 2/3 (66,67 %) af EBITDA 2006, indgår overdragelsesaftaler med N, således at Konsortiet ved erhvervelsen af aktierne i N opnår ejerskabet til butikker, der mindst repræsenterer denne del af det samlede EBITDA i A.

Aftalerne mellem N og de enkelte butiksejere samt aftalen mellem HCo og A vedrørende aktierne i N, er betinget af at hele transaktionen gennemføres.

Væsentlige betingelser i Konsortiets købstilbud

En væsentlig betingelse for at transaktionen kan gennemføres, er, at bestyrelsen i A enten gennemfører en ændring af vedtægterne i A eller godkender N som ny hovedaktionær i A.

Spørgsmål 1 er formuleret således, at det afklares, hvornår overdragelsen af aktier/aktivitet tidligst kan anses for sket, jf. nærmere nedenfor.

Ifølge købstilbuddet fra Konsortiet er det en betingelse, at et køb af aktierne i N skal omfatte overtagelse af minimum 2/3 (66,67 %) af stemmerne i A og minimum 2/3 (66,67 %) af de tilknyttede butikker (målt på EBITDA 2006).

Bestyrelsen i A vil ikke foretage ændring af vedtægterne i A/godkendelse af N som køber, som gør det muligt for N at indtræde som ny hovedaktionær, før der er skabt vished for, at betingelserne om, at et køb som minimum omfatter 2/3 (66,67 %) af stemmerne i A og minimum 2/3 (66,67 %) af butikkernes EBITDA 2006, er opfyldt gennem underskrivelse af købsaftaler med de enkelte butiksejere.

Butiksejere, der har underskrevet købsaftaler, kan således først, når der er indgået et tilstrækkeligt antal aftaler med butikker, og når bestyrelsen har gennemført vedtægtsændring/godkendelse af N som ny hovedaktionær i A, være sikre på, at den nødvendige tilslutning, som udgør en væsentlig forudsætning for hele transaktionens gennemførelse, er opfyldt. Efter vores opfattelse foreligger der derfor ikke en endelig og bindende aftale førend på det tidspunkt, hvor bestyrelsen beslutter at gennemføre vedtægtsændringen/godkendelsen af N som køber.

Tidsplan for indgåelse af aftaler

Det er i alles interesse at få afsluttet processen så hurtigt som muligt, og processen er derfor tilrettelagt, så underskrift af aftalerne kan finde sted så hurtigt som praktisk muligt. Butiksejerne har også interesse i, at underskrift af aftalerne og dermed den efterfølgende Closing sker så hurtigt som muligt, da butiksejerne først modtager de første 75 - 80 % af vederlaget for butikkerne på Closing-tidspunktet.

Efter den tidsplan, som parterne er enige om at arbejde efter, vil underskriftsmøderne finde sted i løbet af ... 2008. Der er i tidsplanen afsat 1 måned til disse møder med butiksejerne. Dette er en ambitiøs tidsplan, og det kan ikke udelukkes, at processen bliver forsinket. Bestyrelsen i A og Konsortiet har imidlertid ikke interesse i at forsinke processen.

Vi har fået oplyst, at parterne forventer, at bestyrelsen i A vil træffe beslutning om vedtægtsændringen/godkendelsen af køber i nær tilknytning til det tidspunkt, hvor det faktisk kan konstateres, at der er tilstrækkelig tilslutning til transaktionen.

Forhandlinger om indgåelse af optionsaftaler søges gennemført sidst i forhandlingsprocessen.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at bestyrelsens beslutning om at gennemføre en ændring af vedtægterne/godkendelse af N som køber må anses som en suspensiv betingelse, der udskyder det skattemæssige overdragelsestidspunkt af aktier og aktiviteter. Skattemæssigt kan butikkerne derfor tidligst være overdraget på dette tidspunkt, således at spørgsmål 1 efter spørgerens repræsentants opfattelse kan besvares bekræftende.

Spørgerens repræsentant har fremført, at man er bekendt med, at Skatterådet i andre tilsvarende sager har afgivet bindende svar, hvorefter det skatteretlige overdragelsestidspunkt kunne fastsættes til datoen for bestyrelsens gennemførelse af en konkret vedtægtsændring. Skatterådet bekræftede i samme sager, at overdragelse i henhold til en køberet og salgsret anses for sket på det tidspunkt, hvor en sådan ret måtte blive udnyttet, jf. spørgsmål 2 nedenfor.

Ad spørgsmål 2. Købe- og salgsret

Baggrund

Spørgsmålet vedrører butiksejere, der forventes at ville anvende den ovenfor beskrevne optionsmodel, Model 2. Det bemærkes, at samtlige deltagere i A (100 %) foreløbig har tilkendegivet at ville deltage i salgsprocessen.

Det er hensigten, at der både vil blive indgået købs- og salgsretter, hvor køberetter går forud for salgsretter.

En optionsaftale er kendetegnet ved, at indehaveren har en ret, men ikke en pligt, til at købe eller sælge aktivet. Der er derfor ikke med en optionsaftale indgået en endelig og bindende aftale om afståelse.

En endelig og bindende aftale anses først for indgået, når indehaveren af optionen udnytter denne til at købe henholdsvis sælge et givent aktiv.

Gennemgang af praksis

Gennemgang af praksis viser, at indgåelse af optionsaftaler ikke sidestilles med et salg af aktier eller andre aktiver, når der foreligger en reel mulighed for, at optionerne ikke bliver udnyttet. Optionsaftaler tilsidesættes i praksis kun, hvis parterne i tilknytning til indgåelse af optionsaftalen har indgået en række andre aftaler, som gør, at parterne reelt allerede ved optionsaftalens indgåelse er stillet, som om aktierne eller aktiverne var solgt, eller hvis der både indgås en køberet og salgsret til priser, der gør, at det fra starten er klart, at køberetten vil blive udnyttet uden hensyntagen til udviklingen i værdien af de underliggende aktier/aktiver.

Fra praksis, hvor indgåelse af købe- og salgsretter ikke er sidestillet med salg på tidspunktet for købe- og salgsretternes indgåelse, har spørgerens repræsentant henvist til følgende:

TfS 1993, 221

Ligningsrådet afgjorde, at en person, som var indrømmet en tidsbegrænset salgsret, og som havde fået bankgaranti for salgssummens betaling, ikke skatteretligt havde afstået sine aktier ved salgsrettens indrømmelse, men først på det tidspunkt, hvor den pågældende udnyttede sin salgsret.

TfS 1996, 469

Ifølge Højesterets dom blev en udlejers udstedelse af en køberet og -pligt til en ejendom ikke anset for en overdragelse i skattemæssig henseende. Købepligten skulle være opfyldt inden syv år fra indgåelsen. Højesteret lagde til grund, at uanset at køberetten var kombineret med en købepligt, var der ved indgåelsen en sådan grad af usikkerhed om det videre kontraktforløb, at den pågældende først ved udnyttelsen af køberetten kunne anses for at have erhvervet ejendommen.

Fra praksis, hvor indgåelse af købe- og salgsretter er sidestillet med salg på tidspunktet for købe- og salgsretternes indgåelse, har spørgerens repræsentant henvist til følgende:

TfS 1999, 214

Højesterets flertal fandt, at en skatteyder reelt havde afstået aktierne i et selskab ved udstedelse af en købsoption. Skatteyderen havde samtidig med udstedelsen af købsoptionen modtaget et afdragsfrit lån fra indehaveren af optionen. Lånet svarede til salgssummen og forfaldt til indfrielse ved udnyttelse af købsoptionen 5 år senere. Udbyttebetalinger på aktierne modsvarede forrentningen af lånet. Aktierne var håndpantsat til sikkerhed for lånet. Indehaveren af købsoptionen havde fået overdraget samtlige stemme- og tegningsrettigheder vedrørende aktierne.

TfS 2005, 933

I denne sag var det åbenbart, at en køberet med en udnyttelsespris på 92 mio. kr. ville blive udnyttet, da køber ifølge en samtidig oprettet salgsret ville blive tvunget til at erhverve aktierne for 121 mio. kr. Aktierne blev derfor anset for afstået samtidig med udstedelsen af optionerne.

Reel usikkerhed om udnyttelse

I det foreliggende tilfælde er der et spænd i købesummerne ifølge køberetten og salgsretten, der gør, at parterne på optionernes udnyttelsestidspunkter nøje skal overveje butikkens værdi, før de træffer et valg om at udnytte optionen.

Den multipel, der ligger til grund for N's køberet udgør 7,1 (EBITDA multipel) hhv. 0,61 (omsætningsmultipel), mens den multipel, der ligger til grund for butiksejerens salgsret, kun er 6,4 (EBITDA multipel) hhv. 0,55 (omsætningsmultipel).

Det er endvidere forskellige referenceperioder, der skal anvendes. N's køberet tager udgangspunkt i EBITDA (eller omsætning) i den seneste årsrapport, hvor regnskabsåret udløber før 1. maj 2007 (referenceperiode 2006/2007). Butiksejerens salgsret tager udgangspunkt i EBITDA (eller omsætning) realiseret i de seneste 12 måneder forud for udnyttelse af salgsretten (referenceperiode salgsret).

Prisen i henhold til N's køberet fastsættes efter de samme principper, som gælder for de butiksejere, der sælger i 2008, og således at EBITDA for 2006/2007 udgør grundlaget for butikkens værdi.

Prisen i henhold til butiksejerens salgsret fastsættes på basis af det realiserede EBITDA i de seneste 12 måneder forud for udnyttelsesdatoen af salgsretten. Til brug for parternes overvejelser skal der udarbejdes reviderede værdiansættelser forud for optionernes udnyttelsestidspunkter. Det betyder, at butiksejeren bærer risikoen for nedgang i EBITDA (eller omsætning).

Hvis en butiks EBITDA (eller omsætning) falder i 12 måneders perioden forud for udnyttelsestidspunktet for køberetten henholdsvis salgsretten i forhold til EBITDA for kalenderåret 2006/2007, vil N således tabe på at udnytte sin køberet. Butiksejeren vil også tabe på at udnytte sin salgsret, hvorfor der i denne situation ikke vil være nogen af parterne, der har interesse i at udnytte deres option.

Ved en uændret eller lavere EBITDA betyder det, at butiksejeren opnår en højere pris, hvis N udnytter køberetten, end hvis butiksejeren gør salgsretten gældende, efter at N har valgt ikke at udnytte køberetten. N vil konkret tage stilling til udnyttelse af køberetten på baggrund af butikkens fremtidige udvikling.

Eksempler til illustration af usikkerhed

Spørgerens repræsentant har i følgende eksempler illustreret konsekvenserne for N hhv. butiksejerne ved at udnytte køberetten/salgsretten ved forskellige værdier af en A butik.

Man har illustreret tre simple eksempler med hhv. stagnerende, faldende og stigende indtjening og kommenteret eksemplerne, jf. bilag 1 til anmodningen om bindende svar. Eksemplerne illustrerer forskellen mellem den købesum, det enkelte butiksselskab ville være blevet handlet til ved et salg nu under anvendelse af butiksselskabets normaliserede EBITDA i referenceperioden for salgsretten (dvs. i de seneste 12 måneder forud for udnyttelsen af køberetten/salgsretten), og den pris, der skal betales for butiksselskabet ved anvendelse af køberetten henholdsvis salgsretten:

I. EBITDA på udnyttelsestidspunktet svarer til EBITDA for 2006 (stagnerende indtjening)

2. EBITDA på udnyttelsestidspunktet er mindre end EBITDA for 2006 (faldende indtjening)

3. EBITDA på udnyttelsestidspunktet er højere end EBITDA for 2006 (stigende indtjening)

Eksempel 1

I eksemplet er det forudsat, at værdien af butikken er den samme som den, der kunne beregnes på 2006/2007-tal. Hvis N udnytter køberetten, vil N hverken få gevinst eller tab. Der kan imidlertid være andre forhold, der gør, at N kunne vælge ikke at udnytte køberetten.

I køberettens løbetid kan N f.eks. have etableret sig i samme område enten ved opstart af en ny butik på en attraktiv beliggenhed eller ved fusion/overtagelse af andre butikker/kæder. Der kan således være fremtidige forhold, der betyder, at N ikke ønsker at udnytte køberetten. 

Hvis N ikke gør køberetten gældende, kan butiksejeren vælge at gøre salgsretten gældende. Prisen for butikken er i dette tilfælde baseret på en lavere multipel, og butiksejeren får i eksemplet et tab på ... t.kr. Det kan betyde, at ejeren vælger selv at drive butikken videre og derfor ikke udnytter salgsretten.

Eksempel 1 illustrerer således, at fremtidige forhold kan betyde, at hverken køberetten eller salgsretten bliver udnyttet, selvom indtjeningen er på samme niveau som 2006/2007.

Eksempel 2

I eksemplet er det forudsat, at indtjeningen falder med 10 %, og dermed er butikkens værdi faldet på udnyttelsestidspunktet i forhold til det, der kunne beregnes på baggrund af EBITDA i perioden 2006/2007. Hvis N udnytter køberetten, vil N i eksemplet få et tab på ... t.kr.

Hvis N ikke gør køberetten gældende, kan butiksejeren vælge at gøre salgsretten gældende. Både EBITDA for referenceperioden og den mutipel, der skal anvendes ved salgsretten, er mindre, end de tilsvarende faktorer ved køberetten. Butiksejeren vil derfor i eksemplet få et tab på ... t.kr. ved at gøre salgsretten gældende.

Eksempel 2 viser, at faldende indtjening kan betyde, at hverken N eller butiksejeren ønsker at gøre hhv. køberetten/salgsretten gældende.

Eksempel 3

I dette eksempel er indtjeningen steget i forhold til referenceperioden for N's køberet. Det betyder, at N i eksemplet vil få en gevinst på ... t.kr. ved at udnytte køberetten. Der kan dog på samme måde som i eksempel 1 være forhold, der gør, at N alligevel vælger ikke at gøre køberetten gældende. Det kan være tilfældet, hvis N i den mellemliggende periode har etableret sig i samme område enten ved opstart af en ny butik på en attraktiv beliggenhed eller ved fusion/overtagelse af andre butikker/kæder. 

Hvis N vælger at lade køberetten løbe ud uden at gøre den gældende, kan butiksejeren vælge at udnytte salgsretten. I dette eksempel vil det dog resultere i et tab på ... t.kr. for butiksejeren, som derfor kan vælge selv at drive butikken videre.

Sammenfatning omkring usikkerhed

De forskellige eksempler viser, at der er en reel usikkerhed for, at hverken køberetten eller salgsretten bliver udnyttet. Det skyldes dels, at prisen for A butikken vil være forskellig afhængigt af, om det er køberetten eller salgsretten, der gøres gældende, og at en række fremtidige forhold, som ingen af parterne kender på det tidspunkt hvor køberetten og salgsretten bliver indgået, har betydning.

Det forhold, at butiksejeren indgår en optionsaftale med N, ændrer ikke på, at den økonomiske risiko ved drift af butikken samt ejerbeføjelserne fortsat ligger hos butiksejeren.

Risikoen for driften af butikken, herunder faldende indtjening, ligger således fuldt ud hos butiksejeren, og kan have den konsekvens, at N ikke vil udnytte sin køberet. Butiksejeren kan i den situation vælge at udnytte salgsretten, men som det fremgår ovenfor, kan dette resultere i en væsentlig lavere overdragelsespris for butikken.

Det er spørgerens repræsentants opfattelse, at der i det foreliggende tilfælde, hvor der er en forskel mellem køberettens værdi og salgsrettens værdi på 10 % eller mere (ved lavere EBITDA (eller omsætning) ved opgørelsen af købe- og salgsret), foreligger en reel risiko for at køberetten hhv. salgsretten ikke vil blive udnyttet. Spørgsmål 2 kan derfor efter spørgerens repræsentants opfattelse besvares bekræftende.

Modellen for Konsortiets køb af A følger den model der er anvendt i andre tilsvarende sager ved køb af 'frivillige' detailhandelskæder.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Når en aftale er betinget, er tidspunktet for, hvornår der i skattemæssig henseende er indgået en endelig og bindende aftale, jf. statsskattelovens § 4, afhængigt af betingelsens indhold og betydning, jf. SKAT's ligningsvejledning (2008-1) afsnit E.A.3.1.2.

Hvis betingelsen nærmest har karakter af en formssag og der ikke hersker reel tvivl om, at betingelsen vil blive opfyldt, er betingelsen resolutiv, og aftalen anses i skattemæssig henseende for indgået på aftaletidspunktet.

Hersker der derimod reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, er betingelsen derimod suspensiv. Aftalen anses da i skattemæssig henseende først for indgået, når betingelsen er opfyldt.

Efter det oplyste indeholder overdragelsesaftalerne i nærværende sag blandt andet følgende betingelser, jf. ovennævnte beskrivelse af de faktiske forhold:

1. Due diligence

Transaktionens gennemførelse vil være betinget af, at Konsortiet får adgang til at udføre normale finansielle og juridiske undersøgelser af A og de enkelte butikker, og at resultatet af sådanne undersøgelser dels bekræfter de oplysninger, som Konsortiet allerede har fået, dels ikke afdækker væsentlige negative forhold.

2. Ejerandel af A

Tilbuddet er betinget af, at Konsortiet kan købe tilstrækkeligt mange aktier i A til, at Konsortiet via N kommer til at besidde mindst 2/3 (66,67 %) af stemmerne i A.

3. Ejerandel butikker

I tillæg til dette er Konsortiets tilbud betinget af, at ejere af butikker, der repræsenterer mindst 2/3 (66,67 %) af EBITDA 2006, accepterer tilbuddet. Konsortiet kan acceptere, at de 66,67 % fordeles på min. 50 % nu og resten på optionsaftaler.

4. Bestyreraftale og lejeforhold

En betingelse for tilbuddet er, at de sælgende aktionærer, der i dag er aktive i butikken, forbliver ansat i mindst 6 måneder efter transaktionens gennemførelse, og at lejeforhold kan overtages på basis af eksisterende eller nye lejekontrakter, som skal være acceptable for køber.

5. Overdragelsesaftale

Overdragelsen af aktierne og butikkerne vil ske i henhold til individuelle overdragelsesaftaler med hver enkelt aktionær.

6. Konkurrenceklausul

Ved salg af en butik skal den sælgende butiksejer påtage sig en konkurrenceklausul.

7. Vedtægtsændring A/godkendelse af køber iht. vedtægterne

I de eksisterende vedtægter for A er det bestemt, at aktionærer i A skal godkendes af bestyrelsen. Tilbuddet er derfor betinget af, at A's bestyrelse får bemyndigelse til at ophæve § ... i A's vedtægter eller til at godkende Konsortiets køb af A aktierne, så N kan indtræde som ny hovedaktionær i A, og at A's bestyrelse udnytter bemyndigelsen.

Kravet om, at Konsortiet skal kunne købe tilstrækkeligt mange aktier i A til, at Konsortiet via N kommer til at besidde mindst 2/3 (66,67 %) af stemmerne i A (betingelse 2 ovenfor), samt betingelsen om, at ejere af butikker, der repræsenterer mindst 2/3 (66,67 %) af EBITDA 2006, accepterer tilbuddet - eventuelt delvis på optionsaftaler (betingelse 3 ovenfor) skønnes at måtte anses som suspensive betingelser. Det skyldes, at der må anses at herske reel usikkerhed om, hvorvidt disse betingelser vil blive opfyldt, ligesom spørgeren ikke har bestemmende indflydelse på, hvorvidt betingelserne vil blive opfyldt eller ej.

Kravet om, at aktionærer i A skal godkendes af bestyrelsen, og at tilbuddet derfor er betinget af, at A's bestyrelse får bemyndigelse til at ophæve § ... i A's vedtægter eller til at godkende Konsortiets køb af A aktierne, så N kan indtræde som ny hovedaktionær i A, og at A's bestyrelse udnytter bemyndigelsen (betingelse 7 ovenfor), må ligeledes anses som suspensiv betingelse. Det skyldes, at bestyrelsen efter det oplyste ikke vil foretage ændring af vedtægterne i A mv. før der er skabt vished for, at det ovenfor nævnte krav om minimumskøb er opfyldt, og der må derfor også anses at herske reel usikkerhed om, hvorvidt denne betingelse vil blive opfyldt.

Butiksejere, der har underskrevet købsaftaler, kan derfor først, når der er indgået et tilstrækkeligt antal aftaler med butikker, og når bestyrelsen har gennemført vedtægtsændring/godkendelse af N som ny hovedaktionær i A, være sikre på, at den nødvendige tilslutning, som udgør en væsentlig forudsætning for hele transaktionens gennemførelse, er opfyldt.

Aftalerne om overdragelse af aktier/aktiviteter kan derfor i skattemæssig henseende tidligst anses for indgået, når bestyrelsen i A A/S har udnyttet sin bemyndigelse til enten at ophæve bestemmelserne i vedtægterne om, at aktionærer skal godkendes af bestyrelsen, eller alternativt har godkendt N's køb af A aktierne, således at N får mulighed for at indtræde som ny hovedaktionær i selskabet.

Den omstændighed, at der efter det oplyste er indgået aftaler, der udtrykkeligt er gjort ikke-forpligtende, kan ikke føre til andet resultat, da disse aftaler ikke er bindende.

Det forudsættes, at en endelig og bindende aftale er indgået senest den .. 2008.

Det indstilles derfor, at spørgsmål 1 besvares med "Ja, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse."

Spørgsmål 2

Indgåelse af en aftale om en købe- eller salgsret er ikke indgåelse af en aftale om salg, og efter skattelovgivningens almindelige regler skal realisationsbeskatning først ske, når der er indgået endelig aftale om salg.

I visse tilfælde er vilkårene i en optionsaftale dog sådan, at indgåelse af en optionsaftale reelt er indgåelse af en salgsaftale. Der henvises i den forbindelse til Højesterets dom, offentliggjort i Tidsskrift for Skatter og Afgifter 1999.214H, samt Højesterets dom, offentliggjort som SKM2005.490.HR (TfS 2005, 933), hvor Højesteret efter de foreliggende omstændigheder fandt det usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

I nærværende sag kan det imidlertid ikke anses for givet, at optionsaftalerne vil blive udnyttet, jf. de af spørgeren fremførte argumenter, og der er intet i de givne oplysninger, der indicerer, at optionsaftalerne reelt skulle være salgsaftaler. Efter de foreliggende oplysninger må der derfor anses at være en reel mulighed for, at optionsaftalerne ikke udnyttes.

Overdragelsen af aktier i henhold til indgåede købe- og salgsretter kan derfor først anses for sket på det tidspunkt, hvor retten måtte blive udnyttet.

Det er oplyst, at indgåelsen af en optionsaftale kan vælges af de butiksindehavere, der ejer sine butikker gennem et driftsselskab og et holdingselskab, hvor der i relation til driftsselskabet er en ejerperiode på mindre end 3 år. Dette vilkår kunne eventuelt skyldes ønsket om at udnytte reglen i aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1, hvorefter et selskabs salg af aktier er skattefrit, når ejertiden har været 3 år eller mere. 

Når der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt optionsaftalerne bliver udnyttet eller ej, kan dette forhold imidlertid ikke medføre, at aktieoverdragelserne kan anses for sket før det tidspunkt, hvor optionsaftalerne udnyttes.

Da ordlyden af optionsaftalerne ikke foreligger, kan det ikke på det foreliggende grundlag vurderes, om optionsaftalerne vil være omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1, eller om de vil være undtaget fra beskatning efter disse regler i henhold til kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5 samt stk. 3 og 4. Der er derfor ikke taget stilling til spørgsmålet om eventuel beskatning af optionsaftalerne efter reglerne i kursgevinstloven om finansielle kontrakter.

Spørgsmål 2 indstilles derfor besvaret med "Ja - se dog SKAT's indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKAT's indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret, jf. skatteforvaltningslovens § 25 stk.1.