I gennemgangen nedenfor vil nogle af de faktiske oplysninger være udeladt.

Spørgsmål

Kan SKAT bekræfte, at A ApS' indgåelse af en optionsaftale med B A/S ikke vil udløse realisationsbeskatning af A ApS allerede ved indgåelse af optionsaftalen, men tidligst på tidspunktet for optionsaftalens udnyttelse (closing)?

 

Svar

Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A ApS ejes af personen C. A ApS ejer 85% af anpartskapitalen i AA ApS, mens de sidste 15% ejes af C.

AA ApS er en del af en større kæde af butikker, som via samhandelsaftaler og medejerskab af D A.m.b.a. sælger samme produktsortiment.

Der er pågået en forhandlingsproces, der har haft til formål at undersøge mulighederne for etablering af en ny ejerstruktur for den samlede kæde med samling af de nuværende butikker i et fælles kapitalselskab ejet af en eller flere investorer og en del af butiksejerne.

Dette har nu ført til, at der er indgået forhandlinger mellem det kommende NewCo A/S og de enkelte selskaber/virksomheder i kæden om køb af de enkelte butikker.

A ApS er blevet tilbudt en optionsaftale, som skal skabe mulighed for en eventuel senere overdragelse af AA ApS. Det er denne optionsaftale, som er genstand for nærværende anmodning om et bindende svar, jf. nærmere nedenfor.

Sammen med optionsaftalen følger flere tillægsaftaler, herunder en butiksaftale samt en ansættelseskontrakt som butikschef.

Aftalerne foreligger i udkast, men vi forventer ikke, at der vil ske væsentlige ændringer i de vedlagte aftaler. Vi forventer dog, at der også skal nævnes ansættelseskontrakten som butikschef.

Vær venligst opmærksom på, at der i de enkelte aftaleudkast fremgår en specifikation af, hvorledes bestemte ord/betegnelser skal forstås i den konkrete aftale.

Optionsaftalen

A ApS er blevet tilbudt en optionsaftale, som skal skabe mulighed for en eventuel senere overdragelse af AA ApS til NewCo A/S.

Optionsaftalen indeholder en ret for NewCo A/S til at købe AA ApS (køberetten) samt en ret for A ApS til at kræve, at NewCo A/S skal købe AA ApS (salgsretten). Købe- og salgsretten skal udnyttes senest den 18.03.2008 med efterfølgende overdragelse på et uvist fremtidigt tidspunkt.

Købe- og salgsretten bortfalder, såfremt ingen af parterne har givet meddelelse om udnyttelse af køberetten hhv. salgsretten senest den 18.03.2008.

Der er aftalt følgende betingelser for A ApS' udnyttelse af salgsretten:

1) At AA ApS ikke er gået i betalingsstandsning eller taget under konkursbehandling inden 28.03.2008.

2) At AA ApS inden signing af aftalen har været drevet i overensstemmelse med god forretningsskik og hidtidig praksis, og at AA ApS ikke i væsentlig grad har misligholdt sine forpligtelser i henhold til aftalens pkt. 6.1.

3) At AA ApS på generalforsamling i B som andelshaver har stemt for overdragelsen af aktiverne i B til NewCo A/S.

Såfremt køberetten eller salgsretten udnyttes af en af parterne, er parterne forpligtet til at indgå og underskrive butiksaftalen.

Såfremt købe- eller salgsretten udnyttes af en af parterne, vil der ske "closing" af optionsaftalen den 02.04.2008 - eller en anden dato, parterne måtte beslutte sig for.

Efter "closing" af optionsaftalen skal NewCo A/S gennemføre en ekstraordinær generalforsamling i AA ApS og der vælge en ny ledelse til selskabet samt forestå anmeldelse af ændringerne til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

I henhold til optionsaftalen gælder der ingen begrænsninger i A ApS' forvaltningsmæssige aktionærrettigheder vedrørende aktierne forud for en evt. overdragelse af aktierne til NewCo A/S (closing).

Som en naturlig følge af indgåelsen af optionsaftalen, vil der være begrænsninger i råderetten over aktierne. A ApS kan ikke pantsætte, sælge, overdrage stemmerettigheder mv. fra det tidspunkt, de indgår optionsaftalen.

Prisen for at vælge at udnytte køberetten hhv. salgsretten er fastsat i aftalen. Udnyttelsesprisen er opgjort på baggrund af regnskabet pr. 31.09.2007. Såfremt optionsaftalen udnyttes, skal aktieoverdragelsen ske på et fremtidigt endnu ikke kendt tidspunkt, hvorfor der er lavet en aftale om efterregulering af prisen for at udnytte købe- hhv. salgsretten.

Butiksaftalen

Vælger NewCo A/S og/eller A ApS at udnytte optionsaftalen, er parterne forpligtet til at underskrive butiksaftalen.

Ifølge aftalen overdrager A ApS med juridisk effekt aktierne i AA ApS pr. 01.10.2007 betinget af de vilkår, som fremgår af aftalen.

Formuleringen "med juridisk effekt" flytter ikke aftaletidspunktet, men er udtryk for, at køber erhverver retten til indtjening i AA ApS efter den 30.09.2007, hvorfor der ikke skal udarbejdes delperioderegnskab.

Købesummen betales til sælger i form af aktier i NewCo A/S. Betaling skal ske på tidspunktet for aftalens closing.

Closing af denne aftale er tilsvarende optionsaftalen.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Aktier anses for overdraget, når der foreligger en endelig og bindende aftale om afståelsen. Det er samme forhold, som gør sig gældende ved vurderingen af, om indgåelsen af en køberet og/eller en salgsret kan sidestilles med et køb/salg.

Indgåelse af en køberet og/eller en salgsret anses i sig selv ikke for at være et salg af aktierne, idet købe- og salgsretter er karakteriseret ved, at der består en ret, men ikke en pligt til at købe eller sælge.

Det følger af grundprincipperne i statsskattelovens § 4, at indtægter, herunder ved salg af formuegoder, skal medregnes ved indkomstopgørelsen, når der erhverves endelig og ubetinget ret dertil. Det centrale i det skattemæssige realisationskriterium er tidspunktet for ejendomsrettens ophør.

Praksis har dog i undtagelsestilfælde anerkendt, at ejendomsretten kan anses for overgået, hvis en aftale med modstående købe- og salgsretter har et sådant indhold, at sælger og køber reelt er stillet, som om ejendomsretten er overgået, og der ikke hersker en reel usikkerhed om, at åbenstående betingelser for den formelle overgang af ejendomsretten vil blive opfyldt.

I det foreliggende tilfælde vil den påtænkte optionsaftale ikke ændre på, at A ApS forsat - og i enhver henseende - besidder ejendomsretten til og driftsrisikoen for AA ApS, og at ejendomsret og driftsrisiko kun overgår, såfremt - og når - en af parterne måtte udnytte sin ret til at kræve aktierne i AA ApS overdraget.

A ApS og dermed AA ApS vil ikke være underlagt nogen form for begrænsninger i sine økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser i relation til butiksdriften.

Der er således allerede som følge heraf ikke grundlag for at kvalificere optionsaftalen med butiksaftale som en salgsaftale, hvor ejendomsretten allerede på tidspunktet for indgåelse af optionsaftalen overgår til NewCo A/S.

Hertil kommer, at det på ingen måde er givet, at optionsaftalen vil føre til en senere overdragelse af aktierne i AA ApS.

Som det fremgår af aftalerne, forventes NewCo A/S at indgå aftaler med en række andre ejere af butikker vedrørende direkte køb af selskabet/virksomheden samt en aftale med D A.m.b.A. om køb af samtlige aktiver heri.

Det vil i relation til AA ApS være usikkert, om NewCo A/S vil udnytte (close) optionsaftalen.

Det kan ikke afvises, at der kan vise sig alternative muligheder for NewCo A/S i det område, hvor AA ApS' butik er beliggende, som vil gøre det mindre attraktivt for NewCo A/S at udnytte optionsaftalen. Det kan f.eks. være muligheden for at etablere sig på en anden og bedre forretningsadresse i området.

Det kan også indgå som en negativ faktor for NewCo A/S, såfremt man under optionsperioden når frem til, at man af forskellige årsager ikke ønsker C som butikschef i AA ApS. Da NewCo A/S ikke kan erhverve aktierne i AA ApS uden at indgå kontrakt med C som butikschef, kan dette påvirke NewCo A/S' beslutning om udnyttelse af optionsaftalen.

AA ApS har indenfor den senere periode realiseret et vigende salg, og selskabets omsætning har ikke kunnet følge den tendens i omsætningen som de øvrige butikker oplever. Af denne årsag er selskabets aktier også vurderet lavere end øvrige butikker. Kan AA ApS ikke vende denne tendens i omsætning og dermed resultat, kan det yderligere påvirke NewCo A/S' beslutning om udnyttelse af optionsaftalen.

Set fra A ApS' og dermed C's synspunkt vil det ligeledes være forbundet med usikkerhed, om det vil være attraktivt at udnytte optionsaftalen.

For det første er prisen på aktierne i AA ApS sat lavere end for øvrige butikker. Realiserer AA ApS en væsentlig fremgang i omsætning i indeværende periode, kan det påvirke C's beslutning om at udnytte optionsaftalen. Optionsaftalen indeholder mulighed for en efterregulering af prisen på aktierne, men da efterreguleringen skal opgøres på grundlag af den kommende samlede omsætning i kæden i perioden fra 01.10.2007 - 30.09.2008, kan en reel stigning i aktiernes værdi ikke formodes at slå fuldt ud igennem, hvorfor den tilbudte salgssum for aktierne i AA ApS må anses at blive for lav i forhold til aktiernes reelle værdi.

For det andet skal det bemærkes, at der er væsentlig forskel på det beløb, aktierne værdiansættes til, afhængig af hvilken af parterne som træffer beslutningen om udnyttelse af optionsaftalen. A ApS vil alene i "grundpris" opnå ca. 3 mio. kr. mindre for sine aktier, såfremt det er A ApS, der beslutter at udbytte optionsaftalen. Når optionsaftalen samtidig indebærer, at efterregulering skal opgøres på grundlag af ikke kun indtjeningen i AA ApS, men den kommende samlede omsætning i kæden i perioden fra 01.10.2007 - 30.09.2008, er det på nuværende tidspunkt usikkert, om A ApS vil kunne opnå en tilstrækkelig attraktiv pris for AA ApS.

Endvidere vil C ved udnyttelsen af optionsaftalen skulle opgive sin selvstændighed og forpligte sig til at tiltræde som butikschef og samtidig underkaste sig en konkurrenceklausul med en varighed på 5 år efter closing, hvor han er forpligtet til ikke personligt - hverken direkte eller indirekte - at drive eller have økonomisk interesse i nogen virksomhed, der driver konkurrerende aktiviteter. Overtrædelse af bestemmelserne vedrørende konkurrenceklausulen er sanktioneret med en bod på 100.000 kr., som påløber hver måned, indtil overtrædelsen bringes til ophør.

C vil i sagens natur vurdere disse perspektiver ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor der opstår mulighed for at udnytte optionen, og ikke mindst på baggrund af de erfaringer med ansættelse i det nye NewCo A/S, som de øvrige tidligere aktionærer/virksomhedsindehavere i de forskellige butikker vil få. Udfaldet af denne vurdering kan ikke forudsiges på nuværende tidspunkt.

Under hensyntagen til de ovenfor beskrevne forhold er der samlet set ikke grundlag for at anse optionsaftalen som en salgsaftale, hvorfor det er vores opfattelse, at vores henvendelse må besvares med et "ja".

Supplerende oplysninger

Spørgers repræsentant har supplerende oplyst, at optionen er udnyttet af af NewCo A/S den ... 2008.

Udnyttelsesprisen var ca. 25 mio. kr.

En eventuel efterregulering af udnyttelsesprisen opgøres på baggrund af resultatet den 30.09.2008 for den samlede kæde. A ApS vil få en eventuel efterregulering udbetalt senest 4 måneder efter, at der foreligger et samlet regnskab for perioden 01.10.2007 - 30.09.2008.

Spørgers repræsentant har oplyst, at det på nuværende tidspunkt ikke er muligt at opgøre en eventuel efterregulering. Det blev mellem parterne aftalt, at en efterregulering maksimalt vil kunne udgøre ca. 6 mio. kr.

Optionsaftalen er indgået i februar 2008 og marts 2008, hvorefter NewCo A/S kunne udnytte optionen i perioden fra den 10.-15. april 2008, og A ApS kunne udnytte optionen fra den 16.-21. april 2008 til en lavere pris. Valget af de korte udnyttelsesperioder skyldtes, at man ønskede hurtig vished for, om der skete udnyttelse.

NewCo A/S' tilbudspris for alle de implicerede selskaber var afgivet under forudsætning af, at NewCo A/S overtog indtjeningen fra 30. september 2007, hvilket er almindelig praksis i forbindelse med køb af selskaber. Indtjeningen i selskaberne var positiv, hvilket i sagens natur afstedkom en højere tilbudspris end, hvis der skulle handles på en Closing balance, dvs. hvor A ApS havde "ret" til overskuddet for perioden, indtil NewCo A/S' overtagelse. I forbindelse med overdragelse af aktier er dette - som nævnt - en helt sædvanlig praksis. Da der overdrages aktier, overtager NewCo  A/S naturligvis automatisk selskabets balance pr. overtagelsesdagen, og dermed også den del af resultatet, der vedrører tiden før overdragelsen. I nogle situationer vil en sælger forbeholde sig retten til dette resultat, men dette får alene en indvirkning på prisen på aktierne.

Da en evt. aftale om køb af AA ApS - dvs. hvis en af parterne udnyttede sin option - ligeledes ville indebære et salg af anparterne inden for indkomståret 2007/08, skulle aftalevilkårene i denne aftale være overensstemmende med de øvrige overdragelsesaftaler. Dette var således en integreret del af den aftalte pris i tilfælde af en udnyttelse.

Valg af denne metode har også indflydelse på beregningen af efterreguleringen. Når efterreguleringen opgøres på baggrund af den samlede indtjening, ville det være forkert, om enkelte forretninger kun indgik med en delperiode, og det en delperiode som ikke kendes på forhånd. Deltog nogle forretninger med kun en del af årets indkomst, ville det give en mindre efterregulering til alle de øvrige tidligere forretningsejere. For at sikre en ens behandling af alle tidligere ejere af forretningerne har det været mest hensigtsmæssigt at udarbejde aftalen på denne måde.

Om baggrunden for beslutningen om udnyttelse af optionen har spørgers repræsentant forklaret, at det var NewCo A/S, der udnyttede sin call option - formentlig fordi selskabet fandt, at prisen var rigtig, og fordi selskabet ikke turde løbe risikoen for, at A ApS ikke ville udnyttede sin call option til den lavere pris.

Spørgers repræsentant har derudover oplyst, at øvrige forhold, som har gjort, at NewCo A/S har valgt at udnytte optionen, er hverken C eller spørgers repræsentant bekendt med. Spørgers repræsentant repræsenterer alene C og de selskaber, han ejer og har ikke særskilt kendskab til NewCo  A/S.

Spørgers repræsentant har derudover oplyst, at det er yderst tvivlsomt om A ApS havde udnyttet sin put option, såfremt NewCo A/S ikke havde udnyttet sin call option.

Der var et forholdsvis stort spænd mellem de 2 udnyttelsespriser, hvorfor der forelå en yderst realistisk risiko for, at parterne hver især fandt, at prisen på aktierne i mellemtiden havde lagt sig på hver sin side af udnyttelsespriserne, altså et sted mellem disse, i hvilket tilfælde ingen af parterne ville udnytte optionen.

Der er i anmodning om bindende svar nævnt en række forhold, som dengang kunne få indflydelse, og nu har haft indflydelse på, hvorvidt køberetten/salgsretten blev udnyttet.

Købesummen kom til udbetaling i april 2008 - samme dag som AA ApS blev solgt. A ApS har således ikke haft rådighed over købesummen i optionsperioden, og der har ikke været ydet lån eller tilsvarende fra NewCo A/S. Tilsvarende har NewCo A/S i optionsperioden ingen råden haft over anparterne i AA ApS eller selskabets aktiver, ligesom der ikke har været indgået aftaler el.lign. vedrørende selskabets drift.

 

SKATs indstilling og begrundelse

Indgåelse af en aftale om en købe- eller salgsret er ikke indgåelse af en aftale om salg, og efter skattelovgivningens almindelige regler skal realisationsbeskatning først ske, når der er indgået endelig aftale om salg.

I visse tilfælde er vilkårene i en optionsaftale dog sådan, at indgåelse af en optionsaftale reelt er indgåelse af en salgsaftale, hvis det efter de foreliggende omstændigheder findes usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet.

I nærværende sag kan det imidlertid ikke anses for at have været givet, at optionsaftalerne vil blive udnyttet, jf. de af spørgeren fremførte argumenter samt supplerende oplysninger, og der er intet i de givne oplysninger, der indicerer, at optionsaftalerne reelt skulle være salgsaftaler. Efter de foreliggende oplysninger må der derfor anses at have været en reel mulighed for, at optionsaftalerne ikke ville blive udnyttet.

Overdragelsen af aktier i henhold til indgåede købe- og salgsretter kan derfor først anses for sket på det tidspunkt, hvor retten bliver udnyttet, dvs. det tidspunkt, hvor der er indgået en endelig og bindende aftale om udnyttelse.

Det fremgår ikke om optionsaftalen er motiveret af et eventuelt ønske om at udnytte reglen i aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1, hvorefter et selskabs salg af aktier er skattefrit, når ejertiden har været 3 år eller mere. 

Dette forhold alene kan imidlertid ikke medføre, at aktieoverdragelserne kan anses for sket før det tidspunkt, hvor optionsaftalerne udnyttes.

Det indstilles derfor, at spørgsmålet besvaret med ja.

Bemærk

Der er ved besvarelsen ikke taget stilling til spørgsmålet om eventuel beskatning af optionsaftalerne efter reglerne i kursgevinstloven om finansielle kontrakter.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen og begrundelsen.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.