Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at udbyttebegrænsningen jfr. aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7 overføres til de modtagende selskaber ved ophørsspaltning af det modtagende selskab ved den forudgående skattefrie aktieombytning uden tilladelse jfr. aktieavancebeskatningslovens § 36A?
2. Kan det bekræftes, at den nedenfor beskrevne ophørsspaltning kan gennemføres skattefrit uden tilladelse, jf. fusionsskattelovens § 15a, stk. 1, 4. pkt.?

Svar

1. Ja.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

I forbindelse med et igangværende generationsskifte, blev aktierne i A Holding A/S i efteråret 2007 overdraget fra A til hans tre børn: B, C og D.

A Holding A/S er i dag øverste holdingselskab i A-koncernen, der har køb, opførelse og salg af Y og Z som hovedaktivitet.

Overdragelsen af aktierne blev endeligt aftalt den 30. oktober 2007, og overdragelsen skete med skattemæssig succession efter ABL § 34. Successionen medfører, at B, C og D har overtaget faderen As oprindelige anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt på aktierne. A anskaffede de første aktier i selskabet før 1996. Efter stiftelsen af selskabet, har A kun anskaffet yderligere aktier i A Holding A/S i perioden 1996-1999.

SKAT (Skattecenter X) har i brev af 21. april 2008 meddelt, at gaveanmeldelserne for overdragelsen af aktierne i A Holding A/S er godkendte.

Den nuværende situation kan illustreres således:

B			C			D
	51 %			24,5 %			24,5 %
		A Holding A/S

Den ønskede ejerstruktur

Med henblik på at opnå den ønskede ejerstruktur påtænkes der nu gennemført dels en aktieombytning og dels en ophørsspaltning. Både aktieombytningen og ophørsspaltningen påtænkes gennemført skattefrit uden forudgående tilladelse.

Formålet med omstruktureringen er at nå en ejerstruktur, hvor B, C og D ejer deres respektive andele i A Holding A/S gennem hvert deres 100 % ejede holdingselskaber.

Den ønskede omstrukturering skal som anført gennemføres først med en skattefri aktieombytning, hvor der indskydes et holdingselskab mellem de personlige aktionærer og A Holding A/S. Vi har foreløbigt kaldt det nye holdingselskab for E Holding A/S.

Efter ombytning:

B			C			D
51%			24,5%			24,5%
		E Holding A/S
		A Holding A/S

Efter den gennemførte aktieombytning, skal der gennemføres en ophørsspaltning af det nye holdingselskab - dermed får B, C og D hvert sit holdingselskab.

De tre nye udspaltede selskaber er nedenfor kaldt for B Holding A/S, C Holding A/S og D Holding A/S.

Efter spaltning:

B			C			D
B Holding A/S			C Holding A/S			D Holding A/S
		A Holding A/S

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgsmål 1: Overførsel af udbyttebegrænsning

Efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2 anses betingelsen om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 a.

Ved den skattefrie aktieombytning jf. aktieavancebeskatningslovens § 36 A, vil en aktieombytning, der er sket uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, anses som en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab til tredjemand på ombytningstidspunktet, hvis det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører.

Det er spørgerens opfattelse, at udbyttebegrænsningen efter ABL § 36 A, stk. 7 overføres til de modtagende selskaber ved den efterfølgende ophørsspaltning.

Dette ønskes bekræftet med det bindende svar.

Spørgsmål 2: Ophørsspaltning uden tilladelse

Som det fremgår af den følgende beskrivelse, er det spørgerens opfattelse, at alle betingelser for at gennemføre en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse er opfyldte.

Dette ønskes bekræftet med det bindende svar.

Spaltningen påtænkes gennemført med tilbagevirkende kraft.

Da den forudgående aktieombytning ikke kan gennemføres med tilbagevirkende kraft, vil spaltningen - i hvert fald selskabsretligt - antageligt ikke kunne føres længere tilbage tidsmæssigt end til tidspunktet for ombytningen.

Betingelse 1 - de involverede selskaber

Både det indskydende selskab (E Holding A/S) og de modtagende selskaber (B Holding A/S, C Holding A/S og D Holding A/S) skal være anerkendte selskaber indenfor EU-retten.

Denne betingelse er, efter spørgerens opfattelse, opfyldt, da alle de involverede selskaber er danske aktieselskaber.

Betingelse 2 - minoritetsaktionærer, der bliver majoritetsaktionærer

Aktionærerne i E Holding A/S skal have været aktionærer i mindst tre år forud for spaltningen uden tilladelse, da to af aktionærerne (C og D) er minoritetsaktionærer, der ved spaltningen bliver majoritetsaktionærer.

Det er spørgerens opfattelse, at B, C og D opfylder denne betingelse, da de i kraft af erhvervelsen af aktierne i A Holding A/S med succession og den efterfølgende aktieombytning med succession har overtaget faderen As anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt på aktierne.

B, C og D skal derfor, efter spørgerens opfattelse, anses at have været aktionærer i E Holding A/S i langt mere end de fornødne tre år.

Betingelse 3 - værdien af vederlagsaktierne

B, C og D skal alene modtage aktier (vederlagsaktier) i E Holding A/S ved ombytningen. Der udbetales ikke kontantvederlag i forbindelse med aktieombytningen.

Da der ved spaltningen alene sker vederlæggelse med aktier i de tre modtagende nye holdingselskaber på en sådan måde, at B, C og Ds holdingselskaber opnår ejerandele i A Holding A/S, der svarer til deres nuværende respektive ejerandele i A Holding A/S, er denne betingelse, efter spørgerens opfattelse, opfyldt.

Betingelse 4 - succession for de personlige aktionærer

Spaltningen sker med succession, således at B, C og D bevarer deres anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt for vederlagsaktierne.

Da aktierne i A Holding A/S blev overdraget til B, C og D med succession, og da ombytningen blev gennemført med succession, er det således faderen As oprindelige anskaffelsessummer og anskaffelsestidspunkter, der nu overføres til vederlagsaktierne i de nye holdingselskaber.

Betingelse 5 - succession for de erhvervende selskaber

De nye holdingselskaber bevarer anskaffelsestidspunktet for aktierne i A Holding A/S. Holdingselskabernes anskaffelsestidspunkt for aktierne bliver derfor tidspunktet for den tidligere gennemførte aktieombytning.

De nye holding selskaber bevarer også den oprindelige anskaffelsessum for aktierne.

Det betyder, at et salg af aktierne i A Holding A/S indenfor tre år efter ombytningen vil udløse fuld skat i de tre nye holdingselskaber.

Betingelse 6 - forholdet mellem aktiver og gæld

Forholdet mellem aktiver og gæld i E Holding A/S skal ved spaltningen overføres til de tre nye holdingselskaber.

Balancen i E Holding A/S vil på grund af den netop gennemførte aktieombytning alene bestå af aktivet "Kapitalandele i datterselskab", samt egenkapital på passivsiden. Der vil som udgangspunkt ikke være gældsposter i balancen.

Spørgeren anfører, at forholdet mellem aktiver og gæld derfor automatisk vil blive det samme i de tre nye holdingselskaber.

Betingelse 7 - udbyttebegrænsning

Reglerne om udbyttebegrænsning ved skattefrie spaltninger uden tilladelse får ikke betydning i den konkrete situation.

E Holding A/S ejes af tre personaktionærer, og E Holding A/S kan derfor ikke udbetale skattefrie udbytter.

Betingelse 8 - meddelelse om omstruktureringen

De nye holdingselskaber overtager E Holding A/S's forpligtigelse til senest samtidigt med indgivelsen af selvangivelsen for spaltningsåret at give meddelelse til SKAT om den gennemførte skattefrie ombytning og spaltning uden forudgående tilladelse.

Selskaberne er endvidere forpligtet til indenfor en måned efter vedtagelsen af spaltningen at indsende de endelige selskabsretlige dokumenter vedrørende spaltningen til SKAT. Det forudsættes derfor, at meddelelse og indsendelse af de selskabsretlige dokumenter indsendes rettidigt til SKAT.

Særligt om sambeskatningsreglerne

Skattemæssigt er der opstillet lempelser i sambeskatningsreglerne. Men det er for nuværende uklart, om det skattemæssigt er muligt at gennemføre både ombytning og spaltning med tilbagevirkende kraft til 1. januar.

Det er spørgerens opfattelse, at disse spørgsmål alene har betydning for i hvilken udstrækning, der skal udarbejdes delårsindkomstopgørelse i forbindelse med omstruktureringen.

Spørgsmålene bør således ikke have betydning for, hvorvidt ombytningen og ophørsspaltningen kan gennemføres skattefrit.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Ifølge ABL § 36 A, stk. 7 anses en aktieombytning, der er sket uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, som en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab til tredjemand på ombytningstidspunktet, hvis det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat.

Det fremgår af de almindelige bemærkninger til L 110 (2006-07), at det foreslås "? at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatning."

Videre fremgår det af de almindelige bemærkninger, at: "Der foreslås også regler, som skal forhindre, at man inden for en periode på tre år efter en skattefri omstrukturering tømmer det modtagende selskab for værdier uden beskatning. Det kan f.eks. ske ved at udlodde store udbytter, der efter omstændighederne kan være skattefrie for modtageren. En sådan udlodning kan samtidig reducere værdien af aktierne i det modtagende selskab, således at disse kan sælges uden nogen nævneværdig skattepligtig avance.

Derfor foreslås det, at skattefriheden for omstruktureringen fortabes, hvis der udloddes for store udbytter fra det modtagende selskab, hvis der foretages kapitalnedsættelse i det modtagende selskab med efterfølgende udlodning, eller hvis det modtagende selskab yder for store tilskud til koncernforbundne selskaber."

Af bemærkningerne til ABL § 36 A, stk. 7, fremgår det, at "Bestemmelsen skal forhindre, at man omgår aktieavancebeskatningsloven ved at tømme det erhvervede selskab for værdier bl.a. via udlodning af skattefrit udbytte til det erhvervende selskab.

Det foreslås, at skattefriheden fortabes, hvis det erhvervende selskab over en treårig periode, der løber fra ombytningstidspunktet, modtager skattefrit udbytte af sine aktier i det erhvervede selskab, som overstiger det erhvervende selskabs andel af det erhvervede selskabs andel af det regnskabsmæssige resultat for det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres og de to følgende indkomstår.

Det betyder med andre ord, at det erhvervende selskab i en treårig periode, der løber fra ombytningstidspunktet, kan modtage skattefrit udbytte af sine aktier i det erhvervede selskab, der svarer til det erhvervende selskabs andel af det regnskabsmæssige resultat for det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres og de to følgende indkomstår."

Det fremgår desuden af bemærkningerne til ændringsforslag til 2. behandling af L 110 (bilag 12, nr. 11) om ABL § 36 A, stk. 7, at "Hensigten med bestemmelsen er at forhindre, at det erhvervede selskab efter gennemførelsen af en skattefri aktieombytning uden tilladelse bliver tømt via udlodning af store skattefrie udbytter til det erhvervende selskab, således at en eventuel aktieavance ved salg af aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter ombytningen bliver elimineret."

Skatterådet har behandlet problemstillingen i en lignende sag: Det planlagdes at lade en skattefri aktieombytning uden tilladelse efterfølge af en skattefri fusion uden tilladelse. Skatterådet blev spurgt, om udlodningskravet i ABL § 36 A og FUL § 8 ville blive overført til det fortsættende selskab efter fusionen. Det var SKATs opfattelse, at det ville stride imod lovens formål, hvis værnsreglen i form af udbyttebegrænsningen ikke fortsatte i det modtagende selskab efter en skattefri fusion. I det der samtidig blev henvist til ovennævnte forarbejder til ABL § 36 A, indstillede SKAT, at der skulle svares "ja" til spørgsmålet. Skatterådet fulgte SKATs indstilling (SKM2007.922.SR).

I lighed med SKM2007.922.SR finder SKAT også i den her foreliggende sag, at det vil stride imod lovens formål, hvis værnsreglen i form af udbyttebegrænsningen ikke fortsætter i det modtagende selskab efter en skattefri fusion.

SKAT indstiller derfor, at der svares "ja " til spørgsmål 1.

Spørgsmål 2

Ifølge Ful § 15 a, stk. 1, 4. pkt., er det en betingelse for at foretage en skattefri spaltning uden tilladelse, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab ved indkomstopgørelsen benytter reglerne i § 15 b, stk. 7. Er selskabsdeltageren et selskab m.v., anses aktierne i det eller de modtagende selskaber for anskaffet på tidspunktet for spaltningen, jf. Ful § 15 b, stk. 7. Da selskabsdeltagerne i Nyt Holding A/S ikke er selskaber, bevares anskaffelsestidspunktet for aktierne i A Holding A/S.

Udlodning af udbytte m.v. fra det modtagende selskab skal ske i overensstemmelse med § 15 b, stk. 8. Det medfører, at selskabsdeltageren efter spaltningsdatoen for det indskydende selskab og op til 3 år efter vedtagelsen af spaltningen ikke må modtage skattefrit udbytte af sine aktier i de deltagende selskaber, der overstiger selskabsdeltagerens andel af det ordinære resultat i de respektive selskabers godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører.  Da selskabsdeltagerne alle er fysiske personer, der ikke kan modtage skattefri udbytter, får bestemmelsen ikke betydning i denne situation.

Ifølge Ful § 15 a, stk. 1, 6. pkt. er adgangen til at foretage en skattefri spaltning uden tilladelse, undtaget, hvis det indskydende selskab har mere end én selskabsdeltager og en eller flere af disse har været selskabsdeltagere i mindre end 3 år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig er eller ved spaltningen bliver selskabsdeltagere i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne.

Det fremgår af bemærkningerne til Ful § 15 b, stk. 1, (L 110 2006-07) at "På grund af den foreslåede bestemmelse i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 6. pkt. har det betydning, om selskabsdeltageren har været selskabsdeltager i det indskydende selskab i mindre end tre år. Det foreslås, at ved bedømmelsen heraf skal en selskabsdeltager anses for at have været selskabsdeltager i det indskydende selskab fra det tidspunkt, hvor den pågældende har erhvervet aktierne. Det vil sige fra retserhvervelsestidspunktet. Dette gælder uanset, om selskabsdeltageren har erhvervet aktierne i det indskydende selskab med skattemæssig succession, f.eks. efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 2, dødsboskattelovens § 36, stk. 2, eller en skattefri omstrukturering, og som følge heraf er indtrådt i overdragerens anskaffelsestidspunkt. Dette fremgår af forslaget til fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 7. pkt." Forslaget til Ful § 15 a, stk. 1, 7. pkt. lød således: "Uanset om selskabsdeltageren har erhvervet aktierne i det indskydende selskab med skattemæssig succession, anses selskabsdeltageren ved anvendelsen af 6. pkt. for at have været selskabsdeltager fra det tidspunkt, hvor selskabsdeltageren har erhvervet aktierne."

I forbindelse med 2. behandlingen af L 110 blev der imidlertid stillet ændringsforslag om en nyaffattelse af Ful § 15 a, stk. 1, 7. pkt. Ændringsforslaget medførte, at det oprindelige forslag til Ful § 15 a, stk. 1, 7. pkt. udgik af lovforslaget. Formålet med at lade det oprindelige forslag til Ful § 15 a, stk. 1, 7. pkt. udgå fremgår af bemærkningerne til ændringsforslaget til 2. behandlingen af L 110: "Den foreslåede § 15 a, stk. 1, 7. pkt., i fusionsskatteloven, jf. lovforslagets § 3, nr. 8, forhindrer i samspil med den foreslåede § 15 a, stk. 1, 6. pkt., at der uden tilladelse kan gennemføres først en skattefri aktieombytning og umiddelbart derefter en skattefri spaltning af det ved ombytningen etablerede holdingselskab (kombinationsomstrukturering.)" Videre fremgår af det af bemærkningerne: "Da ændringsforslaget medfører, at den foreslåede § 15 a, stk. 1, 7. pkt., udgår, bliver det som følge af ændringsforslaget muligt at gennemføre en sådan kombinationsomstrukturering skattefrit uden tilladelse."

Da forslaget til Ful § 15 a, stk. 1, 7. pkt. er udgået af L 110, og da formålet med at lade forslaget til Ful § 15 a, stk. 1, 7. pkt. udgå af L 110 har været, at det skulle være muligt at foretage kombinationsomstruktureringer, er det SKATs opfattelse, at også ejertid opnået gennem succession skal medregnes ved bedømmelsen af selskabsdeltagernes ejertid. Skatterådet har i en lignende sag, offentliggjort som SKM2007.921.SR, nået det samme resultat.

Da B, C og D har erhvervet aktierne i A Holding A/S med skattemæssig succession og den efterfølgende aktieombytning ligeledes er sket med succession, har selskabsdeltagerne overtaget faderens anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt på aktierne. B, C og D må derfor anses for at have været aktionærer siden faderen erhvervede aktierne, d.v.s. i mere end 3 år.  Da alle selskabsdeltagerne således anses for at have været selskabsdeltagere i mere end 3 år, finder SKAT ikke, at den foreliggende situation er omfattet af Ful § 15 a, stk. 1, 6. pkt.

Adgangen til at foretage en skattefri spaltning uden tilladelse er også undtaget i visse andre situationer, der er nævnt i Ful § 15 a, stk. 1, 6.- 8. pkt. Idet de fremsendte oplysninger lægges uprøvet til grund, er der dog ingen af de nævnte situationer, der er relevante i den foreliggende sag.

Efter Ful § 15 a, stk. 2, 2. pkt. er det en betingelse for anvendelsen af stk. 1, 4. pkt., at værdien af de tildelte aktier eller anparter med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver. Som udgangspunkt anses søskende skattemæssigt som parter med modstridende interesser.  Der ses ikke at være grundlag for at fravige dette udgangspunkt i den foreliggende sag. Det er desuden oplyst, at B, C og Ds holdingselskaber opnår ejerandele i A Holding A/S, der svarer til deres nuværende respektive ejerandele i A Holding A/S. Betingelsen i Ful § 15a, stk. 2, 2. pkt. anses derfor for opfyldt.

Det er endvidere en betingelse for skattefrihed i forbindelse med spaltning uden tilladelse, at forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab.

Da balancen i det indskydende selskab på grund af aktieombytningen kun består af kapitalandele i datterselskab på aktivsiden og af egenkapital på passivsiden, vil der ikke være gældsposter i balancen. Forholdet mellem aktiver og gæld vil derfor være det samme i de tre nye holdingselskaber som i det indskydende selskab.

Det forudsættes endvidere, at betingelserne for skattefri spaltning efter Ful § 15 b, stk. 2 overholdes. Ifølge denne bestemmelse er det en betingelse, at spaltningen gennemføres i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 5. Der er ikke ved besvarelsen taget stilling til, fra hvilket tidspunkt spaltningen skal have virkning for at være i overensstemmelse med Ful § 5.

SKAT indstiller derfor, at der svares "ja" til spørgsmål 2.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.