Parter

H2 GmbH
(advokat Lars N. Vistesen)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat Steffen Sværke)

Afsagt af højesteretsdommerne

Poul Sørensen, Asbjørn Jensen, Lene Pagter Kristensen, Poul Dahl Jensen og Vibeke Rønne.

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 16. afdeling den 30. juni 2006.

Påstande

Appellanten, H2 GmbH, har gentaget sin påstand.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Forklaringer

MN har forklaret bl.a., at han har været forretningsfører i H2 GmbH siden 1991. Han er udlært i en bank og har i 23 år arbejdet i F2 Bank, hvor han til sidst havde titel af prokurist i bankens kreditafdeling. Han er således bekendt med finansielle forhold, og det var en af grundene til, at han kom til H2.

H2s aktiviteter består i kemisk produktion i form af fremstilling af soda. Soda er et stof, der navnlig anvendes i industrien i forbindelse med produktion af vaskemidler samt til glas-, stål- og levnedsmiddelproduktion. Sodaproduktet består af salt, kalksten, vand og ammoniak. Salt og kalksten befinder sig i undergrunden til H2. Virksomhedens hovedmarked er Tyskland og det øvrige Europa.

Inden Murens fald i 1989 havde As handelsvirksomhed solgt soda til det vesteuropæiske marked. Efter Murens fald blev det nødvendigt at købe H2. Købet skulle ske gennem Treuhandanstalt. Ved hjælp af tyske rådgivere købte A H2 i 1990. A havde ikke et særlig stærkt kapitalgrundlag, men han kom med markedet. Overgangen fra statsøkonomi til privatøkonomi gik gnidningsfrit, idet man med det samme kunne sælge på det vesteuropæiske marked. I forbindelse med erhvervelsen havde Treuhandanstalt fastsat to betingelser. Den ene betingelse var en garanti for, at der skulle være mindst 400 arbejdspladser. Den anden betingelse var, at der skulle foretages investeringer på 40 mio. DEM. Det var for at nå disse mål, at han blev ansat. Det nødvendige kapitalgrundlag skulle først etableres. Det blev besluttet, at A skulle udstyre H2 med mindst 10 mio. DEM. Imidlertid viste hans undersøgelser, at fremtidige investeringer på 40 mio. DEM var for lidt. Hvis man i 1991 skulle have nyetableret en sodavirksomhed som den omhandlede, ville det have krævet investeringer i størrelsesordenen 500 mio. EUR, svarende til ca. 1 mia. DEM. Dette skal ses i lyset af, at H2 var blevet købt for 2 mio. DEM sammenholdt med de betingelser, som Treuhandanstalt havde stillet.

A kunne ikke træde tilbage fra købet, og hans undersøgelser om et investeringsbehov på 128 mio. DEM kom som et chok for A. Det var muligt at få et banklån med statsgaranti, idet staten kunne garantere op til 80 %. Både banken og staten opfordrede til, at aktiekapitalen blev øget fra 10 til 15 mio. DEM. I februar 1994 blev kapitalforhøjelsen besluttet, men den blev først indført i det tyske handelsregister den 8. februar 1995.

I 1993 startede man med investeringerne. Det var i denne fase, hvor investeringerne var kommet i gang, at katastrofen indtrådte. Sodapriserne faldt således fra 280 til 200 DEM pr. ton. Dette skete gradvist fra sommeren 1993 og fortsatte til slutningen af 1995. Prisfaldet var resultatet af et målrettet tiltag fra den førende virksomhed på markedet, G1. Dette firma havde mere end 60 % af verdensmarkedet. H2 fik en afsætningskrise, som allerede i 1993 og 1994 resulterede i tab på tocifrede millionbeløb. Bankerne blev forskrækkede og stoppede långivningen, som skulle have dannet grundlag for yderligere investeringer. Med hjælp fra delstatsregeringen var banken dog indstillet på at fortsætte långivningen, hvis virksomheden kom med et koncept til sanering. Dette koncept skulle ikke alene dreje sig om penge, men skulle også indeholde en investeringsstrategi med en løsning på det opståede prisfald. Havde man ikke foretaget disse tiltag, måtte virksomheden på dette tidspunkt have indgivet konkursbegæring. Der var udarbejdet et driftsbudget for 1994, hvor man gik ud fra, at der ville opstå et tab i størrelsesordenen 7-8 mio. DEM.

Processen med fremstilling af soda er meget energikrævende. Omkostningerne til energiforbruget er således 2-3 gange større end personaleomkostningerne. Nøglen til omkostningsreduktionen var derfor etablering af et moderne kraftværk. Han foreslog banken, at man etablerede et sådant moderne kraftværk. Banken godkendte forslaget. Herefter fik man kontakt til H5 mbH & Co. Dette kommanditselskab var etableret af fire investorer, som kom fra det tidligere Vesttyskland. Det var et krav fra banken, at dette selskab skulle være et datterselskab, som man dermed havde kontrol over. Det var i forbindelse med långivningen, at banken stillede dette krav. Banken fremkom med to pålæg. Det ene pålæg var, at man fik sikkerhed for en procedure med prissikre omkostninger. Det andet pålæg var, at der skulle tilføres yderligere kapital fra A til H2. Selskabet var på dette tidspunkt tæt på at være insolvent. Man havde opfyldt det første pålæg ved at have udarbejdet et koncept om energibesparelser. Det andet pålæg om hurtig kapitaltilførsel skulle opfyldes ved at foretage et indskud med ansvarlig lånekapital. Banken henviste til, at den første kapitalforhøjelse var gået langsomt, og denne gang skulle det gå hurtigere, hvilket skulle ske ved et stille kapitalindskud. As rådgivere, som bestod af både tyske rådgivere og Arthur Andersen, gik ind for denne model. Der blev i første række indgået en kontrakt om stiftelse af et stille selskab. Pengene herfra blev fremskaffet ved låneaftalen, hvor H5 ydede det tyske moderselskab et lån på 13.649.766,02 DEM. Ved aftalen forpligtede moderselskabet sig til at anvende låneprovenuet som angivet i aftalen, således at 5 mio. DEM gik til tegning af den stille kapitalinteresse i H2, og at der blev ydet et aktionærlån på det resterende beløb til H2. Disse betingelser var afstemt med H5s bank, F1-Bank. H2s banker var et bankkonsortium under ledelse af F2 Bank Bank. Efterfølgende indtrådte F1 Bank i dette bankkonsortium, og banken havde nu det totale overblik og var således overbevist om, at konceptet for H2 kunne holde. F1 Bank havde derfor bevilget lånet til ejeren med det formål, at provenuet skulle gives videre til H2. Hermed var konsolideringskonceptet afsluttet.

H2s samlede lånetilsagn hos bankerne var i marts 1994 på ca. 90 mio. DEM, og på det tidspunkt var der udbetalt ca. 50-60 mio. DEM.

Tabene i 1993 og 1994 havde medført, at kapitalen nærmest var opbrugt, og As kapitalevne var også opbrugt. Han var klar over, at med det nye kraftværk og den gunstige energisituation skulle der ske en forøgelse af kapaciteten. På dette tidspunkt var der 2 produktionssteder af soda, dels et moderne, dels et antikveret. Han foreslog, at de 2 produktionssteder blev integreret til et, og således at man lukkede det antikverede. Dette medførte ikke i sig selv en produktionsforøgelse, men medførte en omkostningsreduktion. A erkendte, at forslaget var rigtig, men havde ikke kapital til at gennemføre denne nye investering. Ejerne fik gennem F1 Bank kontakt til G2, som er et investeringsselskab. G2 indskød 30 mio. DEM i H5. Forudsætningen for, at G2 gik med, var, at der blev gennemført en fusion. G2 ønskede en fusion, fordi man fandt selskabsstrukturen for uoverskuelig. G2 fik ikke kun budgetter, men gennemførte selv en due diligence, som ledte frem til, at G2 foretog investeringen.

Højesterets begrundelse og resultat

Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at der ikke ved aftalen af 17. marts 1994 er etableret et økonomisk samvirke mellem H2 GmbH og dets tyske moderselskab, der kan karakteriseres som et interessentskabs- eller kommanditselskabsforhold.

Højesteret tiltræder endvidere, at indskuddet i datterselskabet ikke kan anses for et lån.

Da overførslen af de 5 mio. DEM herefter må anses som tilskud fra et moderselskab til et datterselskab, som efter de dagældende regler var indkomstskattepligtigt i medfør af statsskattelovens § 4 sammenholdt med selskabsskattelovens § 8 og § 13, stk. 1, nr. 1, stadfæster Højesteret dommen.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Landsrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for Højesteret skal H2 GmbH betale 250.000 kr. til Skatteministeriet.

De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.