Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A kan overdrage en aftale om performanceaktier og en aftale om bonusaktier til et af ham 100 % ejet selskab?
2. Hvis svaret på spørgsmål 1 er ja, kan værdien af aktierne i så fald opgøres som beskrevet?
3. Hvis svaret på spørgsmål 2 er ja, kan Skatterådet så bekræfte, at denne værdi udgør aktiernes anskaffelsessum i selskabet?
4. Kan Skatterådet bekræfte, at selskabets anskaffelsestidspunkt for aktierne er det tidspunkt, hvor aktierne vester?
5. Kan en reduceret værdi anvendes iht. LL § 7 H på bonusaktier?

Svar

1. Ja.
2. Nej.
3. Bortfalder.
4. Ja.
5. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

A var tidligere direktør i B A/S. Pr. 1. juli 2007 har A skiftet job til direktør i C A/S.

Både B A/S og C A/S er 100 % ejede datterselskaber af D Plc.

D Plc har udarbejdet en “long term incentive plan" efter hvilken A er blevet tildelt henholdsvis performance aktier og bonusaktier (samlet benævnt betingede aktier). 

A har et ønske om at indskyde de betingede aktier i et 100 % ejet selskab, som apportindskud, med henblik på senere at kunne foretage investeringer igennem dette selskab.

Det fremgår af dokumenter vedrørende tildelingen af hhv. performance aktier og bonusaktier, at disse er tildelt A, og ikke må overdrages. Det er imidlertid mellem D Plc og A aftalt, at en overdragelse til et af A 100 % ejet selskab kan accepteres, forudsat at det 100 % ejede selskab overholder betingelsen om, at de betingede aktier ikke må overdrages og i øvrigt indtræder i rettigheder og forpligtelser herunder, at selskabet overholder "share ownership guidelines".

“Share ownership guidelines" går ud på, at man fra koncernledelsens side ønsker, at ledende medarbejdere ejer aktier i D Plc. til en værdi svarende til en årsløn. Derfor er udgangspunktet, at en ledende medarbejder ikke kan sælge aktier i selskabet, før vedkommende ejer aktier til en værdi svarende til et års løn. En undtagelse hertil er, at medarbejderen må sælge aktier, hvis det er nødvendigt for at svare skatten af tildelingen /udnyttelsen.

Vurderingen af om share ownership guidelines er opfyldt vil blive beregnet med kursen pr. 1. januar hvert år.

Skatterådet bedes ved afgivelsen af det bindende svar lægge til grund, at de betingede aktier kan overdrages til et af A 100 % ejet selskab.

Performance aktier:

A er tildelt 27.368 stk. ordinary shares i D Plc.

Der er dog nogle performance- og ansættelseskrav, der skal opfyldes, før aktierne retserhverves endeligt (vestes).

Antallet af retserhvervede aktier afhænger af graden af målopfyldelse, jf. afsnittet om performance krav nedenfor.

I perioden indtil vesting i 2010 udbetales der ikke udbytte, men ved vesting modtages ekstra aktier svarende til værdien af det udbytte, der er deklareret i perioden fra tildeling og indtil vesting på de faktisk vestede aktier.

Performance krav

Performance kravet skal være opfyldt inden for perioden 1. januar 2007 - 31. december 2009. Performance kravet er D Plc. total shareholder return (TSR) sammenlignet med TSR i de selskaber, der omfattes af et bestemt indeks pr. 1. marts 2007.

Såfremt TSR for D Plc. ligger i den øvre halvdel sammenlignet med de øvrige selskaber i indekset, så vester 25 % af aktierne.

Såfremt TSR for D Plc. ligger i øverste kvartil sammenlignet med de øvrige selskaber i indekset, så vester alle aktierne.

Såfremt TSR ligger i intervallet mellem top 50 og top 25 i forhold til de øvrige selskaber i indekset, så stiger antallet af vestede aktier proportionalt.

Skematisk kan det sættes op som neden for:

Performance conditions:
Below median ranking	0 %
Median ranking (top 50)	25 %
Upper quartile ranking (top 25)	100 %
Between median and upper quartile ranking	Between 25 % and 100 % pro rata on a straight-line basis

Såfremt EPS (Earnings Per Share) for D Plc ikke er lig med eller større end inflationen i Storbritannien (RPI), vil performance aktierne ikke veste uanset selskabets performance i øvrigt.

Bonusaktier

25 % af den årligt tildelte bonus, tildeles som bonusaktier.

Bonusaktierne er alene afhængige af, at ansættelsen består to år efter tildelingen. Der er således ikke knyttet performance krav til den endelige overdragelse af aktierne. Hvis bonusmodtager ufrivilligt ophører med at være ansat i D Plc, f.eks. ved pensionering, vester aktierne på dette tidspunkt. Såfremt A dør eller selv opsiger sin stilling i D Plc, bortfalder retten til aktierne.

A er, som direktør, ikke omfattet af aktieoptionsloven, så retserhvervelsen af bonusaktierne sker først på det tidspunkt, hvor det kan konstateres, at han er ansat i D Plc efter de to år.

Der udloddes ikke udbytte på bonusaktierne i perioden indtil de vester, dvs. indtil det tidspunkt hvor det konstateres, at medarbejderen er ansat på vestingtidspunktet. Til gengæld modtager medarbejderen ved retserhvervelsen yderligere aktier, der svarer til det beløb, der ville have været udloddet i perioden fra tildeling indtil vesting.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1

Hvorvidt A rent faktisk retserhverver alle performance aktierne afhænger af

• at performancebetingelserne bliver opfyldt og
• at A er ansat på treårs dagen for tildelingen.

For så vidt angår bonusaktierne har A en ret til at modtage aktier, men retserhvervelsen sker først, når betingelsen om fortsat ansættelse er opfyldt to år efter tildelingen.

Der vil således være tale om overdragelse til et 100 % ejet selskab af aktier, hvortil der endnu ikke er erhvervet endelig ret.

I TfS 2002, 976 LR (SKM2002.540.LR) accepteres overdragelse af en endnu ikke retserhvervet tegningsret til et personligt ejet holdingselskab. Retserhvervelsen af tegningsretten var betinget af fortsat ansættelse.

Forskellen i forhold til den aktuelle situation er, at der ikke er tale om overdragelse af endnu ikke retserhvervede tegningsretter, men endnu ikke retserhvervede aktier.

Både tegningsretter og aktier er kendte instrumenter, der begge er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Der er således ikke noget der tilsiger, at aktier skal behandles anderledes end tegningsretter. 

De betingede aktier er bærere af en udbytteret, om end der først erhverves endelig ret til udbyttet, når aktierne vester. Betingede aktier ligner altså aktier på alle punkter; forskellen er blot, at retserhvervelsen er betinget.

Når betingede aktier kan udstedes til personer, må de også kunne udstedes til juridiske personer - altså selskaber - og de må dermed også kunne overdrages til selskaber.

I TfS 2002, 976 LR har man taget stilling til, at betingede tegningsretter kan overdrages til et selskab. Eftersom tegningsretter og aktier på alle andre området behandles ens, er der ikke noget der tilsiger, at ikke også betingede aktier skulle kunne overdrages til et 100 % ejet selskab.

Bonusaktier

De bonusaktier, der skal overdrages til det af A 100 % ejede selskab er udelukkende betingede af ansættelse, og må derfor kunne overdrages på lige fod med tegningsretterne i TfS 2002, 976 LR.

Performanceaktier

Spørgsmålet er så om en aktie, hvortil der også er knyttet en betingelse om performance, skal behandles anderledes.

Den eneste forskel på aktier med betingelser om performance i forhold til aktier betinget af fortsat ansættelse er, at der ved aktierne betinget af performance er en usikkerhed om antallet af aktier, eftersom dette afhænger af i hvilket omfang performancebetingelsen opfyldes.

Såfremt performancebetingelsen ikke opfyldes, vester aktierne ikke.

At aktierne ikke vester efter overdragelsen til selskabet betyder blot, at selskabets kapital er forhøjet med en værdi, som nu er 0. Denne risiko følger af, at selskabet er indtrådt i alle rettigheder og forpligtelser i forhold til de betingede aktier.

Denne usikkerhed bør ikke betyde, at de betingede aktier ikke kan overdrages, men må i stedet afspejles i værdiansættelsen af de betingede aktier.

Det er således vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares med et ja.

Ad spørgsmål 2

Spørgsmålet er herefter, hvordan værdien af de betingede aktier skal opgøres.

Værdien af performanceaktier

Antallet af aktier, der erhverves ret til, afhænger af i hvilket omfang performancebetingelsen, som omtalt ovenfor, opfyldes.

TSR

Som omtalt ovenfor afhænger antallet af vestede aktier bl.a. af, hvordan TSR for D Plc er placeret i forhold til de øvrige selskaber i indekset.

Det er imidlertid ikke muligt på nuværende tidspunkt, hvor performanceaktierne ønskes overdraget, at udarbejde en beregning af størrelsen af TSR om 3 år for alle selskaberne i indekset. Selv om man udarbejder denne beregning baseret på disse selskabers historiske performance, vil der stadig være en vis usikkerhed om resultatet. Forespørger har derfor valgt at lave en mere simpel model baseret på placeringen af TSR for D Plc om 3 år, i forhold til de øvrige selskaber i indekset. Nemlig en stokastisk fordeling af placeringen af D Plc om 3 år over hele udfaldsrummet, hvilket giver en vægtet sandsynlighed på 41,25 % for, at alle performanceaktierne vester.

Denne sandsynlighed er opgjort uden hensyntagen til en anden betingelse, nemlig at Earnings Per Share (EPS) for D Plc er lig med eller større end inflationen i Storbritannien (RPI). Såfremt dette ikke er tilfældet, vil de betingede aktier ikke veste uanset selskabets performance i øvrigt.

EPS

Som udgangspunkt for beregningerne bruges data fra Bloomberg i årene 2004-2006 for både EPS og inflationen. Den treårige periode er valgt for at matche den treårige periode fra tildelingen i 2007 indtil 31/12 2009, hvor betingelserne falder bort. I perioden 2004 - 2006 er den britiske inflation steget med 6,7 pct. Inflationen for 2006 var 3 pct.

Opdelt på industrigrupper falder de medlemmerne af indekset under 10 brede kategorier.

Ifølge Bloombergs klassificering er der 33 virksomheder med rapporteret EPS i D Plc's kategori i indekset, og 28 har outperformet inflationen over perioden.

D Plc har klaret sig bedre end både den britiske inflation og sin egen kategorigruppe i den 3-årige periode. Der kan dog ikke umiddelbart konkluderes noget på baggrund af dette med hensyn til sandsynligheden for, at D Plc også i fremtiden vil opnå en højere vækst i EPS end inflationen.

Under antagelse af at D Plc er en stabil/moden virksomhed (steady state), kan den fremtidige vækst i EPS estimeres som forskellen mellem egenkapitalens afkastkrav og dividendprocenten, til et niveau liggende på 6 %. Egenkapitalens afkastkrav er opgjort til 9 % (5,3 % + 0,75*5 %) svarende til en britisk risikofri rente på 5,3 %, en beta for D Plc på 0,75 og en markedspremium på 5 %. Dividendprocenten er opgjort til 3 %, som er det gennemsnitlige historiske tal for D Plc.

EPS kan altså estimeres til ca. 6 % pr. år for D Plc. Inflationens forventede udvikling er det ikke muligt at sige noget om, om end det må formodes, at den ikke de næste 3 år vil overstige 6 % om året.

Der er dog den usikkerhed, der består i, at kun 28 ud af 33 virksomheder i den undersøgte periode har outperformet inflationen. Værdien af de betingede aktier bør derfor reduceres for at tage højde for den risiko, der består i, at D Plc ikke skulle outperforme inflationen (som det rent faktisk historisk var tilfældet for 5 selskaber i samme klassificering). Denne reduktion opgør vi som 5/33 eller ca. 15,15 %.

Ansættelsesbetingelsen

Udover performancebetingelserne er der yderligere en betingelse om, at A skal være ansat hhv. to og tre år efter tildelingen af de betingede aktier.

Det anerkendes i SKM2002.540.LR, at denne usikkerhed berettiger en reduktion i værdien af de betingede aktier.

Der findes ikke nogen statistik for, hvor stor sandsynligheden for at en leder ikke er i sit job efter x antal år, men et eksempel på en sådan opgørelse kunne dog være personaleomsætningen offentliggjort af Dansk Arbejdsgiverforening.

Dansk Arbejdsgiverforening oplyser, at tilgangen af ansatte med "ledelsesarbejde på højt niveau" var 12,3 % i 2005, afgangen var 13,3 %, dvs. dem der forblev i deres stilling udgør 86,7 %. Tallene for 2006 offentliggøres først medio august 2007.

Sandsynligheden for at A fortsat er ansat efter henholdsvis to og tre år kan på dette grundlag opgøres således:

	ÅR 1	ÅR 2	ÅR 3
Sandsynlighed for at blive	86,7	86,7	86,7
Sandsynligheden for at være ansat om 2 år		75,2
Sandsynligheden for at være ansat om 3 år			65,2

Sandsynligheden for at A er ansat på vestingtidspunktet udgør 0,652. Den opgjorte værdi af performanceaktierne reduceres således med 34,8 % som kompensation for, at man ikke på overdragelsestidspunktet ved, om A er ansat på vestingtidspunktet.

Værdiansættelse

Værdien af performanceaktierne kan opgøres som kursværdien af aktier i D Plc. ganget med sandsynligheden for at performance målene nås om tre år, reduceret med sandsynligheden for at D Plc. alligevel ikke outperformer inflationen, og sandsynligheden for at A ikke er ansat på vestingtidspunktet. Denne værdi vil også udgøre selskabets anskaffelsessum for aktierne.

Eksempel:

100 aktier i D Plc.                                                                                        X

Reduktion for performance betingelser, 58,75 %             

Reduktion for betingelsen om outperforming af inflation, 15,15 %          

Reduktion for betingelsen om fortsat ansættelse, 34,8 %

Værdien af de betingede aktier                                                                       Y            

Værdien af bonusaktier

Værdien af bonusaktier kan opgøres som kursværdien af aktier i D Plc. reduceret med sandsynligheden for at A ikke er ansat på vestingtidspunktet to år efter tildelingen.

Værdiansættelse

Eksempel:

100 aktier i D Plc.                                                                                       X

Reduktion for betingelsen om fortsat ansættelse efter 2 år, 24,8 %                      Z

Ad spørgsmål 3

Hvis overdragelsen af de betingede aktier kan ske til værdien som opgjort under spørgsmål 2, må denne værdi også anses for at være aktiernes anskaffelsessum på tidspunktet for vestingen, eftersom der ikke erlægges nogen form for betaling ved vesting af aktierne.

Ad spørgsmål 4

Anskaffelsestidspunktet for aktierne må være det tidspunkt, hvor aktierne endeligt retserhverves i selskabet altså på det tidspunkt, hvor det kan konstateres, at betingelserne er opfyldt.

Ad spørgsmål 5

Forespørger overvejer at anvende LL § 7 H for bonusaktierne som et alternativ til at indskyde dem i det 100 % ejede selskab.

Vurderingen, af om betingelserne i LL § 7 H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor købskursen ligger fast. Aktierne erhverves til kr. 0, men endelig retserhvervelse sker først to år efter tildelingen.

Vurderingen af hvorvidt 10 pct. grænsen, i LL § 7 H, stk. 2, nr. 2 a, er opfyldt skal altså ske på et tidspunkt, hvor aktierne endnu ikke er endeligt retserhvervede.

Den usikkerhed, der består i, at det ikke vides om aktierne bliver retserhvervede, bør reducere værdien, som det blev accepteret i TfS 2002, 976 (SKM2002.540.LR).

Som anført under spørgsmål 2 kan aktiernes kursværdi derfor reduceres med 24,8 % som kompensation for, at man ikke på vurderingstidspunktet ved om A er ansat på vestingtidspunktet.   

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Det fremgår af Ligningsvejledningen 2008-2, E.A.3.1.2, at såfremt en betingelse er af en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalen bliver gennemført, indtræder beskatning først, når betingelsen er opfyldt. Sådanne betingelser, der udskyder beskatningstidspunktet, betegnes som suspensive.

Betingelserne for A´s endelige retserhvervelse af performanceaktierne er, at D Plc. ligger i den øvre halvdel sammenlignet med de øvrige selskaber i indekset, at Earnings Per Share for D Plc ikke er lig med eller større end inflationen i Storbritannien (RPI) samt at A er ansat på treårs dagen for tildelingen.

Betingelserne for A's endelige retserhvervelse af bonusaktierne er alene, at A ikke dør eller selv opsiger sin stilling i D Plc inden to år efter tildelingen.

Det er SKATs opfattelse, at betingelserne i A´s aftaler med D Plc om levering af performanceaktier og bonusaktier er af en sådan karakter, at der hersker reel usikkerhed om, hvorvidt aftalerne bliver gennemført, jf. f.eks. SKM2001.556.LR, svaret spørgsmål 2 og SKM2008.111.SR, svaret på spørgsmål 1.

A er derfor ikke skattepligtig af værdien af performance- og bonusaktierne på tidspunktet for aftalens indgåelse.

Efter praksis er A heller ikke skattepligtig af værdien af aftalerne om levering af performanceaktier og bonusaktierne på tidspunktet for aftalernes indgåelse, jf. f.eks. SKM 2007.697.SR, spørgsmål 1.

Rådgiver anmoder om, at Skatterådet ved afgivelsen af det bindende svar lægger til grund, at de betingede aktier kan overdrages til et af A 100 % ejet selskab.

Skattemæssigt er der ikke noget til hinder for, at den betingede aftale om tildeling af aktierne overdrages til et af A 100 % ejet selskab, men A er skattepligtig af den betingede aftales værdi på overdragelsestidspunktet, jf. SKM2002.540.LR, spørgsmål 2.

Det indstilles derfor at svare ja til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2

SKAT har gennemgået rådgivers værdiansættelse og modtaget supplerende oplysninger om værdiansættelsen.

Ad 1: Datagrundlag for EPS og inflation

Det fremgår af anmodningen, at den britiske inflation i perioden 2004 - 2006 er steget 6,7 %. I det fremsendte grundlag fra Bloomberg fremgår en britisk inflation (UK retail price) for 2004 til 2006 på henholdsvis 1,7 %, 1,9 % og 3,0 %. Endvidere er der i hånden påskrevet en beregning der viser et tal på 6,741 %.

Ud fra data kan det beregnes, at inflationen for perioden 2004 til 2006 har været 6,741 % for hele perioden. Dette giver til en årlig gennemsnitlig inflation på 2,2 %.

Det fremgår af anmodningen, at 28 ud af 33 selskaber i perioden har outperformet inflationen, hvorfor der indregnes en reduktion på 15,15 % (5/33). Som dokumentation herfor har rådgiver fremsendt visse EPS oplysninger fra de 33 selskaber i D Plc's kategori i indekset. Datagrundlaget er imidlertid ikke tilstrækkeligt til, at SKAT kan foretage en vurdering, idet anmodningen må forstås derhen, at der er foretaget en sammenligning af EPS for de 33 selskaber perioden 2004 til 2006 med den britiske inflation i samme periode, hvor sidstnævnte er opgjort til 6,7 %. Endvidere er der refereret til en inflationsjustering, der ikke er nærmere begrundet.  

En vurdering af ovenstående må tilsige, at der fremlægges EPS for alle 33 selskaber for indkomstårene 2004, 2005 og 2006. Endvidere må inflationsjusteringen og sammenhængen i regnearket begrundes. Cellerne står som tal, hvorfor det ikke er muligt at følge beregningerne og referencerne. På det foreliggende grundlag kan oplysningerne derfor ikke verificeres.

Ad 2: Nedslag for tilbagetrækning

Det fremgår af svaret, at tilbagetrækningen omfatter alle fratrædelser. Det anføres dog, at den opgjorte afgangsprocent kan bruges som indikation.

Det er SKATs opfattelse, at procenten er behæftet med stor usikkerhed. Dette skyldes flere forhold:

• Det er ansættelsesforholdet på tildelingstidspunktet, der er afgørende.
• DA tallet indeholder alle former for afgang, herunder almindelig tilbagetrækning fra arbejdsmarkedet. Afgangsfrekvensen må i høj grad antages at være aldersbestemt.
• Afgangsfrekvensen må også antages at være afhængig af længde på tidligere ansættelsesperioder mv.    
• Der må formodes en korrelation mellem eventuel afgang og koncernens performance.
• Performanceaktierne indeholder i sig selv et incitament til ikke at skifte.
• A´s personlige ansættelsesforhold i øvrigt er ikke belyst. (opsigelsesvarsel, ret til fratrædelsesgodtgørelse, konkurrenceklausuler mv.)

Efter SKATs opfattelse er det endvidere usikkert om der i det hele taget skal gives fradrag for fratrædelsesrisikoen, idet A i høj grad selv har indflydelse på denne betingelse.

Ad 3: Den implicitte afhængighed mellem betingelserne

Rådgiver medgiver, at der er en korrelation mellem betingelserne, mens beregningerne er baseret på uafhængighed. Dette begrundes med, at korrelationen er behæftet med for stor usikkerhed til at den kan opgøres, herunder om korrelationen eksempelvis er positiv eller negativ.

Der er således ikke overensstemmelse mellem betingelsernes indbyrdes korrelation og beregningsmodellen.

Det indstilles derfor at svare nej til spørgsmål 2.

Ad spørgsmål 3

Som følge af besvarelsen af spørgsmål 2 bortfalder spørgsmål 3.

Ad spørgsmål 4

Ved apportindskuddet erhverver A's selskab alene en aftale.

Performance- og bonusaktierne retserhverves først skattemæssigt på det tidspunkt, hvor det kan konstateres, at betingelserne for A's retserhvervelse af aktierne er opfyldt ifølge aftalen, jf. principperne i TfS 1993, 332 LSR, hvor tildelingen af warrants ikke ville udløse beskatning hos medarbejderne i forbindelse med udstedelsen. Landsskatteretten fandt ikke, at der forelå endelig retserhvervelse forud for det tidspunkt, hvor det kunne konstateres, at de fastsatte betingelser var opfyldt.

Det indstilles derfor at svare ja til spørgsmål 4.

Ad spørgsmål 5

I SKM2007.697.SR, svaret på spørgsmål 5, bekræftede Skatterådet, at medarbejdernes aftaler om betinget ret til aktier kunne omfattes af Ligningslovens § 7 H forudsat at betingelserne i § 7 H var opfyldt.

LL § 7 H kan derfor anvendes.

Vurderingen af, om betingelsen i Ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt, skal foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske købskurs for de ydede aktier foreligger, jf. Ligningslovens § 7 H. Da aktierne tildeles vederlagsfrit, ligger den faktiske købskurs på 0 kr. således fast på aftaletidspunktet.

Vurderingstidspunktet er således aftaletidspunktet, og A kan derfor modtage aktier svarende til en værdi på 10 pct. af årslønnen på aftaletidspunktet.

Værdien af aktierne opgøres som handelsværdien af aktierne på aftaletidspunktet.

Det indstilles derfor at svare nej til spørgsmål 5.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tilslutter sig SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.