Det påtænkes at gennemføre en verdensomspændende omorganisering af koncernen, der bl.a. medfører, at X A/S skal være eneste danske holdingselskab med ejerskab til de danske, norske, finske, svenske, tyske og polske selskaber.

Som et led heri ønskedes der bl.a. gennemført en omvendt lodret skattepligtig fusion mellem to danske selskaber (indskydende A/S og modtagende A/S)

Spørgsmål 1

Vil den påtænkte omvendte lodrette fusion mellem indskydende A/S og modtagende A/S, indebære, at indskydende anses at have solgt aktier i modtagende A/S tilbage til udstedende selskab, jf. ligningslovens § 16 B?

Repræsentantens bemærkninger til det stillede spørgsmål

Det er min opfattelse, at spørgsmålet skal besvares med et "nej".

Ved den omvendt lodrette fusion overgår alle aktiver og passiver fra indskydende A/S til modtagende A/S og indskydende A/S ophører og aktionæren i indskydende A/S - Holding A/S - modtager aktier i modtagende som vederlag.

Spørgsmålet er, om en sådan omvendt lodret fusion indebærer, at det indskydende selskab har afstået aktier til udstedende selskab efter ligningslovens § 16B.

Efter bestemmelsen beskattes selskaber, der afstår aktier til det udstedende selskab, som udbytte, såfremt selskabet ikke opfylder betingelserne for at modtage udbytte skattefrit.

Indskydende A/S opfylder ikke betingelserne for at modtage udbytte skattefrit, da indskydende A/S på fusionstidspunktet ikke vil have ejet aktierne i modtagende A/S i et år og i sagens natur heller ikke kommer til det efterfølgende, da indskydende A/S ophører som følge af fusionen med modtagende A/S.

Det er i praksis - vist nok - ikke endeligt afklaret, hvorvidt en skattepligtig omvendt lodret fusion kan betragtes som en transaktion, hvor det indskydende selskab sælger aktierne i det modtagende selskab tilbage til det modtagende selskab, hvorefter dette selskab udlodder egne aktier op til aktionæren i det indskydende selskab.

Nærværende anmodning om bindende svar skal ses i dette lys.

I sagen SKM2007.555.SR, der drejede sig om en skattefri omvendt lodret fusion, lagde SKAT til grund i sin indstilling, at der var tale om et tilbagesalg til udstedende selskab. Skatterådet var dog ikke enig i SKAT's indstilling, da aktionæren i det ophørende selskab i kraft af de selskabsretlige regler om fusion bliver aktionær i det fortsættende selskab, når denne vederlægges med aktier. Skatterådet fandt derfor, at der ikke var afstået aktier fra det fortsættende selskab til aktionæren i det ophørende selskab. Havde Skatterådet fulgt SKAT's indstilling, ville dette have haft det resultat, at udlodningen af vederlagsaktier fra det fortsættende selskab til aktionæren i det ophørende selskab ville blive skattepligtig, da aktierne som følge af successionen ikke havde været ejet mere end tre år, og da udlodningen af aktierne ikke ville være omfattet af fusionsskatteloven.

I nærværende situation, er der tale om en skattepligtig omvendt lodret fusion, og hensynet til, at hele transaktionen som sådan skal være skattefri, er således ikke til stede.

Det er min opfattelse, at SKAT på denne baggrund under alle omstændigheder må følge princippet i SKM2007.555.SR og svare "nej" til det stillede spørgsmål.

Det bemærkes, at forespørgeren har anmodet SKAT om at give dispensation efter ligningslovens § 16B, stk. 2, for det tilfælde, at SKAT ved en ligning måtte finde, at situationen er omfattet at ligningslovens § 16 B, men SKAT har ikke kunnet tage stilling hertil, når det ikke var afklaret, om der var tale om en situation omfattet af § 16B.

SKAT har anmodet ansøger om en forklaring på, hvad der er motivet for at gennemfører transaktionerne som beskrevet. Følgende er modtaget:

Den nærmere begrundelse for, at man foretager en omvendt lodret fusion, er, at man undgår flere "change-of-controls" end højst nødvendigt. I visse lande er det forbundet med store administrative besværligheder at få et ejerskifte noteret. I den foreliggende situation skulle der kun være et enkelt "change-of-control".

Der er ikke lagt vægt på, at der var tale om en skattefri omvendt lodret fusion.

Selskabsretligt er der i sagens natur ingen forskel på, om fusionen er skattepligtig eller skattefri. Jeg har derfor svært ved at se, at Skatterådet skulle kunne komme til et andet resultat i denne sag, medmindre Skatterådet har fortrudt sin tidligere afgørelse.

Også afgørelsen i TfS 1990, 540 LSR viser forudsætningsvist, at det ophørende moderselskabs aktier i det fortsættende datterselskab ved en skattepligtig omvendt lodret fusion ikke anses for solgt tilbage til udstedende selskab.

Repræsentanten har haft udkast til indstilling i høring og har på den baggrund bl.a. bemærket følgende:

SKAT lægger afgørende vægt på, at der er tale om en skattepligtig fusion, idet denne indebærer en ophørsbeskatning af det indskydende selskabs aktiver - her en afståelse af aktierne i det modtagende selskab. Det er korrekt, at der sker en sådan beskatning. Det bestrides dog, at dette indebærer, at de pågældende aktier nødvendigvis er solgt til det udstedende selskab og således har "passeret det modtagende selskabs økonomi". Dette strider mod den selskabsretlige kvalifikation af en omvendt lodret fusion.'

SKAT nævner som alternativ til en skattepligtig omvendt lodret fusion, at man kunne have foretaget en likvidation af det indskydende selskab. Det konkluderes, at dette ville føre til, at der også var afstået aktier, men skattemæssigt ikke tilbage til udstedende selskab (dermed direkte til holdingselskabet).

Efter min opfattelse viser det nævnte eksempel med al ønskelig tydelighed, at en likvidation og en omvendt lodret fusion i realiteten er det samme, og selskabsretligt er der derfor heller ikke forskel herpå, for så vidt angår spørgsmålet om det likviderede/indskydende selskabs aktiver. Ejendomsretten til disse overgår direkte til aktionæren. Eksemplet viser således, at der ikke skattemæssigt er grundlag for at behandle de to situationer forskelligt.

Jeg forstår indstillingen på den måde, at SKAT ville være enig i, at der ikke var tale om et tilbagesalg til udstedende selskab, såfremt der var tale om en skattefri omvendt lodret fusion.

Der ligger ikke hos koncernen noget ufravigeligt ønske om, at fusionen skal være skattepligtig. Dette er alene begrundet i, at fusionen (og dermed afståelsen af aktiverne, dvs. aktierne) sker umiddelbart efter erhvervelsen, hvorfor der ikke vil være nogen fortjeneste på aktierne.

Jeg skal derfor anmode om, at der stilles et tillægsspørgsmål:

Spørgsmål 2

"Vil det samme være tilfældet, såfremt den pågældende omvendte lodrette fusion gennemføres som en skattefri fusion?"

SKATs indstilling og begrundelse

Nærværende sag vedrører gennemførelse af en skattepligtig omvendt lodret fusion.

Skatterådet har tidligere behandlet lignende spørgsmål vedrørende skattefrie omvendt lodrette fusioner. Bl.a. kan der henvises til SKM2007.555.SR. Skatterådet bekræftede i denne sag, at anvendelse af egne aktier som vederlag i en omvendt lodret fusion ikke ville udløse skattepligt. Samtidig med, at fusionen bliver besluttet i de fusionerende selskaber, bliver de aktionærer i et ophørende selskab, der vederlægges med aktier, aktionærer i det fortsættende selskab, jf. aktieselskabslovens § 134 h. Efter denne lov indtræder holdingselskabet som aktionær som en konsekvens af fusionsbeslutningen. Det er uden betydning, hvordan vederlæggelsen i øvrigt formuleres i fusionsdokumenterne. I overensstemmelse hermed fandt Skatterådet ikke, at der var grundlag for i skattereglerne om skattefri fusion at indfortolke en sondring imellem, om vederlæggelsen betragtes som en overdragelse af egne aktier eller som nytegning af aktier. Der blev herved taget i betragtning, at en sådan sondring, der er uden betydning i alle andre henseender end skat, ville åbne mulighed for spekulation i skattepligt eller skattefrihed for de heraf følgende avancer og tab.

Transaktionen i nærværende sag kan isoleret illustreres således:

Når der gennemføres en skattepligtig omstrukturering sker der realisationsbeskatning. Aktionæren i det indskydende selskab (holding) avancebeskattes ved afståelsen af disse aktier, ligesom der sker en avancebeskatning af det indskydende selskabs aktiver og passiver i forbindelse med overdragelsen af disse til det modtagende selskab.

Aktionæren i det indskydende selskab vil herefter i stedet blive aktionær i det modtagende selskab. Aktierne anses for anskaffet til handelsværdi på retserhvervelsestidspunktet.

Ligeledes anses det modtagende selskab for at have erhvervet det indskydende selskabs aktiver og passiver til handelsværdien på retserhvervelsestidspunktet. En del af de realiserede aktiver er aktieposten i det modtagende selskab.

SKAT finder, at den skattepligtige overdragelse af aktierne i det modtagende selskab til det modtagende selskab er at betragte som et tilbagesalg til udstedende selskab omfattet af ligningslovens § 16 B. Det er uden betydning at de samme aktier eventuelt efterfølgende vederlægges holdingselskabet.

SKAT finder derfor ikke, at SKM2007.555.SR er sammenlignelig med nærværende sag, da det netop efter SKATs opfattelse var hensynet til den skattefri transaktion, der var afgørende for, at Skatterådet afgjorde, at der ikke opstod en skattepligtig avance ved den omvendt lodrette fusion, samtidig med at det var spørgsmålet om behandling af vederlagsaktierne der var temaet i SKM2007.555.SR. I nærværende sag er det spørgsmålet om skattemæssig behandling af aktierne i det modtagende selskab i forbindelse med at disse realiseres ved indskuddet i det modtagende selskab.

Repræsentanten nævner, at spørgsmålet om behandling af aktierne i det modtagende selskab ved en omvendt lodret skattepligtig fusion blev behandlet i TfS1990.540LSR.

I TfS1990.540LSR havde Ligningsrådet i en bindende forhåndsbesked udtalt om en påtænkt omvendt lodret skattepligtig fusion, at det ophørende selskab ville blive beskattet efter ligningslovens § 16 B, stk. 5, 2. pkt. af sin aktiebesiddelse i det fortsættende selskab. Landsskatteretten fandt, at der reelt ved de foretagne dispositioner var gennemført en overdragelse af anpartsselskabets (det indskydende selskabs) aktiebeholdning i det modtagende selskab til aktionærerne i det indskydende selskab. Forholdet blev derfor anset for at være omfattet af den dagældende ligningslovs § 16 B, stk. 5, 2. pkt. Landsskatteretten stadfæstede forhåndsbeskeden, idet aktieposten i realiteten var overført til de to anpartshavere i det ophørende selskab.

SKAT finder ikke at TfS1990.540LSR har væsentlig betydning for denne sag, da afgørelsen vedrørte en fortolkning af de dagældende holdingregler. Det fremgik af sagsfremstillingen for Ligningsrådet, at anpartskapitalen i det ophørende selskab ved den skattepligtige fusion ville blive ombyttet med anpartsselskabets aktier i det fortsættende selskab, idet der også ville ske indløsning efter nærmere angivne retningslinier.

I nærværende sag anser SKAT aktierne i det modtagende selskab for at være tilbagesolgt til det udstedende selskab efter den gældende LL § 16 B, da aktierne må anses at have passeret det modtagende selskabs økonomi (ved en skattepligtig transaktion) inden de tildeles til aktionærerne i det indskydende selskab som vederlag. Det er således efter SKATs opfattelse en naturlig konsekvens af, at det vælges at gennemføre fusionen som skattepligtig.

I modsætning hertil kunne der være foretaget en likvidation af det i nærværende sag indskydende selskab. Likvidationsbeskatningen medfører, at aktiver og passiver i det likviderede selskab ophørsbeskattes - herunder aktieposten i datterselskabet (det ved fusionen modtagende selskab). Ligeledes vil aktieposten i det indskydende selskab skulle avancebeskattes ved likvidation. Herefter anses aktiver og passiver i det likviderede selskab udlagt til holdingselskabet. Denne transaktion giver samme resultat, således at det indskydende selskab ophører med at eksistere. Det medfører dog forskellige skattemæssige konsekvenser, da likvidationsbeskatningen ikke bevirker, at der sker tilbageslag til det modtagende selskab omfattet af LL § 16 B i modsætning til den omvendt lodrette skattepligtige fusion, hvor definitionen netop er, at aktiver og passiver overdrages med realisationsbeskatning fra det indskydende til det modtagende selskab.

SKAT indstiller på den baggrund at besvare spørgsmål 1 med ja.

Sagen har været i høring hos repræsentanten. De modtagne bemærkninger ændrer ikke SKATs holdning til sagen.

Der er stillet et supplerende spørgsmål og SKAT skal hertil bemærke følgende:

Når en omvendt lodret fusion gennemføres som skattefri, er der succession efter fusionsskatteloven. Herunder gælder det efter fusionsskattelovens § 8, at aktiver og passiver i det indskydende selskab, som det modtagende selskab erhverver, blive erhvervet med skattemæssig succession.

I den konkrete sag er der tale om en omvendt lodret fusion. Det særlige ved en omvendt lodret fusion er, at de overdragne aktiver og passiver blandt andet udgør anparter i det modtagende/fortsættende selskab. Med andre ord overdrages anparterne i det modtagende/fortsættende selskab til det modtagende selskab. Disse bliver herved til egne anparter. Denne transaktion udløser ikke skat, idet successionsbestemmelsen i fusionsskattelovens § 8 medfører, at det modtagende selskab succederer i det indskydende/ophørende selskabs anskaffelsestid og anskaffelsessum vedrørende de overdragne aktiver og passiver, dvs. også vedrørende beholdningen af egne anparter.

Ved en senere skatteretlig relevant transaktion, herunder en afståelse af de modtagne aktiver (f.eks. maskiner, ejendomme eller egne anparter m.m.), er det det indskydende selskabs oprindelige anskaffelsestid og anskaffelsessum, der bliver lagt til grund ved det modtagende selskabs eventuelle avanceberegning.

Egne anparter som modtagende/fortsættende selskab har modtaget i forbindelse med fusionen, kan dog annulleres uden at dette udløser skatteretlige konsekvenser, idet der er særlig lovhjemmel hertil i fusionsskattelovens § 10, stk. 2. Denne særlige lovhjemmel til annullering af egne aktier uden skattemæssige konsekvenser indebærer tillige, at en annullering i modsat fald kunne have skattemæssige konsekvenser.  

SKAT indstiller på den baggrund, at det stillede spørgsmål 2 besvares med nej.

Skatterådet tiltrådte indstillingen.