Parter

A
(advokat Preben Kønig)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat H. C. Vinten)

Afsagt af højesteretsdommerne

Torben Melchior, Per Walsøe, Asbjørn Jensen, Jon Stokholm og Jens Peter Christensen.

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 19. afdeling den 1. december 2004.

Påstande

Appellanten, A, har påstået, at hendes aktieindkomst for indkomståret 1993 skal nedsættes med 7.933.379 kr. og med 6.620.252 kr. for indkomståret 1994.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

De beløb, som er anført i As påstand, er reduceret i forhold til påstanden for landsretten som følge af, at kommunen ved brev af 6. juni 2005 nedsatte hendes indkomst vedrørende den ansatte maskerede udlodning for indkomstårene 1993 og 1994 med henholdsvis 1.807.466 kr. og 1.508.296 kr. Nedsættelsen skyldes, at ligningsmyndighederne har anerkendt, at B har betalt 8.254.999 kr. for fordringerne på H1 Futures A/S og ikke 4.733.766 kr. som tidligere lagt til grund.

Supplerende sagsfremstilling

Det fremgår af A og Bs fælles indkomst- og formueopgørelse for indkomståret 1993, at ægtefællernes fælles formue pr. 1. januar 1993 var negativ med 7.845.125 kr., at deres indtægter i 1993 var i alt netto 830.619 kr., at deres bankgæld pr. 31. december 1993 alene udgjorde 1.766.385 kr. til F1-Bank, og at deres beregnede privatforbrug for 1993 var 1.476.009 kr.

Af H1 Futures' årsberetning for regnskabsåret fra 1. oktober 1991 til 30. september 1992 fremgår bl.a.:

"Regnskabsårets nettoresultat for moderselskabet og koncernen udgør et underskud på t. kr. 18.614, hvorefter moderselskabets og koncernens egenkapital er negativ med t.kr. 13.477 pr. 30. september 1992.

...

Efter regnskabsårets udløb er fondshandelsaktiviteterne indstillet ligesom medarbejderforpligtelserne er overdraget til H1 Securities A/S. Vederlaget for overdragelsen af kundekredsen vil først blive endeligt aftalt, når den beskrevne rekonstruktion af selskabets kapitalforhold er tilendebragt.

Selskabet vil fremover alene være et hvilende selskab, samt holdingselskab for ejendomsselskabet.

Koncernens fortsatte drift forudsætter, at der tilføres kapital, og/eller at de igangværende forhandlinger om bankgæld medfører en positiv egenkapital i moder- og datterselskab, hvilket forventes af ledelsen."

I regnskabet er optaget som omsætningsaktiv "tilgodehavende hos selskabsdeltager" med 6.109.493 kr. Om dette aktiv anfører statsautoriseret revisor MD i sin revisionspåtegning af 18. juni 1993:

"Vi har ikke modtaget dokumentation for, at ulovligt lån til selskabets direktør på kr. 6.109.493 kan tilbagebetales".

Den udaterede aftale om overskudsdeling, der er nævnt i H1 Futures' årsberetning for regnskabsåret 1992/93, blev ændret ved allonge af 12. april 1994. Heraf fremgår bl.a.:

"Det aftales d.d. at overskudsdelingen i.h.t. aftale betales halvårligt d.v.s. 31.3 og 30.9 for det passerede halvår. Udbetalingen af overskudsdelingen er endelig."

Det fremgår af H1 Securities A/S' årsregnskab for regnskabsperioden 1. maj 1992 til 30. september 1993, at resultatet før overskudsandel og skat var 12.161.940 kr., og at en overskudsandel på 8.513.358 kr. blev overført til H1 Futures. Af årsberetningen fremgår, at selskabets aktiviteter påbegyndtes den 1. november 1992, at periodens resultat betragtes som tilfredsstillende under de nuværende markedsforhold, og at det forventes, at næste regnskabsår vil udvise et resultat på linje hermed.

Af et urevideret halvårsregnskab for H1 Securities for regnskabsperioden 1. oktober 1993 til 31. marts 1994 fremgår, at resultatet før overskudsandel og skat var 20.371.556 kr., og at en overskudsandel på 10.185.778 kr. var overført til H1 Futures.

I sin revisionspåtegning af 28. april 1995 på H1 Securities' årsregnskab for regnskabsperioden 1. oktober 1993 til 30. september 1994 anfører statsautoriseret revisor MD bl.a.:

"Vi har ikke modtaget tilstrækkelig dokumentation for selskabets særdeles store finansielle tab anført med kr. 96 mio., for overskudsandel til H1 Futures A/S anført med kr. 10 mio. og for gæld til kreditinstitutter anført med kr. 121 mio., ligesom vi mangler tilstrækkelige juridiske udtalelser om flere transaktioner.

Som følge af ovennævnte begrænsninger i vort arbejde, er vi ude af stand til at udtale os om regnskabet for regnskabsåret afsluttet 30. september 1994."

Forklaringer

Til brug for Højesteret er der afgivet forklaring af B, OS og VM.

B har supplerende forklaret bl.a., at gælden til F3-Bank var netto 14 mio. kr. F3-Bank ønskede, at disse penge blev betalt med det samme, men det var selskabet ikke i stand til. Alternativet var en afdragsordning med ham som personlig kautionist, men han ønskede ikke at kautionere, dels fordi han ikke ville være i stand til at indfri en kaution, dels fordi de midler, han eventuelt ville kunne fremskaffe, skulle bruges til finansieringen af de fortsatte aktiviteter. Samtidig med, at F3-Bank ønskede effektiv betaling af gælden, var man interesseret i at fortsætte samarbejdet med hans virksomhed, men dette forudsatte en løsning på den opståede gæld. Der var ansat 7 medarbejdere i selskabet, og han blev nødt til at finde en løsning. Han og selskabets øvrige bestyrelse blev nu enige om, at man ville etablere et nyt selskab, der skulle overtage driftsaktiviteterne og medarbejderne. Dette blev besluttet og gennemført, uden at man orienterede F3-Bank og de andre kreditorer herom. I den forbindelse tog det gamle selskab H1 Securities navneforandring til H1 Futures. Det nye selskab fik navnet H1 Securities. Erhvervelsen af selskabet blev finansieret af hans hustru, mens han selv finansierede driften. Det var en forudsætning for, at det nye selskab kunne fungere, at man fik en løsning på gældsposterne i det gamle selskab med de tre kreditorer.

I januar 1993 indgav advokat OS på vegne af F3-Bank konkursbegæring mod det gamle selskab. Konkursbegæringen blev trukket tilbage, efter at han havde aftalt med advokat OS, at han skulle deponere et beløb på 700.000 kr. af egne midler. Det deponerede beløb skulle fungere som a conto betaling for overtagelse af F3-Banks fordring i det gamle selskab. De videre forhandlinger med F3-Bank mundede ud i, at han personligt optog et lån i F3-Bank på 1,5 mio. kr. Dette beløb blev sammen med de før nævnte 700.000 kr. anvendt til køb af bankens fordring på det gamle selskab på ca. 14 mio. kr. Han købte således personligt bankens fordring på ca. 14 mio. kr. for ca. 2,2 mio. kr. Det var endvidere aftalt, at han skulle betale 50.000 kr. om måneden, indtil han fik tilbagebetalt lånet på de 1,5 mio. kr. Det vederlag, som han betalte for fordringen, udgjorde således de 700.000 kr., 1,5 mio. kr. ifølge lånet samt de 50.000 kr. om måneden, indtil de 1,5 mio. kr. var betalt.

Når han ikke bare lod det gamle selskab gå konkurs, skyldtes det, at han dermed ville miste tillid og troværdighed hos bankerne, og det ville så være umuligt at drive virksomheden videre i det nye selskab. Overtagelsen af fordringen var helt nødvendig, for at selskabet kunne videreføres, og han er helt uenig i, at det skulle være i hans personlige interesse, at transaktionen blev gennemført. Skattemæssige overvejelser var slet ikke inde i billedet.

Det gamle selskab skyldte F1-Bank ca. 2,5 mio. kr. Endvidere havde F1-Bank ca. 9 mio. kr. til gode i datterselskabet H2 A/S. Disse 9 mio. kr. var i det væsentlige sikret ved pant i selskabets ejendom. Under forhandlingerne med F1-Bank gjorde man herfra klart, at man ikke længere ville have H1 som kunde. Man forlangte derfor, at han personligt overtog H1s forpligtelser. Efter forhandlinger blev løsningen, at han betalte 250.000 kr. til banken. Herudover optog han personligt et lån på 1,7 mio. kr. i banken. Summen af disse beløb blev anvendt til køb af bankens fordring på det gamle selskab. Han stillede sikkerhed i form af et ejerpantebrev på 1,7 mio. kr. i hans personlige ejendom. Ejerpantebrevet kom også til at fungere som sikkerhed for bankens engagement med datterselskabet. Herudover kautionerede han personligt for engagementet. Det var et led i engagementet, at han tillige erhvervede aktier i selskabet G1. Disse aktier havde da en børsværdi på ca. 470.000 kr., men aktierne var i øvrigt uomsættelige på grund af vanskeligheder i selskabet. Bankens engagement med datterselskabet blev afviklet 3 år senere, uden at kautionsforpligtelsen blev aktuel. Han finansierede i øvrigt personligt driften af datterselskabet, indtil det blev afviklet.

Der var en nettogæld på 6,2 mio. kr. til fondsbørsvekselererfirmaet F2. Han forhandlede herom med den administrerende direktør for selskabet VM. Som det var tilfældet med F1-Bank, ville vekselererfirmaet ikke længere have noget med H1 Futures at gøre, og forhandlingsløsningen blev, at han personligt købte vekselererfirmaets fordring på selskabet på ca. 6,2 mio. kr. for ca. 2 mio. kr. Dette blev finansieret igennem flere etaper, og pengene blev skaffet ved hjælp af banklån eller ved hjælp af hans egne midler. Det var hans helt bestemte opfattelse, at et fortsat samarbejde med vekselererfirmaet ville have været umuliggjort, hvis der ikke var kommet en løsning på gældsspørgsmålet. Han fortsatte igennem det nye selskab samarbejdet med F2. Det ville have været umuligt at have et samarbejde med samtlige fondsbørsvekselerfirmaer, hvis der ikke var kommet en ordning på mellemværendet med F2.

Han forventede, at der ville komme en fornuftig drift i det nye selskab, men han havde ikke forudset den eksplosive udvikling, der indtrådte. Denne udvikling var resultatet bl.a. af det generelle rentefald og af en stor succes med salg af obligationer til amerikanske "hedgefonde". I forbindelse med etableringen af det nye selskab var det blevet aftalt, at det nye selskab skulle betale det gamle selskab en overskudsandel på 35 % det første år, 30 % det næste år og 25 % det tredje år. Dette blev besluttet, for at det gamle selskabs kreditorer kunne få dækning. Aftalen mellem de to selskaber var indgået før den beskrevne løsning med de finansielle kreditorer.

Han skyldte selv det gamle selskab penge i 1992. Baggrunden var, at han personligt modtog 40 % af den provision, han indtjente. I 1992 havde selskabet lidt store tab, og i forbindelse med forhandlingerne med bankerne var det ikke hensigtsmæssigt, at han på den måde havde tjent ca. 2,8 mio. kr., mens bankerne havde lidt store tab på selskabet. Derfor blev provisionsbeløbet på 2,8 mio. kr. tilbageført. Herved opstod hans gæld til selskabet, idet de 2,8 mio. kr. blev posteret på en mellemregning med selskabet og dermed af revisor blev betragtet som et ulovligt aktionærlån. Det er derfor ikke rigtigt, når han i landsrettens dom er citeret for at have lånt penge i H1 Securities.

Når det i landsretsdommens referat af hans forklaring er anført, at aftalen vedrørende overskudsdelingen med H1 Futures blev ændret, fordi der var behov herfor af hensyn til skatten, ligger der heri alene, at man ændrede afviklingsaftalen til at være halvårlig i stedet for helårlig, fordi sælgerselskabet havde skat, der skulle betales.

Det gik godt for det nye selskab i det regnskabsår, der sluttede den 30. september 1993. I det efterfølgende regnskabsår gik det særdeles dårligt på grund af samarbejdet med de før nævnte "hedgefonde". Der blev konstateret tab på de indgåede obligationsforretninger på ca. 112 mio. kr. Selskabet standsede derfor handlen med obligationer i slutningen af 1994. Denne handel havde udgjort ca. 2/3 af selskabets aktiviteter. Den øvrige aktivitet bestod i rådgivning. Siden 1997 har der stort set ikke været nogen aktiviteter i selskabet, og der har ikke været nogen ansatte. Han beskæftiger sig stadigvæk med finansiel rådgivning, men det sker nu i et andet selskab.

OS har forklaret bl.a., at han i 1992 var advokat for F3-Bank. På et tidspunkt fik han en henvendelse fra F3-Bank vedrørende selskabet H1 Securities, idet engagementet med selskabet var blevet nødlidende. Den nettogæld, som selskabet havde til F3-Bank, kan have været på 14 mio. kr. Han fik i opdrag at inkassere fordringen. Han undersøgte forholdet nærmere og fandt ud af, at der eventuelt ville være et aktiv i en retssag, som selskabet førte mod staten i forbindelse med, at staten havde indløst nogle teleaktier til kurs 125. Så vidt han husker, havde selskabet købt aktierne til knap kurs 300 for at spekulere i, at staten ikke ville udnytte sin indløsningsklausul. Han mente ikke, at selskabet havde store chancer for at vinde retssagen. Der gik forhandlinger i gang med selskabets direktør B, og så vidt han husker, tilbød B en akkord på 5-10 %, hvilket ikke var acceptabelt for banken. Han mente ikke, at der var dækning i selskabet, men det ville være af interesse, hvis man kunne få en personlig hæftelse fra B.

Han blev umiddelbart før jul 1992 bedt om at få selskabet erklæret konkurs. Man ville ikke have indgivet konkursbegæringen, medmindre der havde været forhold, man ville have afdækket. Han kan ikke i dag huske, om han forud for indgivelsen af konkursbegæringen havde fået oplyst, at der var sket en overdragelse af selskabets aktiviteter til et andet selskab. Han mener dog svagt at kunne huske, at banken var kommet undervejrs med, at der var sket en sådan overdragelse. Han ved ikke, hvor banken havde disse oplysninger fra. Der var et møde i Sø- og Handelsrettens skifteafdeling vedrørende konkursbegæringen i januar 1993. På dette møde protesterede B og advokat RL mod, at konkursbetingelserne skulle være opfyldt. Under en efterfølgende drøftelse - muligvis umiddelbart efter mødet i skifteretten - foreslog B, at mellemværendet kunne ordnes således, at han købte fordringen af banken. B blev spurgt om, hvordan han kunne skaffe midlerne hertil. Så vidt han husker, sagde B, at han selv havde et beløb, og at hans kone også havde nogle aktiver, som man ville kunne realisere. Han har ingen erindring om, at en overdragelse af fordringen til B skulle have haft skattemæssigt sigte.

F3-Bank havde fortalt ham, at B stadig forhandlede visse specielle aktier eller lignende og havde en snæver kundegruppe. Når B var så ivrig for, at selskabet ikke skulle gå konkurs, hang det efter hans formodning sammen med, at B ville bevare sin goodwill. Han mener at kunne erindre, at B eller hans selskab handlede med værdipapirer, og at selskabet havde noget at gøre med amerikanske fonde, og at B sagde, at han ikke ville kunne handle, hvis det blev kendt i markedet, at selskabet gik konkurs. Han mener, at grunden til, at han fik den oplysning, var, at han havde fået oplysning om overdragelsen af selskabets aktiviteter til et nyt selskab. Om det har været i forbindelse med konkursbehandlingen, eller før eller efter, kan han ikke huske.

VM har forklaret bl.a., at han i firserne og halvfemserne var administrerende direktør i Børsmæglerselskabet F2. Selskabet samarbejdede med H1 Securities. Det drejede sig om handel og finansiering af aktier med en beløbsramme af ca. 15 mio. kr. og handel med obligationer med en beløbsramme af ca. 30 mio. kr. Endvidere var der andre finansielle handler, f.eks. kontanthandler, der kunne løbe op i nærheden af 100 mio. kr. Til sikkerhed for H1 Securities' forpligtelser over for børsmæglerfirmaet var der stillet sikkerheder i form af G1-aktier og G2-aktier. Samarbejdet forløb udmærket indtil engang i begyndelsen af halvfemserne, hvor G1-aktierne var udsat for et meget betydeligt kursfald fra ca. 110-120 til under 10. Det bevirkede, at der opstod en underbalance i børsmæglerselskabets favør på op imod 10 mio. kr. Han kan huske, at han fik underretning om, at der var en underbalance på omkring 2 mio. kr. i sommeren 1991. Han var egentlig indstillet på at tage tabet og lukke engagementet, men hans partner ønskede at se tiden an. Da man var nået hen i slutningen af 1991, var man nået op på en underbalance på ca. 10 mio. kr.

Der blev forhandlet indgående med B, idet børsmæglerfirmaet gerne ville minimere sit tab, og man fortsatte samarbejdet, idet man også - og navnlig - håbede på, at kursen på de aktier, som var til sikkerhed for engagementet, ville stige. Det var imidlertid en forudsætning for børsmæglerfirmaet, at der blev indgået en fornuftig akkord, og dette lykkedes også i 1993. Det ville være af afgørende betydning for H1s muligheder for at fortsætte på det finansielle marked, at man ikke vendte ryggen til problemerne, men, hvis man ikke svarede enhver sit, så i hvert fald gjorde, hvad man kunne, for at en samarbejdspartners tab blev så lille som muligt. Hvis der ikke var kommet en løsning med hans selskab, ville det være meget vanskeligt for B at drive forretninger med andre børsmæglerfirmaer. Fra B fik børsmæglerselskabet underretning om, at han havde stiftet et nyt selskab med henblik på at videreføre sine aktiviteter i dette. Det var imidlertid en klar betingelse fra F2s side, at der blev fundet en fornuftig ordning med det gamle selskab, hvis man skulle fortsætte samarbejdet med det nye. Den ordning, som man nåede frem til, bestod i, at B købte den fordring, der var blevet oparbejdet. Det ville være helt nyt for ham, hvis dette skulle have været skattemæssigt begrundet.

Højesterets begrundelse og resultat

Det fremgår af H1 Futures A/S' årsregnskab for 1991-92, at selskabet havde et driftsmæssigt underskud på ca. 18,6 mio. kr. og en negativ egenkapital på ca. 13,4 mio. kr. Selskabet havde efter regnskabsårets udløb indstillet sine fondshandelsaktiviteter og overdraget medarbejderforpligtelserne til H1 Securities A/S. Vederlaget for overdragelsen af kundekredsen skulle ifølge årsberetningen først endeligt aftales efter rekonstruktionen af H1 Futures kapitalforhold. Det fremgår videre, at direktøren i selskabet, B, havde en gæld til selskabet på ca. 6,1 mio. kr. som følge af et ulovligt lån. Ifølge selskabets regnskab for de to følgende regnskabsår var dette lån forøget til henholdsvis ca. 10,2 mio. kr. og ca. 14 mio. kr.

Det fremgår af årsregnskabet for driftsselskabet H1 Securities for 1992-93, at resultatet før overskudsandel og skat var på ca. 12,1 mio. kr. Ifølge årsberetningen for regnskabsperioden, der sluttede den 30. september 1993, var resultatet tilfredsstillende, og det forventedes, at næste regnskabsår ville udvise et resultat på linje hermed.

B erhvervede i juli 1993 fordringerne fra F1-Bank, F3-Bank og F2 Bankier mod betaling af ca. 8,2 mio. kr. Efter oplysningerne om hans og hans ægtefælle As personlige økonomiske forhold og om størrelsen af de ulovlige lån fra H1 Futures til B finder Højesteret det godtgjort, at erhvervelsen af fordringerne i betydeligt omfang har været finansieret af disse lån.

Vederlaget til H1 Futures for overdragelsen af kundekredsen til H1 Securities skulle som anført først fastsættes endeligt, når rekonstruktionen af selskabets kapitalforhold var tilendebragt. Vederlaget blev fastsat i aftalen om overskudsdeling mellem H1 Securities og H1 Futures. Ifølge denne aftale skulle en væsentlig del af nettooverskuddet i H1 Securities for regnskabsåret 1992-93 og de to følgende regnskabsår indbetales til H1 Futures. Aftalen er udateret, og efter indholdet af årsberetningen for regnskabsåret 1991-92 lægger Højesteret til grund, at aftalen først er indgået efter, at B erhvervede fordringerne. Ved allonge af 12. april 1994 blev det yderligere aftalt, at overskudsdelingen skulle betales halvårsvis, og at udbetalingen skulle være endelig uanset resultatet for hele regnskabsåret. I kraft af disse aftaler tilførtes H1 Futures i regnskabsåret 1. oktober 1992 til 30. september 1993 ca. 8,5 mio. kr. og i regnskabsperioden 1. oktober 1993 til 31. marts 1994 ca. 10,1 mio. kr.

Allerede som følge af den oprindelige aftale om overskudsdeling tilførtes H1 Futures således meget betydelige midler, og Højesteret finder det godtgjort, at denne aftale, som blev indgået mellem to selskaber, der beherskedes af A og hendes ægtefælle, ikke var begrundet i sædvanlige forretningsmæssige hensyn. Det samme gælder allongen. Aftalerne om overskudsdeling dannede grundlag for, at de fordringer, som B havde erhvervet på i alt ca. 23,7 mio. kr., i 1993 blev nedbragt med 12,1 mio. kr. og i 1994 med yderligere 10,1 mio. kr., hvilket indebar en betydelig kursgevinst for B.

Det må lægges til grund, at alle de ovennævnte dispositioner er truffet med indforståelse af A, der ejede aktiekapitalen i begge selskaber. Højesteret finder, at dispositionerne alene kan anses for begrundet i ægtefællernes interessefællesskab og deres beherskelse af begge selskaber.

På denne baggrund tiltræder Højesteret, at kursgevinsten ved fordringernes indfrielse må anses for maskeret udbytte for A, jf. ligningslovens § 16 A.

Højesteret frifinder herefter Skatteministeriet.

Der er ved fastsættelsen af sagsomkostninger taget hensyn til, at As skattepligtige indkomst er nedsat af skattevæsenet under sagens forberedelse for Højesteret.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal A inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 500.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.