Spørgsmål
- Kan det bekræftes, at swapaftalerne - som er nærmere beskrevet nedenfor - er finansielle kontrakter i kursgevinstlovens forstand?
- Kan det bekræftes, at swapaftalerne må anses at have en sådan tilknytning til kundens erhvervsmæssige virksomhed, at eventuelle tab på kontrakten er fradragsberettigede, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1?
Svar
- Ja, jf. nedenfor.
- Ja, jf. nedenfor.
Beskrivelse af de faktiske forhold
A har en del kunder (ofte fysiske personer), der har investeret i engelske ejendomme via kommanditselskaber. A tilbyder swapaftaler til disse kunder til afdækning af kundernes rente- og valutakursrisiko på lånene i sådanne "ejendoms-K/S'er". A ønsker med anmodningen om bindende svar at skabe sikkerhed for den skattemæssige behandling af swapaftalerne. Nedenfor følger dels de to spørgsmål, som ønskes besvaret, og dels nærmere oplysninger om swapaftalerne, samt vores vurdering af de stillede spørgsmål.
Nærmere om swapaftalerne
De omhandlede swapaftaler kan beskrives ved hjælp af følgende eksempel:
En privatkunde PK køber via en udbyder 68 stk. andele i et K/S projekt i England. Kundens tegningsandel udgør DKK 6.800.000. Andelen udgør 15,11% af den samlede hæftelse i projektet.
Projektets samlede hæftelse andrager DKK 45.000.000.
Der er et prioritetslån i ejendommen/projektet på DKK 30.871.354 eller GBP 2.826.400. Lånet optages i GBP til en rente på 6,26%. Rentegrundlaget ekskl. marginer er LIBOR 12 år. Der kalkuleres med en fast rente i 12 år.
Kundens andel udgør 15,11% af GBP 2.826.400 = GBP 427.100
Kunden vælger at indgå et finansielt instrument/en kontrakt - med en swap (rentebytte) på baggrund af ovennævnte gældsandel, hvor der swappes fra fast rente i GBP til variabel rente i CHF. Swapaftalen løber i 5 år.
Eksempel på en swap:
Der betales rente i CHF: 3,25 %
Der modtages rente GBP: 6,26 %
Rentebesparelse: 3,01 %
(renteindtægt er selvfølgelig skattepligtig).
Det kan blive aktuelt at lukke swappen ned før tid - i hvilken forbindelse den opgjorte swap-værdi kan være negativ/positiv med tab/gevinst til følge. Der kan også være tab/gevinst ved ordinært udløb.
Anmodningen om bindende svar angår som anført spørgsmålet om den skattemæssige behandling af tab eller gevinst på swappen.
Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling Nærmere om de stillede spørgsmål
Det er vores opfattelse, at de omhandlede swapaftaler er finansielle kontrakter i kursgevinstlovens forstand.
Swap-aftaler kan overordnet set fremtræde på mange måder, og det må i hvert enkelt tilfælde vurderes, hvorvidt der er tale om en finansiel kontrakt eller ej. Generelt gælder dog, at swap-aftaler, der eksempelvis indeholder elementer i form af terminskontrakter, skattemæssigt behandles som finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1. Det er vores opfattelse, at den beskrevne swapaftale er en finansiel kontrakt.
Beskatningen af finansielle kontrakter
Gevinst og tab på finansielle kontrakter opgøres som udgangspunkt efter lagerprincippet.
Fortjeneste på finansielle kontrakter medregnes ved indkomstopgørelsen.
Tab på finansielle kontrakter medregnes ved indkomstopgørelsen, når der er tale om kontrakter med tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.
For kontrakter uden tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed gælder, at tab kun kan fradrages, så længe tabet ikke overstiger tidligere års skattepligtige nettofortjenester på kontrakter. Yderligere tab kan fradrages i indkomstårets og efterfølgende års eventuelle skattepligtige nettofortjenester på kontrakter.
Tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed
Efter praksis på området beror det på en konkret vurdering, hvorvidt der foreligger den fornødne erhvervsmæssige tilknytning til virksomheden.
Generelt gælder dog, at eksempelvis en valutaterminskontrakt, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet.
Skatterådet har i et bindende svar af 26. juni 2006 - offentliggjort i TfS 2006.767 (SKM2006.451.SR) - belyst problemstillingen.
Forholdet i denne sag var følgende:
Den pågældende drev personlig virksomhed i byggebranchen ved opførelse og udlejning af ejendomme. En stor del af den samlede ejendomsportefølje var belånt med danske kreditforeningslån - de såkaldte F1 lån. Lånene havde i 2003 en restløbetid på 20 år. For at modvirke risikoen for en rentestigning var der indgået en renteswapaftale. Denne renteswapaftale gik ud på, at den pågældende modtog en variabel F 1 rente fra banken og i bytte herfor betalte en fast aftalt rente til banken på 4,68 pct. Restgælden udgjorde på aftaletidspunktet ca. 500 mio. kr. Swapaftalens hovedstol følger afviklingsmæssigt F1-lånenes restgæld.
Den pågældende har indtil videre anset swapaften for en erhvervsmæssig kurssikring, omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter. Tabene, opgjort efter lagerprincippet, var derfor fratrukket indkomstopgørelsen efter kursgevinstlovens § 32 stk. 1.
For at modvirke virkningen af det tvungne lagerprincip ønskede den pågældende at indgå i en modswap, hvor han afleverer sin variable rente til banken og modtager en fast aftalt rente fra banken. Den nye swapaftale har samme udløbsdato som den oprindelige swapaftale og indgås på den gamle swapaftales restgæld svarende til F1 lånets samlede restgæld. Over tid vil swapaftalerne beløbsmæssigt balancere.
Det var oplyst, at den oprindelige swapaftales hovedstol afviklingsmæssigt fulgte F1-lånenes restgæld, samt at den nye swapaftale indgås på den gamle swapaftales restgæld.
Skatterådet fandt efter det oplyste, at den oprindelige renteswap var indgået for at modvirke en rentestigning på kreditforeningslånene, der havde tilknytning til skatteyderens erhvervsvirksomhed. Den oprindelige renteswap måtte derfor anses at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.
Den nye renteswap blev tilsvarende anset for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, da swapaftalernes hovedstol efter det oplyste skulle følge F1-lånenes restgæld.
As swapaftaler
Med henvisning til den ovenfor refererede afgørelse, er det vores opfattelse, at A's swapaftaler, som beskrevet i afsnittet "Nærmere om swapaftalerne" må anses at have den fornødne tilknytning til kundernes erhvervsmæssige virksomhed, da formålet med aftalen er at modvirke rente- og eller valutakursrisiko på lån i ejendomme, der anvendes erhvervsmæssigt.
Lån i K/S-ejendomme
Der ses ikke i praksis at være taget stilling til spørgsmålet om den skattemæssige behandling af swapaftaler, der er indgået for at modvirke rente- og/eller valutakursrisiko på lån i K/S-ejendomme.
Kunderne/kommanditister bliver selvstændige erhvervsdrivende med deres K/S-andele. De kan således anvendes virksomheds-/kapitalafkastordningen.
Som det fremgår af det beskrevne eksempel, vil swapaftalen nøje blive knyttet på den enkeltes engagement i K/S'et, hvorfor kravet om tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed efter vores opfattelse må anses for opfyldt. Dette må i alle tilfælde gælde, når swappen beløbsmæssigt - og med hensyn til rente- og valutaforhold - kan kobles direkte til kundens K/S- lån.
Vi skal for god ordens skyld tilføje, at det efter vores opfattelse ikke kan tillægges nogen selvstændig betydning for den skattemæssige behandling af swapaftalen, hvorvidt aftalen er indgået af K/S'et eller af den enkelte kommanditist.
Såfremt swapaftalen er indgået af K/S'et med henblik på at modvirke rente- og eller valutakursrisiko på lån i ejendomme, der anvendes erhvervsmæssigt, må betingelsen for tabsfradrag være opfyldt.
På samme måde må aftalen efter vores opfattelse anses at have tilknytning til kommanditistens erhvervsmæssige virksomhed, såfremt aftalen er indgået for at modvirke kommanditistens rente- og eller valutakursrisiko på hans andel af lån i K/S-ejendommen.
SKATs indstilling og begrundelse
Ad 1.
Vurderingen af hvorvidt de pågældende swap-aftaler kan kvalificeres som finansielle instrumenter i kursgevinstlovens forstand afhænger af en konkret vurdering af aftalernes indhold.
Efter en samlet vurdering af de foreliggende omstændigheder findes aftalerne at være finansielle instrumenter i kursgevinstlovens forstand.
Der er herved lagt vægt på, at aftalerne er skriftlige, at renteswappet (-byttet) sker tidsmæssigt senere end aftalernes indgåelse, hvorfor der består en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunktet og afviklingstidspunktet, og at det i aftalerne er fastsat, hvorledes afviklingsprisen skal fastsættes, jf. LV A.D 2.18.1.
På den baggrund finder SKAT, at spørgsmålet bør besvares bekræftende, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1.
Ad 2.
Personer, for hvem en finansiel kontrakt - her en swapaftale - har tilknytning til personens erhvervsmæssige virksomhed, har fuld fradragsret på relevante kontrakter. Afgørelsen af hvorvidt der kan anses at foreligge en erhvervsmæssig tilknytning afgøres efter praksis på baggrund af en konkret vurdering, jf. LV A.D.2.18.4.
I nærværende sag er der substantielt tale om erhvervsmæssig virksomhed i form af udlejning af fast ejendom. Den faste ejendom er delvist finansieret ved låneoptagelse. Prisen for sådan en finansiering er en rente. En rente er en udgift, hvis sammenhæng med den erhvervsmæssige virksomhed forekommer indiskutabel. En swapaftale må derfor anses som et middel til at reducere renteudgiften, der basalt set er en driftsudgift. Derfor må swapaftalerne have en sådan tilknytning til de pågældende kunders erhvervsmæssige virksomhed, at disse vil kunne fradrage eventuelle tab på swapaftalerne.
Spørgsmålet bør derfor besvares bekræftende, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1.
Repræsentantens bemærkninger til SKATs indstilling og begrundelse
Repræsentanten har den 5. oktober 2007 meddelt, at man ingen bemærkninger har til SKATs indstilling og begrundelse.
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.
Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode
Svaret er bindende i 5 år fra afgørelsens dato.