Sagen drejer sig om, hvorvidt beregning af aktieavance skal ske efter gennemsnitsmetoden eller aktie-for-aktie metoden, når et selskab afstår samtlige sine aktier i et selskab, og en del af aktierne har været ejet mindre end tre år.

Landsskatterettens afgørelse

Skattepligtig indkomst

Skattecentret har opgjort skattepligtig avance ved salg af aktier i datterselskabet B A/S til 1.714.906 kr.

Landsskatteretten stadfæster den påklagede afgørelse.

Sagens oplysninger

A ApS (herefter "selskabet") blev stiftet den 18. december 1992. Selskabet har siden stiftelsen ejet 100 pct. af aktiekapitalen i B A/S (herefter "datterselskabet").

Den 10. september 2004 blev kapitalen i datterselskabet på nom. 3.050.000 kr. forhøjet med nom. 150.000 kr. til nom. 3.200.000 kr. Kapitalforhøjelsen skete ved konvertering af gæld til kurs 5.333, eller 7.999.500 kr.

Selskabet, hvis indkomstår 2004 omfatter perioden 1.4.2004 - 31.3.2005, afhændede pr. 1. januar 2005 samtlige aktier i datterselskabet til det svenske børsnoterede selskab C AB. Salgssummen bestod dels af et kontant vederlag, dels af aktier i C AB. Den samlede afståelsessum blev kontantomregnet til 45.024.563 kr. Selskabet afholdt 55.000 kr. i advokatomkostninger i forbindelse med aktiesalget.

Aktieavancen er i den påklagede afgørelse opgjort således:

Afståelsessum:                                                                           45.024.563 kr. Anskaffelsessum:                                                                          8.384.901 kr. Avance inden fradrag for salgsomkostninger                              36.639.662 kr. Salgsomkostninger                                                                           -55.000 kr. Aktieavance                                                                                36.584.662 kr. Skattepligtig andel af avance 150.000/3.200.000x36.584.000 kr.                                              1.714.906 kr.

Selskabet har oplyst, at anskaffelsessummen på 8.384.901 kr. fremkommer således:

Nom. 3.050.000 kr. pr. 18. december 1992                                   376. 875 kr. Nom. 150.000 kr. pr. 10. september 2004                                   7.999.500 kr. Omkostninger                                                                                     8.526 kr. Anskaffelsessum i alt                                                                   8.384.901 kr.

 

Videre er det oplyst, at omkostningerne på 8.526 kr. sandsynligvis vedrører erhvervelsen af aktieposten på nom. 3.050.000 kr. den 18. december 1992.

Skattecentrets afgørelse

Skattepligtig avance ved salget af aktierne i datterselskabet er ved indkomstansættelsen for indkomstår 2004 medregnet med 1.714.906 kr., jf. aktieavancebeskatningslovens § 2. Avancen, som angår de nom. 150.000 kr. aktier i datterselskabet med en ejertid på mindre end tre år, er opgjort efter gennemsnitsmetoden i aktieavancebeskatningslovens § 6, jf. lovens § 2, stk. 3.

Det er opfattelsen, at gennemsnitsmetoden også skal anvendes, når samtlige aktier afstås, uanset at dette ikke klart fremgår af lovteksten, jf. herved bemærkningerne til lov nr. 1117 af 22. december 1993 samt Ligningsvejledningen for selskaber og aktionærer 2005-1, jf. afsnit S.G.5.3.

Af bemærkningerne til lov nr. 1117 af 22. december 1993 fremgår bl.a.:

"Til § 2

Til nr. 1 og 7

Efter gældende regler opgøres fortjeneste og tab ved afståelse af aktier inden tre års ejertid efter den såkaldte aktie-for-aktie metode, mens den såkaldte gennemsnitsmetode anvendes ved aktieafståelser efter tre års ejertid.

Forståelsesmæssigt er aktie-for-aktie metoden enklere end gennemsnitsmetoden - i det mindste for privatpersoner. Privatpersoner, som investerer i aktier, vælger typisk børsnoterede aktier. Det foreslås derfor for børsnoterede aktier at bevare aktie-for-aktie metoden ved afståelser efter mindre end tre års ejertid. Ved afståelse af børsnoterede aktier efter tre års ejertid sker der for de fleste aktionærer ingen beskatning, og der skal ikke foretages nogen opgørelse af fortjeneste eller tab.

Aktionærkredsen i unoterede selskaber er typisk en anden end i børsnoterede selskaber. I unoterede selskaber er der ofte tale om en mindre aktionærkreds med en tættere tilknytning til selskabet. Da gennemsnitsmetoden giver det mest korrekte billede af fortjeneste og tab ved aktieafståelser og begrænser mulighederne for skattekniske tab, bør gennemsnitsmetoden under alle omstændigheder bevares ved afståelse af unoterede aktier efter tre års ejertid. Kombinationen af de to metoder er imidlertid ikke nødvendigvis enklere end en ren gennemsnitsmetode. Det foreslås på denne baggrund, at aktie-for-aktie metoden forlades i forbindelse med unoterede aktier, således at samme metode anvendes ved alle afståelser.

Også for selskabers aktieafståelser foreslås aktie-for-aktie metoden afløst af gennemsnitsmetoden. Herved opnås en mere retvisende opgørelse, uden at der bliver tale om de forståelsesproblemer, som gennemsnitsmetoden kan give anledning til for privatpersoner.

Som hidtil anvendes gennemsnitsmetoden også i tilfælde, hvor en skattepligtig afstår samtlige sine aktier i et selskab. Dette har bl.a. betydning ved afgørelsen af, hvorledes den samlede fortjeneste eller det samlede tab skal fordeles i de tilfælde, hvor fortjeneste eller tab på de enkelte aktier ikke behandles efter samme regler. Dette er f.eks. tilfældet, når en del af en fortjeneste beskattes som kapitalindkomst, mens resten beskattes som aktieindkomst.

Til nr. 2

I lovforslaget foreslås det, at opgørelsen af fortjeneste og tab ved afståelse af unoterede aktier i alle tilfælde skal ske efter gennemsnitsmetoden.

Opgørelsesreglerne i § 2 c ændres i overensstemmelse hermed, således at fortjeneste og tab i alle tilfælde skal ske efter gennemsnitsmetoden."

Af Ligningsvejledningen, afsnit S.G.5.3 om gennemsnitsmetoden fremgår bl.a.:

"Juridiske personer omfattet af SEL §§ 1, stk. 1, nr. 1-2a, 2c-2f og 3 a-5 b, samt fondsbeskatningsloven, skal ved beregningen af en skattepligtig fortjeneste eller et fradragsberettiget tab ved afståelse af børsnoterede og unoterede aktier med en ejertid under 3 år, og ved afståelse af aktier omfattet af ABL §§ 2 a, 2 c, 2 d foretage en opgørelse efter den såkaldte gennemsnitsmetode, jf. ABL § 6. Metoden anvendes tilsvarende ved opgørelse af gevinst eller tab på udenlandske aktier.

...

Anvendelsen af gennemsnitsmetoden får betydning, hvor den skattepligtige afstår en del af aktierne i selskabet og beholder en anden del. Gennemsnitsmetoden får endvidere betydning i visse tilfælde, uanset at den skattepligtige afstår hele sin beholdning af aktier i det pågældende selskab.

Dette er for det første tilfældet, når der er tale om afståelse af unoterede aktier, hvor den afståede beholdning består dels af aktier omfattet af ABL § 2 (aktier ejet i mindre end 3 år) og dels af aktier omfattet af ABL § 4 (aktier ejet i 3 år eller mere). Gennemsnitsmetoden har i disse tilfælde betydning ved fordeling af den samlede fortjeneste eller det samlede tab, idet en del af fortjeneste eller tab skal behandles efter reglerne i ABL § 2, hvor fortjenesten eller tabet får betydning for opgørelsen af kapitalindkomsten, og en anden del af fortjenesten eller tabet behandles efter reglerne i ABL § 4, hvor fortjenesten eller tabet medregnes ved opgørelsen af aktieindkomsten."

Selskabets påstand og argumenter

Der er nedlagt påstand om, at den skattepligtige indkomst nedsættes med 1.714.906 kr.

Det er gjort gældende, at aktie-for-aktie metoden skal anvendes i forbindelse med selskabets salg af aktierne i datterselskabet, og at der herefter opstår et kildeartsbestemt tab til fremførsel på 5.943.974 kr.

Tabet fremkommer som afståelsessum 2.110.526 kr. (150.000/3.200.000 x 45.024.563 kr.) - anskaffelsessum 7.999.500 kr. - omkostninger 55.000 kr., eller tab til fremførsel 5.943.974 kr.

Ved opgørelse af avance på aktier ejet under tre år sondres der mellem, om aktierne er børsnoterede eller ej, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 3, 1. og 2. pkt. Af aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 3, 2. pkt., fremgår således, at fortjeneste og tab på unoterede aktier skal opgøres efter aktieavancebeskatningslovens § 6. Da de solgte aktier i datterselskabet er unoterede, finder bestemmelsen i § 6 således anvendelse.

I aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 2 og 3, sondres der mellem, om den skattepligtige sælger den fulde aktiebeholdning i et selskab - eller om den skattepligtige alene sælger en mindre andel af sin aktiebeholdning.

Aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, er en undtagelsesbestemmelse, der alene finder anvendelse, når den skattepligtige afstår "en del af sine aktier". Dette kan forudsætningsvis læses ud af bestemmelsens ordlyd, idet det forudsættes, at den skattepligtige har aktier i behold efter det gennemførte delsalg. Som bestemmelsen er formuleret, er der ingen tvivl om, at gennemsnitsmetoden skal anvendes i dette specielle tilfælde. Problemet er, at bestemmelsen efter sin ordlyd alene finder anvendelse i forbindelse med et delsalg.

Hovedreglen i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 2, finder generelt anvendelse i forbindelse med salg af unoterede aktier med en ejertid på mindre end tre år - dog ikke i forbindelse med delsalg. Efter almindelige fortolkningsprincipper kan aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, siges at være lex specialis i forhold til hovedreglen i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 2.

Gennemføres et fuldstændigt salg af en aktiebeholdning, således at den skattepligtige ikke har flere aktier i behold efter salget, skal aktieavancen opgøres i overensstemmelse med hovedreglen i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 2. Fortjenesten skal opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 1, som finder anvendelse på fysiske personers afståelse af børsnoterede aktier med en ejertid på mindre end tre år, opgøres fortjenesten eller tabet som "forskellen mellem det ved afståelsen indvundne beløb og anskaffelsessummen for de pågældende aktier". I teori og praksis hersker der ingen tvivl om, at aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 1, efter sin ordlyd foreskriver anvendelse af aktie-for-aktie metoden.

Ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 2, er stort set identisk med ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 5, stk. 1. I begge bestemmelser benyttes formuleringen "anskaffelsessummen for de pågældende aktier". Aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 2, må herefter anses for at foreskrive anvendelse af aktie-for-aktie metoden.

Af de lovbemærkninger og citater fra Ligningsvejledningen, som skattecentret har henvist til, kan det formentlig udledes, at det har været intentionen med loven, at gennemsnitsmetoden skal anvendes som et generelt princip i forbindelse med salg af unoterede aktier. Lovforarbejder, vejledninger m.v. kan imidlertid ikke føre til resultater, som strider mod lovens ordlyd.

Højesterets dom i SKM2001.126.HR, hvor der blev stadfæstet en avanceberegning med fordeling af anskaffelsessummen efter gennemsnitsmetoden, er ikke relevant for sagens afgørelse. Ved førelse af sager for domstolene gælder det såkaldte forhandlingsprincip, hvorefter retten i almindelig ikke har adgang til af egen drift at inddrage yderligere processtof i sagen, jf. nærmere retsplejelovens §§ 338 og 344. Højesteret blev i sagen i TfS 2001.235 ikke bedt om at foretage en ordlydsfortolkning af aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 2 og 3. Der er således ikke i tidligere retspraksis sket en ordlydsfortolkning af aktieavancebeskatningslovens § 6.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Selskabets salg i indkomståret 2004 af de nom. 3.200.000 kr. aktier i datterselskabet, hvoraf nom. 150.000 kr. har været ejet i mindre end tre år, skal behandles skattemæssigt efter de dagældende regler i aktieavancebeskatningsloven (lovbekendtgørelse nr. 974 af 21. september 2004).

Selskabet er ved afståelsen af aktierne ejet i mere end 3 år ikke skattepligtig af fortjeneste, og tab kan ikke fradrages, jf. lovens § 4, stk. 6, 1. pkt.

Ved afståelsen af aktierne ejet i mindre end tre år er selskabet skattepligtig af fortjeneste, jf. lovens § 2, stk. 1, og tab kan fradrages eller fremføres efter bestemmelserne i lovens § 2, stk. 2. Fortjeneste eller tab opgøres efter reglerne i lovens § 6, jf. lovens § 2, stk. 3, hvori det hedder:

Fortjeneste og tab opgøres efter § 5. Fortjeneste og tab på unoterede aktier opgøres dog efter § 6. Endvidere skal udloddende investeringsforeninger, jf. ... , opgøre fortjeneste og tab efter § 6. Tilsvarende opgøres fortjeneste og tab for skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2a, ... efter § 6. For skattepligtige, som har erhvervet aktier som led i deres næringsvej, opgøres fortjeneste og tab efter § 3.

Skattemyndigheden har vedrørende aktieposten på nom. 150.000 kr. anset selskabet for skattepligtig af en fortjeneste på 1.714.906 kr., som fremkommer som følge af, at der ved beregningen efter lovens § 6, er anset at skulle indgå en gennemsnitlig anskaffelsessum.

Selskabet har nedlagt påstand om, at reguleringen bortfalder, idet der ved opgørelsen efter lovens § 6, anses at skulle anvendes anskaffelsessummen for de pågældende nom. 150.000 kr. aktier. Der er ikke uenighed om, at opgørelsen skal ske efter lovens § 6, men på baggrund af, at der ikke er tale om en delafståelse som anført i bestemmelsens stk. 3, er det opfattelsen, at ordlyden af bestemmelsens stk. 2, medfører, at opgørelsen skal ske efter aktie-for-aktie metoden som ved opgørelse efter lovens § 5. Retten kan ikke tiltræde dette.

I lovens § 5, stk. 1, og § 6, stk. 2 og 3, hedder det:

§ 5

"Stk. 1. Fortjenesten eller tabet ved afståelse af aktier opgøres i de i § 2, stk. 3, 1. pkt. omhandlede tilfælde som forskellen mellem det ved afståelsen indvundne beløb og anskaffelsessummen for de pågældende aktier. Fondsaktier, aktieretter og tegningsretter, der er tildelt den skattepligtige, anses for erhvervet af denne for 0 kr."

§ 6

"Stk. 2. Fortjeneste eller tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier. Afstår et selskab aktier til en kurs under handelsværdien, og kan selskabet fradrage forskellen mellem aktiernes handelsværdi og afståelsessummen efter statsskattelovens 6, litra a, skal aktierne ved opgørelsen efter 1. pkt. anses for afstået til aktiernes handelsværdi på afståelsestidspunktet. Tegningsretter betragtes som aktier, der er erhvervet med forpligtelse til at indbetale det beløb, der skal erlægges i forbindelse med aktietegningen.

Stk. 3. Afstår en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab, fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen forholdsmæssigt imellem de afståede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. Dette gælder også i tilfælde, hvor afståelsen ikke udløser beskatning. Hvis aktierne har en pålydende værdi, foretages fordelingen på grundlag af denne værdi. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ved denne fordeling henføres til de afståede aktier, lægges til grund ved opgørelsen af fortjeneste eller tab ved afståelsen. Resten af den samlede anskaffelsessum betragtes som anskaffelsessum for de i behold værende aktier og skal ved senere afståelser af en del af aktierne fordeles efter foranstående regler."

Lovens §§ 5 og 6 tager udgangspunkt i forskellige metoder ved opgørelse af fortjeneste og

tab, nemlig hhv. aktie-for-aktie metoden og gennemsnitsmetoden. Når det derfor i lovens § 6, stk. 2, anføres: "Fortjeneste eller tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier", må dette ses i sammenhæng med, at udgangspunktet ved opgørelse efter lovens § 6 - i modsætning til opgørelse efter lovens § 5 - er gennemsnitsmetoden, jf. herved også bestemmelsens sidste punktum om tegningsretter, hvorefter anskaffelsessummen ikke er 0 kr. som efter lovens § 5, stk. 1, 2. punktum.

Det fremgår af forarbejderne til aktieavancebeskatningsloven som ændret ved lov nr. 1117 af 22. december 1993 - hvorefter der bl.a. ved selskabers aktieafståelser anvendes gennemsnitsmetoden - at der herved bl.a. hindres udnyttelse af aktie-for-aktie metodens muligheder for skattetekniske tab, og at gennemsnitsmetoden som hidtil også anvendes, hvor en skattepligtig afstår samtlige sine aktier. Således fremgår af forarbejderne (lovforslag L 80/fremsat 18.11.1993) bl.a.:

Under "Almindelige bemærkninger"

"- Vedrørende opgørelse af aktieavance:

Det foreslås, at man ændrer princip for opgørelse af avancen ved afståelse af unoterede aktier samt for selskabers aktiebesiddelser, således at man generelt anvender gennemsnitsmetoden i stedet for aktie-for-aktie metoden. Dette hindrer bl.a. udnyttelse af sidstnævnte metodes muligheder for tekniske tab."

 

Bemærkninger til § 2 "til nr. 1 og 7"

"Også for selskabers aktieafståelser foreslås aktie-for-aktie metoden afløst af gennemsnitsmetoden. Herved opnås en mere retvisende opgørelse, uden at der bliver tale om de forståelsesproblemer, som gennemsnitsmetoden kan give anledning til for privatpersoner.

Som hidtil anvendes gennemsnitsmetoden også i tilfælde, hvor en skattepligtig afstår samtlige sine aktier i et selskab. Dette har bl.a. betydning ved afgørelsen af, hvorledes den samlede fortjeneste eller det samlede tab skal fordeles i de tilfælde, hvor fortjeneste eller tab på de enkelte aktier ikke behandles efter samme regler. Dette er f.eks. tilfældet, når en del af en fortjeneste beskattes som kapitalindkomst, mens resten beskattes som aktieindkomst."

Der er senere ved lov nr. 1413 af 21. december 2005 foretaget en omskrivning af aktieavancebeskatningsloven, hvorefter gennemsnitsmetoden for personer og selskaber er indeholdt i § 26. I forarbejderne til bestemmelsens stk. 2-4 (lovforslag L 78/fremsat 16.11.2005) hedder det bl.a.:

Til stk. 2-4

"Bestemmelserne svarer til dels til § 6, stk. 2, i den nuværende aktieavancebeskatningslov.

Ved opgørelser efter gennemsnitsmetoden tages der udgangspunkt i en gennemsnitlig anskaffelsessum for aktionærens beholdning af aktier i det pågældende selskab i stedet for anskaffelsessummen for de enkelte aktier. Gevinst eller tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og den gennemsnitlige anskaffelsessum."

I Højesterets dom i SKM2002.125.HR, hvor to personer afstod samtlige deres anparter i et selskab, hvoraf en del af anparterne var ejet mere hhv. mindre end tre år, er opgørelse også sket efter gennemsnitsmetoden.

På det foreliggende ses der ikke at være grundlag for at tiltræde, at anvendelse af gennemsnitsmetoden ved selskabets salg af aktierne i datterselskabet er i strid med dagældende aktieavancebeskatningslov § 6.

Idet der i øvrigt ikke ses at være uenighed mellem skattemyndigheden og selskabet om den talmæssige opgørelse, stadfæstes den påklagede ansættelse.