Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at profit sharing lånet skattemæssigt er ét instrument og ikke flere adskilte instrumenter?
2. Kan SKAT bekræfte, at profit sharing lånet skattemæssigt er en gældspost for kommanditselskabet og en fordring for obligationsejerne og ikke anses for et egenkapitalinstrument i kommanditselskabet?
3. Kan SKAT bekræfte, at kommanditselskabets optagelse af det påtænkte profit sharing lån ikke fører til, at obligationsejerne anses for delvis ejer af kommanditselskabets aktiver i relation til afskrivningsloven og ikke fører til, at obligationsejerne anses for ejer i relation til bestemmelsen i personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 10?
4. Kan SKAT bekræfte, at den variable rente skattemæssigt anses for en renteudgift i kommanditselskabet og en renteindtægt for obligationsejerne.
5. Kan SKAT bekræfte, at profit sharing andel og overkurs ved indfrielse for både kommanditselskabet og for obligationsejerne skattemæssigt er et forhold , der omfattes af kursgevinstloven?
6. Kan SKAT bekræfte, at det kurstab på det påtænkte profit sharing lån, som kommanditselskabet forventeligt realiserer som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse, er fradragsberettiget i den skattepligtige indkomst for kommanditisterne i kommanditselskabet, uanset om disse er fysiske personer eller selskaber?
7. Kan SKAT bekræfte, at hvis kommanditisterne anvender realisationsprincippet, skal kommanditisternes kurstab på det påtænkte profit sharing lån fradrages i året for slutindfrielse?
8. Hvis spørgsmål 7 besvares benægtende: kan SKAT bekræfte, at hvis kommanditisterne anvender realisationsprincippet, skal kommanditisternes kurstab på det påtænkte profit sharing lån opgøres og fradrages som anført nedenfor under 1.-2. (og illustreret i bilag 2), herunder at der skal ske genoptagelse af skatteansættelsen for tidligere år, og at tilladelse til genoptagelse for tidligere år bliver givet?
9. Kan SKAT bekræfte, at det påtænkte profit sharing lån set fra obligationsejernes side er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, således at den gevinst, som obligationsejerne forventeligt realiserer som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse, er skattepligtig for obligationsejerne efter lagerprincippet?

Svar

1. Ja, jf. nedenfor.
2. Ja, jf. nedenfor.
3. Ja, jf. nedenfor.
4. Ja, jf. nedenfor.
5. Ja, jf. nedenfor.
6. Ja, jf. nedenfor.
7. Ja, jf. nedenfor.
8. Bortfalder, jf. besvarelsen af spørgsmål 7.
9. Ja, jf. nedenfor.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S (herefter benævnt "A") formidler og udbyder investeringsprojekter i danske og udenlandske ejendomme. Udbud af ejendomsprojekterne er ofte organiseret sådan, at der udbydes tegning af andele i et kommanditselskab, som ejer en udlejningsejendom beliggende i Danmark eller udlandet.

Kommanditselskabet finansierer ofte anskaffelsessummen for ejendommen med 90-95% traditionel gældsfinansiering i form af realkreditlån og banklån. De resterende 5-10% finansieres af det egenkapitalindskud, som tegnerne af kommanditselskabsandelene indskyder i kommanditselskabet ved tegningen.

A påtænker at introducere en ændret finansieringsform i kommende ejendomsprojekter til afløsning af en del den traditionelle gældsfinansiering. Det påtænkes således at introducere et særligt lån (herefter benævnt "profit sharing lån"), der skal finansiere eksempelvis 10% af anskaffelsessummen for ejendommen. Den traditionelle gælds-finansiering (realkreditlån og banklån) kan derved nedbringes til eksempelvis 80-85%.

Det påtænkte profit sharing lån bliver forrentet med en variabel rente. Den variable rentesats p.a. vil være relativ lav set i forhold til, at lånet får yderste pant i ejendommen (efter realkreditlån og banklån) og ikke har sikkerhed fra kommanditisterne. For långiverne er profit sharing lånet derfor forbundet med større risiko.

Som kompensation for den lave variable rentesats skal långiverne - udover den variable rente og tilbagebetaling af det udlånte beløb - efter nærmere regler også modtage 25% af det akkumulerede regnskabsmæssige overskud i kommanditselskabet, inklusiv regnskabsmæssig fortjeneste ved salg af ejendommen (herefter benævnt "profit sharing andel").

Hvis lånet indfries førtidigt, skal långiverne herudover modtage et særligt tillæg (herefter benævnt "overkurs ved indfrielse"). Overkurs ved indfrielse er udtryk for en regulering af den profit sharing andel, som opgøres og udbetales ved førtidsindfrielsen, idet långiverne som følge af indfrielsen afskæres mulighed for profit sharing andel for den resterende del af den ordinære løbetid.

Långivere på profit sharing lånet påtænkes at være fysiske personer eller aktie-/ 

anpartsselskaber. Det samlede lån bliver opdelt i styk-andele, således at et samlet profit sharing lån på eksempelvis EUR 2 mio. opdeles i eksempelvis 10 andele á EUR 200.000. Den samlede gruppe af långivere benævnes i det følgende som "obligationsejerne".

A ønsker fuld klarhed over de skattemæssige konsekvenser af det påtænkte profit sharing lån, såvel for låntager (kommanditselskabet) som for obligationsejerne. Derfor anmodes om et bindende svar.

Ved SKATs besvarelse af anmodningen skal det forudsættes, at låneaftalen for det påtænkte profit sharing lån indgås i overensstemmelse med det som bilag 1 vedlagte udkast til obligationslåneaftale. Udkast til obligationslåneaftale i bilag 1 påtænkes anvendt som standard aftalegrundlag for profit sharing lån i fremtidige investeringsprojekter. Visse steder i udkastet i bilag 1 er der indsat plads til angivelse af projektspecifikke faktuelle forhold, som kan eller vil være forskellige fra projekt til projekt. Det drejer sig eksempelvis om aftaledato, angivelse af låntager, lånebeløb, antal låneandele, datoer for udbetaling og tilbagebetaling m.v. Disse projektspecifikke forhold er ikke angivet med konkrete oplysninger i udkastet i bilag 1. Det er i bilaget fremhævet med firkantede parenteser, hvor der resterer angivelse af faktuelle forhold.

Med henblik på at give et overblik over de faktuelle karakteristika for det påtænkte profit sharing lån, har vi nedenfor i afsnit 2 sammenfattet de væsentligste karakteristika for lånet. Vi understreger dog, at det som bilag 1 vedlagte udkast til obligationslåneaftale skal være grundlaget for SKATs besvarelse af anmodningen.

Det påtænkte profit sharing lån forventes etableret med følgende karakteristika. Som anført i afsnit 1, er lånet et samlet lån, der udbydes i styk-andele til obligationsejerne.

Låntager         

Et kommanditselskab (nedenfor benævnt "K/S").

Lånevaluta

Euro

Nominelt lånebeløb

[beløb] Euro

Udstedelseskurs

Kurs 100.

Obligationsejerne indbetaler det nominelle lånebeløb til K/S'et.

Tilbage-betalingskurs

Kurs 100.

Obligationsejerne får det nominelle lånebeløb tilbagebetalt fra K/S'et. Hertil kommer eventuel profit sharing andel og eventuelt overkurs ved indfrielse, jf. nedenfor.

Lånets ordinære løbetid

20 år.

Afdragsvilkår

Lånet er afdragsfrit i 10 år, derefter afdrages lånet som serielån over 10 år.

Førtidig indfrielse

Hverken låntager eller obligationsejerne har i lånets ordinære 20-årige løbetid ret til at kræve restgælden indfriet, bortset fra i nedenstående situationer:

1. Hvis K/S'et sælger ejendommen, forfalder restgælden til fuld indfrielse, inklusiv profit sharing andel og overkurs ved indfrielse.

2. Såfremt der indtræffer misligholdelse som nævnt i bilag 1, punkt 13, og misligholdelsen ikke afhjælpes af låntager inden 6 måneder, har obligationsejerne ret til at opsige restgælden eller en del heraf til omgående indfrielse, inklusiv profit sharing andel og overkurs ved indfrielse.

3. Forrentning:

Den til enhver tid værende nominelle restgæld forrentes med en variabel rente, som udgøres af Euribor (6 mdr.) plus 1%-point. Det forventes, at renten for førstkommende renteperiode udgør ca. 4,6% p.a. Rentesatsen for en renteperiode fastsættes forud for begyndelsen af den periode, som renten skal vedrøre.

Profit sharing andel

Obligationsejerne har ret til et særligt tillæg (profit sharing andel). Det gælder, uanset om lånet løber i den fulde ordinære løbetid på 20 år eller førtidsindfries.

Profit sharing andel beregnes som 25% af det akkumulerede regnskabsmæssige overskud i kommanditselskabet, målt fra låneudbetalingstidspunktet og indtil beregningstidspunktet, inklusiv regnskabsmæssig fortjeneste ved salg af ejendommen, men eksklusiv den regnskabsmæssige udgift vedrørende profit sharing andel.

Hvis lånet løber i den fulde ordinære løbetid på 20 år, beregnes og udbetales profit sharing andel i år 20. Fortjeneste ved salg af ejendommen, der indgår i beregningsgrundlaget for profit sharing andel, opgøres på basis af en uafhængig vurdering af ejendommens værdi.

Hvis lånet førtidsindfries, beregnes og udbetales profit sharing andel på tidspunktet for førtidsindfrielse. Ved førtidig indfrielse som følge af K/S'ets salg af ejendommen, bliver fortjeneste ved salg af ejendommen, der indgår i beregningsgrundlaget for profit sharing andel, opgjort på basis af den opnåede salgspris for ejendommen. Ved førtidig indfrielse som følge af misligholdelse, bliver fortjeneste ved salg af ejendommen, der indgår i beregningsgrundlaget for profit sharing andel, opgjort på basis af en uafhængig vurdering af ejendommens værdi.

Profit sharing andel kan ikke blive negativ.

Overkurs ved indfrielse

Såfremt lånet førtidsindfries, uanset årsagen hertil, har obligationsejerne ret til en overkurs ved indfrielse, der beregnes og udbetales på tidspunktet for førtidsindfrielse. Overkurs ved indfrielse opgøres som 2% af lånets oprindelige hovedstol, for hvert år indfrielsen sker tidligere end ordinært udløb. Hvis lånet indfries efter 10 år, udgør overkurs ved indfrielse således 20% af lånets oprindelige hovedstol.

Adskillelse og overdragelighed:

Det nominelle lånebeløb, profit sharing andel og overkurs ved indfrielse kan ikke adskilles fra hinanden. Obligationsejerne kan således ikke overdrage et af elementerne særskilt.

Obligationsejernes sikkerhed

Obligationsejerne har 3. prioritets pant i ejendommen samt en række øvrige sikkerheder, jf. i det hele bilag 1, punkt 10. Kommanditisterne i K/S'et hæfter eller kautionerer ikke overfor obligationsejerne.

Obligationsejernes øvrige rettigheder

Obligationsejerne har - indtil lånet er tilbagebetalt - forkøbsret til ejendommen til den pris, som K/S'et kan opnå ved salg til anden side.

Obligationsejerne har desuden sædvanlig kreditorbeskyttelse på niveau med andre långivere, jf. i det hele bilag 1, punkt 12-13.

Det kan ved besvarelsen af de stillede spørgsmål forudsættes, at kommanditselskabet alene driver virksomhed ved udlejning af fast ejendom, og at ejendomsdriften er omfattet af dansk skattepligt.

Det kan endvidere forudsættes, at kommanditselskabet er dansk, at såvel kommanditister som obligationsejere er danske skattesubjekter, og at "selskaber" er almindelige selskabsbeskattede selskaber.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgsmål 1: Kan SKAT bekræfte, at profit sharing lånet skattemæssigt er ét instrument og ikke flere adskilte instrumenter?

Lånets karakteristika medfører, at det nominelle lånebeløb, profit sharing andel og overkurs ved indfrielse ikke kan adskilles fra hinanden. Obligationsejerne kan ikke overdrage ét af elementerne særskilt. Hvis en obligationsejer ønsker at overdrage sin fordring til en ny erhverver, kræver det, at obligationsejeren overdrager den samlede pakke af elementer til erhververen. Vilkårene for kommanditselskabets indfrielse/afvikling af elementerne medfører også, at alle elementerne skal indfries/afvikles samtidigt. Hvis der ikke sker førtidig indfrielse af lånet, betales profit sharing andel om 20 år sammen med sidste afdrag på det nominelle lånebeløb, mens overkurs ved indfrielse bortfalder. Hvis der sker førtidig indfrielse af lånet, betales profit sharing andel og overkurs ved indfrielse samtidigt med førtidsindfrielsen.

Det ene element (nominelt lånebeløb, profit sharing andel og overkurs ved indfrielse) kan således ikke under nogen omstændigheder overdrages eller "leve videre" uden de øvrige elementer. Det er derfor vores opfattelse, at profit sharing lånet skattemæssigt er ét instrument og ikke flere adskilte instrumenter.

Spørgsmål 2:  Kan SKAT bekræfte, at profit sharing lånet skattemæssigt er en gældspost for kommanditselskabet og en fordring for obligationsejerne og ikke anses for et egenkapitalinstrument i kommanditselskabet?

Det påtænkte profit sharing lån er et gældsforhold, hvor afkastet delvist er afhængigt af det økonomiske resultat hos låntager. Det samlede afkast på det nominelle lånebeløb, som obligationsejerne stiller til rådighed, består af den variable rente samt eventuel profit sharing andel og eventuel overkurs ved indfrielse. Det forhold, at en del af afkastet (profit sharing andel) er baseret på indtjeningen i kommanditselskabet, ændrer efter vores opfattelse ikke ved, at profit sharing lånet skattemæssigt er en gældspost for kommanditselskabet og en fordring for obligationsejerne. Dette er lånets juridiske/retlige karakteristika i forhold til den af kommanditisterne indskudte egenkapital.

Praksis omkring gældsforhold, hvor afkastet er baseret på værdiskabelsen hos låntager, understøtter også, at profit sharing lånet skal anses som en gældspost henholdsvis en fordring. Ligningsrådets bindende forhåndsbesked ref. i SKM2006.20.LR omhandler en påtænkt udstedelse af en ejendomsobligation. Ejendomsobligationen skulle afkaste dels en fast rente, dels en variabel tillægsrente, hvis størrelse ville relatere sig til det økonomiske resultat i det obligationsudstedende selskab.

Det fremgår forudsætningsvist af ligningsrådets afgørelse i denne sag, at ligningsrådet anså den påtænkte obligationsudstedelse som en gældspost henholdsvis en fordring. Selvom vilkårene for det påtænkte profit sharing lån og obligationsudstedelsen i den bindende forhåndsbesked ikke er identiske, er den bindende forhåndsbesked ref. i SKM2006.20.LR klart udtryk for, at profit sharing lånet i nærværende sag skattemæssigt er en gældspost henholdsvis en fordring.

At gældsforhold med overskudsafhængigt afkast er en gældspost er også anerkendt i selskabsretten, jf. aktieselskabslovens § 43 om udbyttegivende gældsbreve.

Som det fremgår af beskrivelsen af lånets karakteristika, har obligationsejerne - indtil lånet er tilbagebetalt - forkøbsret til ejendommen til den pris, som K/S'et kan opnå ved salg til anden side. Denne bestemmelse er indsat for at værne mod, at kommanditselskabet sælger ejendommen til en pris, som efter obligationsejernes opfattelse er under markedsprisen. Et salg af ejendommen til under markedsprisen påvirker profit sharing andel til obligationsejerne, hvorfor obligationsejerne i den situation skal have reaktionsret. Hvis situationen opstår, skal obligationsejerne derfor have ret til selv at købe ejendommen til den pris, som kommanditselskabet påtænker at sælge den til. Det forhold, at obligationsejerne har forkøbsret til kommanditselskabets ejendom, fratager efter vores opfattelse heller ikke profit sharing lånet sin karakter af en gældspost henholdsvis en fordring.

Baseret på ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmålet skal besvares bekræftende.

Spørgsmål 3:  Kan SKAT bekræfte, at kommanditselskabets optagelse af det påtænkte profit sharing lån ikke fører til, at obligationsejerne anses for delvis ejer af kommanditselskabets aktiver i relation til afskrivningsloven og ikke fører til, at obligationsejerne anses for ejer i relation til bestemmelsen i personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 10?

Som anført under spørgsmål 2 er det vores opfattelse, at profit sharing lånet skattemæssigt er en gældspost for kommanditselskabet og ikke et egenkapitalinstrument i kommandit-selskabet.

Det er derfor også vores opfattelse, at obligationsejerne ikke skal anses for delvis ejer af kommanditselskabets aktiver i relation til afskrivningsloven. Efter vores opfattelse er det således alene ejerne af kommanditselskabet, der efter afskrivningslovens regler kan afskrive på kommanditselskabets aktiver.  

Det er tilsvarende vores opfattelse, at obligationsejerne ikke anses for ejere, når antallet af ejere i kommanditselskabet opgøres efter bestemmelsen i personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 10.

Spørgsmål 4:  Kan SKAT bekræfte, at den variable rente skattemæssigt anses for en renteudgift i kommanditselskabet og en renteindtægt for obligationsejerne?

Den variable rente, som for førstkommende renteperiode forventes at udgøre ca. 4,6% p.a., beregnes af den til enhver tid værende nominelle restgæld. Rentesatsen bliver for alle renteperioder fastsat forud for begyndelsen af den periode, som renten skal vedrøre.

Skattelovgivningen indeholder ikke nogen skattemæssig begrebsbestemmelse af renteudgifter. Derimod er der i praksis skabt en almindelig rentedefinition. Efter beskrivelsen af denne i Ligningsvejledning 2006-4, afsnit A.E.1, anerkendes en renteudgift kun som beløb, der er et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld - for at stille kapital til disposition. Efter ligningsrådets praksis ref. i SKM2003.409.LR og i SKM2003.410.LR er det tillige et krav, at rentesatsen er fastsat forud for den periode, som den skal vedrøre.

Efter vores opfattelse er vilkårene for den variable rente i det påtænkte profit sharing loan i overensstemmelse med den skatteretlige rentedefinition. Den variable rente skal derfor skattemæssigt anses for en renteudgift i kommanditselskabet og en renteindtægt for obligationsejerne.

Spørgsmål 5:  Kan SKAT bekræfte, at profit sharing andel og overkurs ved indfrielse for både kommanditselskabet og for obligationsejerne skattemæssigt er et forhold, der omfattes af kursgevinstloven?

For gældsforhold med overskudsafhængigt afkast er der tidligere truffet en række afgørelser om den skattemæssige kvalifikation af det overskudsafhængige afkast, herunder afgrænsningen mellem på den ene side det skattemæssige rentebegreb, og på den anden side kvalifikationen af andre former for afkast. En af de seneste afgørelser er ligningsrådets bindende forhåndsbesked ref. i SKM2006.20.LR. Som tidligere nævnt omhandlede den påtænkt udstedelse af en ejendomsobligation. Ejendomsobligationen skulle afkaste dels en fast rente, dels en variabel tillægsrente, hvis størrelse ville relatere sig til det økonomiske resultat i det obligationsudstedende selskab. Dette økonomiske resultat omfattede gevinst ved salg af ejendomme.

I sagen blev den faste rente skattemæssigt kvalificeret som en rente. Den variable tillægsrente skulle skattemæssigt kvalificeres som omfattet af kursgevinstloven. Ligningsrådets afgørelse i sagen er dermed i overensstemmelse med den praksis for kvalifikation af overskudsafhængigt afkast, der udførligt er gennemgået i den pågældende sag.

Alene som følge af den praksis for kvalifikation af overskudsafhængigt afkast, der senest er udtrykt ved den bindende forhåndsbesked ref. i SKM2006.20.LR, er det vores opfattelse, at profit sharing andel og overkurs ved indfrielse i nærværende sag skattemæssigt skal kvalificeres som et forhold, der omfattes af kursgevinstloven.

Til yderligere støtte for, at spørgsmålet skal besvares bekræftende, skal vi anføre, at profit sharing andel og overkurs ved indfrielse i det påtænkte lån ikke er i overensstemmelse med rentedefinitionen, og dermed skattemæssigt ikke er en renteudgift/renteindtægt.

Efter rentedefinitionen skal en renteudgift være "...beregnet som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende gæld..." I det påtænkte profit sharing lån beregnes profit sharing andel som en bestemt procentdel af det akkumulerede regnskabsmæssige overskud i kommanditselskabet. Profit sharing andel er bl.a. derfor ikke i overensstemmelse med rente-definitionen og således ikke en rente i skattemæssig forstand. 

I det påtænkte profit sharing lån beregnes overkurs ved indfrielse som en bestemt procentdel af lånets hovedstol og ikke af den til enhver tid værende gæld. Overkurs ved indfrielse er bl.a. derfor ikke i overensstemmelse med rentedefinitionen og således ikke en rente i skattemæssig forstand.

Profit sharing andel og overkurs ved indfrielse er heller ikke betaling for, at obligationsejerne stiller nye eller andre ydelser til rådighed for kommanditselskabet. Obligationsejerne stiller alene det lånte beløb til rådighed, der udover rente vederlægges med profit sharing og regulering heraf i form af overkurs ved indfrielse.

Hvis en låntager i perioden fra et gældsforholds etablering og til dets ophør samlet betaler et beløb til långiver, der er forskelligt fra det lånte beløb, må den del af forskelsbeløbet, som skattemæssigt ikke anses for en rente, efter vores opfattelse være en gevinst eller et tab på det lånte beløb og derfor omfattet af kursgevinstloven.

Baseret på ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmålet skal besvares bekræftende.

Spørgsmål 6:  Kan SKAT bekræfte, at det kurstab på det påtænkte profit sharing lån, som kommanditselskabet forventeligt realiserer som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse, er fradragsberettiget i den skattepligtige indkomst for kommanditisterne i kommanditselskabet, uanset om disse er fysiske personer eller selskaber?

Som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse, realiserer kommanditselskabet forventeligt et kurstab på det påtænkte profit sharing lån, der etableres i Euro.

Ved besvarelsen af dette spørgsmål kan det forudsættes, at fradragskontoreglerne for kommanditister ikke afskærer fradragsret. Det kan endvidere forudsættes, at ingen af kommanditisterne er næringsdrivende ved handel med fast ejendom, således at undtagelsen i kursgevinstlovens § 1, stk. 3 ikke finder anvendelse.

Fysiske personer som kommanditister

For kommanditister, der er fysiske personer, kan det forudsættes, at kurstabet på lånet ikke omfattes af kursgevinstlovens § 19 om pengenæringsdrivende personers gæld, da kommanditselskabet alene driver virksomhed med udlejning af fast ejendom.

Kurstabet er herefter omfattet af kursgevinstlovens § 23 om gevinst og tab på gæld i fremmed valuta. Efter denne bestemmelse skal tab på gæld i fremmed valuta medregnes i den skattepligtige indkomst, hvis tabet ikke er omfattet af de specifikke tilfælde nævnt i § 22.

§ 22 finder ikke anvendelse i denne situation. For fysiske personer som kommanditister, er kurstab på profit sharing lånet derfor fradragsberettiget efter kursgevinstlovens § 23, dog kun hvis kurstabet overstiger bagatelgrænsen på DKK 1.000.

Selskaber som kommanditister

Det kan ved besvarelsen af spørgsmålet for selskabskommanditister forudsættes, at selskabet ikke er et realkreditinstitut mv., således at reglerne i kursgevinstlovens §§ 9-11 er uaktuelle.

Fradragsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens § 7 finder ikke anvendelse, da lånet er i fremmed valuta. For selskaber som kommanditister er kurstab på profit sharing lånet derfor fradragsberettiget efter kursgevinstlovens § 6.

Spørgsmål 7:  Kan SKAT bekræfte, at hvis kommanditisterne anvender realisations-princippet, skal kommanditisternes kurstab på det påtænkte profit sharing lån fradrages i året for slutindfrielse?

I det påtænkte profit sharing lån opstår der først en endelig pligt for kommanditselskabet til at betale profit sharing andel ved slutindfrielse af lånet, det vil sige enten i år 20 (udløb af ordinær løbetid) eller ved førtidig indfrielse.

Indtil ét af disse tidspunkter indtræffer, består der ikke en pligt for kommanditselskabet til betaling af profit sharing andel, da profit sharing andel er afhængig af det akkumulerede regnskabsmæssige resultat i kommanditselskabet indtil indfrielsestidspunktet. Tilsvarende består der ikke en pligt for kommanditselskabet til at betale overkurs ved indfrielse, førend det faktisk konstateres om lånet indfries førtidigt eller alternativt løber i den fulde løbetid på 20 år. I sidstnævnte tilfælde bortfalder overkurs ved indfrielse.

Profit sharing andel og overkurs ved indfrielse betales endvidere først på indfrielsestidspunktet, hvor beløbene kan gøres endeligt op.

Vi mener ikke, at Styrelsens besvarelse af spørgsmål 6a i den bindende forhåndsbesked ref. i SKM2006.20.LR kan anvendes for det påtænkte profit sharing lån. I stedet skal profit sharing andel og overkurs ved indfrielse henføres til det tidspunkt, hvor den endelige pligt til betaling heraf opstår. Dette er på indfrielsestidspunktet, hvorfor kommanditisternes kurstab på det påtænkte profit sharing lån efter vores opfattelse fuldt og helt skal fradrages i slutindfrielsesåret.

Spørgsmål 8:  Hvis spørgsmål 7 besvares benægtende: kan SKAT bekræfte, at hvis kommanditisterne anvender realisationsprincippet, skal kommanditisternes kurstab på det påtænkte profit sharing lån opgøres og fradrages som anført nedenfor under 1.-2. (og illustreret i bilag 2), herunder at der skal ske genoptagelse af skatteansættelsen for tidligere år og at tilladelse til genoptagelse for tidligere år vil blive givet?

Såfremt SKAT besvarer benægtende på spørgsmål 7, må SKAT antages at fastholde den konklusion, som Styrelsen nåede frem til ved besvarelsen af spørgsmål 6a i den bindende forhåndsbesked ref. i SKM2006.20.LR. Det vil sige omberegning af tidligere selvangivne kurstab, når der foretages en betaling, og der ved betalingen samtidigt sker/er sket en opskrivning af indfrielsessummen.

For det påtænkte profit sharing lån i nærværende sag fører Styrelsens konklusion i SKM2006.20.LR efter vores forståelse til at:

1. Indtil den endelige indfrielsessum er kendt (det vil sige indtil lånet slutindfries), opgøres kurstab/kursgevinst ved betaling af afdrag på basis af den på afdragstidspunktet kendte indfrielsessum (det vil sige den nominelle restgæld).

2. Når den endelige indfrielsessum kendes (det vil sige når lånet slutindfries), skal skatteansættelsen for tidligere år, hvor opgørelse af kurstab/kursgevinst var baseret på den da kendte indfrielsessum, genoptages, således at selvangivet kurstab/kursgevinst for disse år omberegnes på basis af den endelige indfrielsessum.

I eksemplet i bilag 2 er der under "Fratrukket kurstab år 1-17" vist de beløb, som Styrelsens konklusion i den bindende forhåndsbesked ref. i SKM2006.20.LR synes at føre til, at der skal selvangives som kurstab for de enkelte år:

• For år 11-16 skal der ikke selvangives et kurstab.
• For år 17 skal der selvangives et kurstab på 37,5.
• Endvidere skal der i år 17 anmodes om genoptagelse af skatteansættelsen for år 11-16, hvor der for hvert år skal indrømmes et fradrag for kurstab på 3,75.

SKAT anmodes om at bekræfte, at når realisationsprincippet anvendes, skal kommanditisterne opgøre og selvangive kurstab på profit sharing lånet som nævnt ovenfor under 1.-2. (og illustreret i bilag 2), herunder at der skal ske genoptagelse af skatteansættelsen for tidligere år.

Hvis dette spørgsmål besvares bekræftende, anmodes SKAT endvidere om at bekræfte, at hvis de år, der skal genoptages, ligger uden for den ordinære ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, vil SKAT efter skatteforvaltningslovens § 27 give tilladelse til ekstra-ordinær genoptagelse af kommanditisternes skatteansættelse for de relevante år, forudsat at 6-måneders fristen i bestemmelsens stk. 2 overholdes. Tillægsspørgsmålet skal ses i lyset af, at der (når afdrag påbegyndes i år 11 og afsluttes senest i år 20) kan være tale om genoptagelse af skatteansættelsen for op til 9 år.

Spørgsmål 9:  Kan SKAT bekræfte, at det påtænkte profit sharing lån set fra obligations- ejernes side er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, således at den gevinst, som obligationsejerne forventeligt realiserer som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse, er skattepligtig for obligationsejerne efter lagerprincippet?

På fordringssiden behandles visse gældsforhold i henhold til kursgevinstlovens § 29, stk. 3, efter reglerne for finansielle instrumenter i kursgevinstlovens kapitel 6-7, selvom der er tale om en fordring og ikke en terminskontrakt mv.

Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, har følgende ordlyd:

"Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis eventuel gevinst hos personer er omfattet af § 16 eller fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks

eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt., og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Udstedelse i fremmed valuta sidestilles med regulering på grundlag af den pågældende valuta. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område."

Ved besvarelsen af dette spørgsmål kan det forudsættes, at fordringen ikke er omfattet af reglerne i kursgevinstlovens §§ 4-5, og at obligationsejerne ikke er et realkreditinstitut mv. som nævnt i lovens § 10.

Hovedreglen i 1. pkt. i § 29, stk. 3 er, at fordringer skal behandles efter reglerne i lovens kapitel 6-7, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. I den tidligere omtalte bindende forhåndsbesked ref. i SKM2006.20.LR afgjorde ligningsrådet, at fordringssiden i sagen var omfattet af hovedreglen i bestemmelsens 1. pkt. Da der er betydelige ligheder mellem den obligation, der påtænktes udstedt i den bindende forhåndsbesked, og det profit sharing lån, der påtænkes udstedt i nærværende sag, må det efter vores opfattelse føre til, at også det påtænkte profit sharing lån i nærværende sag er omfattet af hovedreglen i bestemmelsens 1. pkt.

I bestemmelsens 2. pkt. er der en undtagelse fra hovedreglen i 1. pkt. Undtagelsen gælder bl.a., hvis eventuel gevinst hos personer er omfattet af § 16. Kursgevinstlovens § 16 vedrører beskatning af fysiske personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta. Da det påtænkte profit sharing lån udstedes i fremmed valuta, fører undtagelsen i 2. pkt. umiddelbart til, at profit sharing lånet ikke omfattes af hovedreglen i 1. pkt. og derfor ikke skal behandles efter lovens kapitel 6-7.

Efter bestemmelsens 4. pkt. finder undtagelsen i 2. pkt. (og 3. pkt.) alligevel ikke anvendelse i visse situationer, sådan at man falder tilbage på hovedreglen i 1. pkt. Efter 4. pkt. gælder kursgevinstlovens kapitel 6-7 således bl.a. altid for fordringer, der ganske vist opfylder undtagelsesbetingelserne i 2. pkt., men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt. ...

Formuleringen "herudover reguleres" i 4. pkt. er efter vores opfattelse ikke helt klar. Baseret på forarbejderne til bestemmelsen  er det vores forståelse, at for en fordring udstedt i fremmed valuta skal "herudover reguleres" i 4. pkt. forstås som "ud over at være udstedt i fremmed valuta."

For det påtænkte profit sharing lån er det på den baggrund vores opfattelse, at bestemmelsen i 4. pkt. fører til, at undtagelsen i 2. pkt. ikke kan anvendes, og at lånet derfor på långiversiden omfattes af § 29, stk. 3, og skal behandles efter kursgevinstlovens kapitel 6-7.

Når fordringen er omfattet af kursgevinstlovens kapitel 6-7, er obligationsejerne efter kursgevinstlovens § 29, stk. 1, skattepligtige af den gevinst, som obligationsejerne forventeligt realiserer som følge af profit sharing andel og overkurs ved indfrielse. Gevinst og tab opgøres efter lagerprincippet, jf. lovens § 33, stk. 1, medmindre der efter stk. 2 er modtaget tilladelse til at anvende realisationsprincippet.

SKATs indstilling og begrundelse

1.

På baggrund af en konkret vurdering, af de faktiske forhold og de af repræsentanten fremsatte bemærkninger, findes lånets karakteristika at have en sådan karakter, at det nominelle lånebeløb, profit sharing andel og overkurs ved indfrielse ikke kan adskilles og derfor skattemæssigt må anses for et og kun et instrument.

Det nominelle lånebeløb er i sig selv ikke interessant ved vurderingen. Profit sharing elementet er alene et udtryk for en mulig regulering af udlånets samlede afkast for obligationsejerne i opadgående retning og forudsætter et planmæssigt rentabelt forløb af de pågældende ejendomsinvesteringer. En eventuel overkurs ved indfrielse forudsætter efter låneaftalen en utidig indfrielse og er sammensat således, at långiver under alle omstændigheder ikke på urimelig vis forbigås  for så vidt angår muligheden for profit sharing. Afkastet består således af den på forhånd fastsatte løbende variable rente - der så at sige udgør et minimumsafkast - og efter omstændighederne profit sharing eller overkurs ved førtidig indfrielse.

Obligationerne har således obligationens karakter.

Spørgsmålet bør derfor besvares bekræftende.

2.

Der er tale om en civilretlig gyldig låneaftale. Således opnår obligationsejerne ved långivningen hverken direkte eller indirekte nogen form for ejerbeføjelser, herunder stemmeret mv. Videre tjener  låneaftalen som tvangsfuldbyrdelsesgrundlag efter retsplejelovens § 478, stk. 1, nr. 5.- jf. pkt. 17.3. Samtidig ses der heller ikke at være noget grundlag for skattemæssig omkvalifikation af profit sharing lånet. Derfor kan profit sharing lånet hverken efter selskabs-, obligations- eller skatteretlige grundsætninger anses for et egenkapitalinstrument

Spørgsmålet bør derfor besvares bekræftende.

3.

Hel eller delvis anvendelse af afskrivningslovens regler og anvendelse af reglerne i personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 10 forudsætter, at obligationsejerne via låneaftalen tillægges ejerbeføjelser og konkret kan anses for at drive selvstændig erhvervsvirksomhed, hvilket ikke er tilfældet her - jf. det skatteretlige virksomhedsbegreb og besvarelsen af spørgsmål 2.

Spørgsmålet bør derfor besvares bekræftende.

4.

I henhold til besvarelsen af spørgsmål 2 er låneaftalen netop en låneaftale, hvorfor løbende betalinger hidrørende fra den løbende variable forrentning af lånet vil være en renteudgift for kommanditselskab og en renteindtægt for obligationsejerne.

Spørgsmålet bør derfor besvares bekræftende.

5.

Det er væsentligt at slå fast, at den løbende variable forrentning af lånebeløbet på den ene side og profit sharing og overkurs ved førtidig indfrielse på den anden side for så vidt er to uafhængige aspekter af den samme aftale.

Den løbende variable forrentning erhverver obligationsejerne løbende ret til. Derfor er det som anført ovenfor henholdsvis en renteudgift og en renteindtægt for de implicerede parter.

Profit sharing og overkurs ved førtidig indfrielse er forhold hvis aktualitet i sagens natur afhænger af udviklingen på de nationale ejendomsmarkeder, hvorpå låntager ønsker at erhverve og udleje fast ejendom.

Såfremt disse markeder under et udvikler sig således at de pågældende investeringer er urentable og låntager således ikke over lånets løbetid kan generere regnskabsmæssigt overskud erhverver obligationsejerne ikke ret til profit sharing eller overkurs ved førtidig indfrielse. I det omvendte tilfælde erhverver obligationsejerne ret til profit sharing eller overkurs ved førtidig indfrielse som beskrevet ovenfor.

En positiv eller negativ udvikling af investeringernes rentabilitet er imidlertid en markedsbestemt størrelse der i al væsentlighed er afhængig af netop udviklingen på de anførte markeder. Denne udvikling må anses for et produkt af en række nationaløkonomiske og pengepolitiske faktorer. Derfor kan obligationsejernes eventuelle fremtidige ret til at modtage  profit sharing eller overkurs ved førtidig indfrielse ikke betragtes som en forud fastsat betaling for at stille lånebeløbet til rådighed. Derfor er det ikke en rente efter rentebegrebet, men derimod en kursgevinst henholdsvis et kurstab på lånet, der beskattes efter kursgevinstlovens regler.

Spørgsmålet bør derfor besvares bekræftende.

6.

Af de af repræsentanten anførte årsager henholdsvis givne forudsætninger bør spørgsmålet besvares bekræftende.

7.

I nærværende sag erhverver obligationsejerne som långivere først ret til at modtage profit sharing eller overkurs ved førtidig indfrielse om 20 år henholdsvis ved førtidig indfrielse, der forudsætter bortsalg af ejendommene.

En eventuel fremtidig ret til at modtage profit sharing  afhænger af at der vil være noget at dele og hvor meget. Ingen af delene kan opgøres før den tid. En eventuel fremtidig ret til overkurs ved førtidig indfrielse forudsætter et førtidigt bortsalg, ligesom størrelsen af overkursen afhænger af hvilket tidspunkt der måtte ske et førtidigt bortsalg.

Efter det almindelige princip om retlig forpligtelse som kriterium for fradragsret vil kommanditisterne derfor først være retligt forpligtet til at udrede profit sharing eller overkurs ved førtidig indfrielse i året for slutindfrielse.

Spørgsmålet bør derfor besvares bekræftende.

Der er ikke ved besvarelsen taget stilling til, hvorvidt kommanditisterne vil kunne opnå tilladelse til at anvende realisationsprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 2. Der er ved besvarelsen heller ikke taget stilling til rækkevidden af SKM2006.20LR, idet de konkrete forhold, der blev lagt til grund for den afgørelse, ikke findes konkret sammenlignelige med forholdene i nærværende sag.

8.

Bortfalder, jf. besvarelsen af spørgsmål 7.

9.

På baggrund af en vurdering af de foreliggende omstændigheder sammenholdt med de af repræsentanten fremsatte bemærkninger anses lånet fra obligationsejernes side at være omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, idet det samlede afkast af obligationerne efter aftalen må anses for at blive reguleret i forhold til udviklingen på de nationale ejendomsmarkeder, jf. besvarelsen af spørgsmål 5. Det samlede afkast kendes først i året for slutindfrielse, jf. tillige besvarelsen af spørgsmål 5.

Spørgsmålet bør derfor besvares bekræftende

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstillingen.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svaret er bindende i 5 år.