Sagen angik en endnu ikke stiftet fond, som ville få til hensigt at støtte erhvervsudviklingen i en række nærmere afgrænsede kommuner, svarende til en samlet befolkning pr. 1. januar 2000 på 212.033 personer.

Fondens formål skulle opnås ved at fonden kunne yde rentelettede lån til små og mellemstore virksomheder i deres etablerings-, begyndelses- eller ekspansionsfase. Der skulle være tale om lønsomme virksomheder, og der kunne ikke gives støtte til kriseramte virksomheder. Afkastet af udlånsmidlerne skulle genanvendes til udviklingsaktiviteter for små og mellemstore virksomheder, der geografisk var placeret i det pågældende område.

Af udkastet til vedtægterne for fonden fremgik, at ikke kun rådighedskapitalen/ den disponible kapital men også grundkapitalen ville kunne anvendes til udlån.

I forbindelse med stiftelsen af fonden ville der blive indskudt en samlet kapital på ca. 113.000.000 kr.

Stifteren overvejede enten at indskyde det samlede beløb, som formel grundkapital i fonden eller at lade en del af beløbet indskyde som grundkapital, og lade resten indskyde som kapital, der ikke ville være grundkapital, men som dog ikke ville kunne gøres til genstand for uddeling.

Baggrunden for at stifteren overvejede kun at lade en del af midlerne tilgå den bundne kapital var, at det af § 50 i erhvervsfondsloven jf. opløsningsbekendtgørelsens § 10 fremgår, at fonden er forpligtet til at retablere sin kapital, hvis mere end 50% af grundkapitalen er tabt.

Som følge af den aktivitet, som fonden ville foretage - nemlig udlån af penge til udviklingsaktiviteter i små og mellemstore virksomheder - ville der være en ikke helt ringe risiko for at fonden vil lide tab.

Fonden vil derfor meget let kunne komme i en situation, hvor fonden ville opleve kapitaltab og dermed krav om retablering af kapitalen.

Hvis en del af indskuddet derfor kunne registreres som ikke-grundkapital (men som dog forsat ikke ville kunne gøres til genstand for uddeling), ville stifteren i vidt omfang have imødegået denne risiko for kapitaltab.

Fonden anmodede derfor Skatterådet om at bekræfte, at

1. Fonden, henset til fondens vedtægter, ikke vil blive beskattet af tilskud/ gave, der tilfalder fondens grundkapital?
2. Fonden, henset til fondens vedtægter, ikke vil blive beskattet af tilskud/ gave, såfremt tilskuddet gives til fonden, som kapital, uden at tilgå fondens grundkapital?

SKAT indstillede til Skatterådet, at de stillede spørgsmål blev besvaret således:

1. Ja, jf. begrundelse og forbehold nedenfor
2. Ja, jf. dog begrundelse nedenfor

SKATs indstilling til Skatterådet og begrundelse herfor

Indledningsvis bemærkes, at der ikke ved nærværende besvarelse tages stilling til om fonden skal betragtes som omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde eller lov om fonde og visse foreninger. Spørger har i anmodningen antaget, at fonden vil være omfattet af lov om erhvervsdrivende fond, hvilket er lagt til grund ved besvarelsen.

Gaver til fonde

Efter fondsbeskatningslovens § 3, stk. 1 opgøres fondes skattepligtige indkomst efter de regler, der gælder for selskaber, med nærmere angivne udtagelser.

Også for fonde er udgangspunktet derfor, at gaver skal medregnes som indtægt ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. statsskattelovens § 4, litra c.

I medfør af den særlige bestemmelse i fondsbeskatningslovens § 3, stk. 3 skal gaver til en fond, der er omfattet af fondsbeskatningslovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 4 normalt kun beskattes, såfremt;

1. Gaven skal anvendes til uddeling, eller
2. Det i fondens vedtægter er bestemt, at kapitalen i løbet af et nærmere fastsat tidsrum skal anvendes til uddeling.

Den nuværende formulering af fondsbeskatningslovens § 3, stk. 3 er indsat ved lov nr. 180 af 23. marts 1995, jf. lovforslag nr. 141 af 18. januar 1995.

I den før lov nr. 180 af 23. marts 1995 gældende fondsbeskatningslov, var gaver som udgangspunkt ligeledes skattepligtige for fonde, idet der dog kunne indrømmes dispensation for beskatning af gaver. Kompetencen til at træffe afgørelse og dispensation var udlagt til de kommunale skattemyndigheder

Af bemærkningerne til lovforslag 141 af 18. januar 1995, jf. Folketingstidende 1994/95, tillæg A, 1777 fremgår følgende: "Mulighederne for dispensation (efter de dagældende regler) skal ses i sammenhæng med lov om fonde og visse foreninger samt lov om erhvervsdrivene fonde. Efter lov om fonde og visse foreninger tilfalder gaver til fonde den bundne kapital, medmindre giver har bestemt, at gaven skal anvendes til uddeling. Det omvendte gælder for fonde omfattet af erhvervsfondsloven, hvor gaver kun tilfalder grundkapitalen, hvis giver har bestemt dette.

I fondsbeskatningsloven anvendes alene udtrykket grundkapital, forstået som den kapital, der ikke kan uddeles. De typer af gaver til fonde, der konkret kan fritages for beskatning er:

1. Gaver, hvorved en fond oprettes
2. Gaver, hvorved en fonds grundkapital udvides
3. Gaver til fonde med udelukkende almenvelgørende eller i øvrigt almennyttige formål, når gaven består af bestemte aktiver, eller beløb til erhvervelse eller forbedring af bestemte og aktiver, og når aktivet direkte tjener til opfyldelse af fondens formål.

Fritagelse for beskatning af gaver til tilvejebringelse eller udvidelse af en fonds grundkapital (1) og (2) kan erstattes af en afgift.

Lovteksten har umiddelbart (den dagældende) givet det indtryk at skattepligt er hovedreglen, uanset at praksis (bortset fra familiefonde) er, at gaver fritages for beskatning, hvis de tilfalder en fonds bundne kapital. Det foreslås derfor, at objektivere regelsættes således, at alle gaver, der tilfalder en fonds grundkapital, gøres skattefrie.

Da gaver, som udgangspunkt tilfalder en fonds bundne kapital, er der ikke nogen umiddelbart risiko for, at fonde skattefrit modtager gaver, som de efterfølgende kan uddele med fradragsret." 

Af de ovenfor citerede forarbejder til fondsbeskatningslovens § 3, stk. 3 må således udledes, at grundkapitalen er lig den kapital, som ikke kan uddeles. Al anden kapital i fonden er således at anse som disponibel.

Kapital, der er at betragte som bundne reserver i henhold til vedtægterne, kan dog ikke anses for værende disponibel jf. lov om erhvervsdrivende fonde § 41, stk. 1, nr. 3.

På baggrund af bemærkningerne til lovforslaget er det SKATs vurdering, at bestemmelsen i fondsbeskatningsloven alene fritager gaver, som enten ved stiftelsen eller efterfølgende tillægges en fonds grundkapital eller på anden måde vedtægtsbestemt bunden kapital, for beskatning.

Det er således SKATs vurdering, at det alene er midler, som er tillagt grundkapitalen og anden vedtægtsbestemt bunden kapital, som ikke kan uddeles.

Også lov om erhvervsdrivende fonde anvender udtrykket "grundkapital". Det er SKATs opfattelse, at begrebet grundkapital i henhold til fondsbeskatningsloven og lov om erhvervsdrivende fonde må fortolkes på samme måde.

Der er derfor SKATs vurdering, at i det omfang midlerne direkte tillægges fondens grundkapital eller vedtægtsbestemt bunden kapital, vil der være tale om midler som ikke kan uddeles. 

SKAT indstiller derfor at spørgsmål 1 besvares med et JA og spørgsmål 2 besvares med et JA, under betingelse af, at kapitalen bliver bunden i henhold til fondens vedtægter, således at den ikke kan bruges til uddelinger.

Omkostninger

Selvom SKAT, på baggrund af spørgers/repræsentantens oplysninger har lagt til grund, at Fonden, er omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde, er det på baggrund af fondens vedtægter SKAT's vurdering, at fonden ikke skal anses for at være erhvervsdrivende med ydelse af lån i skattemæssig forstand. Ved vurderingen er der lagt vægt på, at fonden yder yderst risikofyldte lån som tillige er rentelettede.

I relation til fondens tab på udlån skal SKAT bemærke, at fonden, da den er skattepligtig i medfør af fondsbeskatningsloven, skal opgøres sin indkomst i henhold til denne lovs § 3. I henhold til bestemmelsens stk. 1 skal indkomsten opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler for indregistrerede aktieselskaber med de undtagelser, der følger af stk. 2 og 3 samt §§ 4 -6.

Da det er SKATs opfattelse, at de risikovillige investeringer ikke kan anses som led i fondens erhvervsdrift, vil tabene på disse investeringer ikke kunne fradrages i medfør af fondsbeskatningslovens § 3, stk. 2, 1. punkt om opgørelsen af den erhvervsmæssige indkomst.

Ligeledes er det SKATs opfattelse, at de her omhandlede tab på udlån i øvrigt heller ikke kan karakteriseres som driftsmæssige udgifter, hvorved forstås, at de afholdes med henblik på at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten.

Uddelinger

Derimod er det SKATs vurdering, at selve det at foretage udlån skal betragtes som opfyldelse af fondens formål, jf. at fondens formål i vedtægterne er beskrevet som det, at foretage rentelettede lån til små og mellemstore virksomheder.

Udlån, kaution eller anden sikkerhedsstillelse anses efter praksis ikke som en uddeling. Af anmodningen om bindende svar fremgår bl.a. at der i relation til fondens udlån ikke er en helt ringe risiko for, at fonden vil lide tab.

Tab på udlån kan i visse tilfælde anses som en uddeling, f.eks. ved eftergivelse af et lån.

Det er SKATs vurdering, at fondens eventuelle tab på disse udlån - henset til fondens vedtægter/ formålsbestemmelse må karakteriseres som en uddeling fra fonden.

Af vedtægterne fremgår endvidere, at fondens udlån er "rentelettede". SKAT forstår begrebet "rentelettede," som udlån med en i forhold til markedsrenten lav rente.

Det er SKATs umiddelbare opfattelse, at forskellen mellem markedsrenten og den faktisk betalte rente kan anses for at være en uddeling fra fonden, jf. fondsbeskatningslovens § 4, stk. 2.

Det er således SKATs vurdering, at fonden har mulighed for at uddele.

Forbrug af reservefonden

Det er SKATs opfattelse, at såfremt fonden taber en del af reservefonden/ den del af kapitalen, som er bunden i henhold til vedtægterne, som konsekvens af, at fonden taber på fondens udlån, svarer dette til forbrug af bundne midler.

Da grundkapitalen er skattefri ved stiftelsen, som følge af at de bundne midler netop ikke skulle anvendes og således ville være urørlige, vil forbrug af reservefonden medføre, at forbruget skal indtægtsføre i det år, hvor forbruget sker, jf. SKM2006.504.SR.

I det år, hvor fonden forbruger af reservefonden/ de bundne midler, som konsekvens af, at fonden lider tab, vil fonden således få fradrag for tabet som en uddeling efter reglen i fondsbeskatningslovens § 4, stk. 2, samtidig med at fonden skal indtægtsføre et tilsvarende beløb ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Årsagen til, at beløbet skal tillægges ved indkomstopgørelsen, skal findes i, at såfremt beløb hidrørende fra grundkapitalen bruges til dækning af tab, opfylder midlerne ikke længere betingelser om at være bundne efter fondsbeskatningslovens § 3. Dette baseres på en analog fortolkning af Ligningsrådets afgørelse offentliggjort som TfS 1988,253LR om tilbageførsel af uddelinger.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet har tiltrådt SKATs indstilling med den af SKAT anførte begrundelse.