Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at A A/S ikke vil være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17?
2. Kan det bekræftes, at aktier i A A/S ikke vil være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19?

Svar

1. Ja.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S er et aktieselskab stiftet i 2007.

A A/S vedtægtsmæssige formål er: "... at udøve investeringsvirksomhed for egne og lånte midler, fortrinsvis ved investering i danske og udenlandske noterede og ikke noterede værdipapirer, finansielle instrumenter og valuta. A A/Ss midler kan tillige placeres kontant."

A A/S forventer en normal gearing (fremmedkapital i forhold til egenkapital) på mellem 50 % og 150 % af den til enhver tid værende egenkapital. Gearingen kan i henhold til A A/Ss vedtægter ikke overstige 200 % af den til enhver tid værende egenkapital.

A A/Ss aktiekapital udgør nominelt DKK X.

A A/S henvender sig til investorer med en lang investeringshorisont (minimum 3 - 5 år) og har til formål at levere et risikojusteret afkast, der er højere end i en global aktieportefølje.

A A/Ss investeringsstrategi er karakteriseret dels ved, at der ønskes opnået en tilfredsstillende spredning mellem de forskellige aktivklasser (aktier, obligationer og alternativer) og dels ved, at der ikke fokuseres på det taktiske (kortsigtede) element i investeringerne.

Teorien bag A A/Ss investeringsstrategi udspringer af, at det historisk set har vist sig meget vanskeligt at forudse den kortsigtede udvikling indenfor de enkelte aktivklasser, herunder på aktiemarkedet, og bygger på en antagelse om, at de finansielle markeder er effektive, hvorfor der ikke kan opnås et merafkast ved at fokusere på den forventede kortsigtede udvikling i markedet. A A/Ss investeringsstrategi fokuserer derfor i stedet på den langsigtede (strategiske) allokering af midler mellem de forskellige aktivklasser.

Ovenstående indebærer, at andelene af de enkelte aktivklasser som udgangspunkt fastlåses efter en på forhånd fastsat vægtning (strategisk porteføljeallokering), som har til formål at sikre en effektiv spredning mellem de forskellige aktivklasser. A A/S har initialt valgt en vægtning der indebærer, at 30 % af A A/Ss midler (indirekte) investeres i aktier, 50 % i obligationer og 20 % i alternativer. Denne strategiske porteføljeallokering vil som udgangspunkt blive fastholdt uafhængigt af eventuelle kortsigtede udviklinger i markedet (opadgående såvel som nedadgående).

Den indirekte investering i aktier vil ske ved, at A A/S på baggrund af den strategiske portefølje-allokering investerer i en række investeringsforeninger med hver sin selvstændige profil (japanske aktier, nordamerikanske aktier, osv.). Som følge af, at A A/S i sin investeringsstrategi ikke fokuserer på kortsigtede markedsbevægelser, har A A/S til hensigt at fastholde den initiale investering i investeringsforeninger uanset eventuelle udsving i markederne.

Efter den initiale investering vil A A/Ss således som udgangspunkt hverken købe eller sælge investeringsforeningsbeviser. Det kan dog visse sig nødvendigt at fravige dette udgangspunkt i særlige tilfælde.

Det er som nævnt et centralt element i A A/Ss investeringsstrategi, at der opnås en tilfredsstillende spredning mellem de forskellige aktivklasser, og A A/S har med henblik herpå fastsat den initiale vægtning, hvorefter 30 % af A A/Ss midler investeres i en række investeringsforeninger.

Den løbende kursudvikling vil naturligvis bevirke, at kursværdien af den initiale beholdning af investeringsforeningsbeviser vil kunne ændre sig i opadgående eller nedadgående retning. I det omfang kursværdien på de øvrige aktivklasser (obligationer og alternativer) ikke bevæger sig synkront, vil kursværdien af A A/Ss beholdning af investeringsforeningsbeviser i forhold til kursværdien af A A/S samlede investeringer ikke længere udgøre 30 %.

Med henblik på at fastholde risiko-spredningen vil A A/S derfor foretage rebalancering, hvis kursværdien af andelen af investeringsforeningsbeviser måtte blive mindre end 25 % eller større end 35 % af A A/Ss samlede aktivmasse. Hvis andelen af investeringsforeningsbeviser måtte falde til under 25 % vil rebalanceringen ske ved, at A A/Ss portefølje af investeringsforeningsbeviser forøges (ved køb af yderligere investeringsforeningsbeviser). Hvis andelen af investeringsforeningsbeviser måtte overstige 35 % vil A A/Ss portefølje af investeringsforeningsbeviser omvendt blive reduceret (ved salg af investeringsforeningsbeviser).

Det er i sagens natur ikke muligt at forudsige i hvilket omfang der vil blive behov for rebalancering. I forbindelse med fastlæggelsen af A A/Ss investeringsstrategi er der imidlertid blevet gennemført en simulering der viser de indbyrdes bevægelser i mellem de forskellige aktivklasser og behovet for rebalancering på baggrund af historiske tal. Simuleringen, der er vist i prospektet, er foretaget således, at den viser indbyrdes bevægelser og behov for rebalancering, hvis der var blevet investeret i den initiale portefølje i februar 1998. Simuleringen illustrerer, at de forskellige aktivklasser i perioden februar 1998 til januar 2006 har bevæget sig forholdsvis stabilt og der kun 5 gange har været behov for rebalancering for at bringe porteføljen af investeringsforeningsbeviser indenfor de fastsatte allokeringsrammer.

Den indirekte investering i aktier vil som nævnt ske ved, at A A/S investerer i en række investeringsforeninger med hver sin selvstændige profil. De konkrete investeringsforeninger, som A A/S initialt vil investere i, er eller vil blive udvalgt efter en systematisk udvælgelsesprocedure beskrevet på side 34 i prospektet, hvor investeringsforeninger, der besidder en unik kompetence indenfor de enkelte specialområder (japanske aktier, nordamerikanske aktier, osv.) søges identificeret.

Formålet med denne udvælgelsesprocedure er at sikre, at der ikke senere blive behov for at omlægge den initiale investering ved at skifte fra en investeringsforening til en anden investeringsforening. Uanset dette kan det imidlertid ikke på forhånd udelukkes, at der efterfølgende kan blive behov for en sådan omlægning.

Det kan for det første være tilfældet, hvis en investeringsforening måtte blive opløst eller radikalt ændrer sin investeringsprofil (eksempelvis overgår fra at investere i danske aktier til at investerer i japanske aktier). Endvidere kan den efterfølgende udvikling vise, at en investeringsforening ikke eller ikke længere besidder de kompetencer, som A A/S havde forudsat ved valget af investeringsforeningen og derfor ikke leverer et tilfredsstillende afkast. Tilsvarende kan den efterfølgende udvikling vise, at en anden investeringsforening rent faktisk havde bedre kompetencer.

I sådanne tilfælde vil A A/S kunne træffe beslutning om omlægning i form salg af investeringsbeviser i den initialt valgte investeringsforening og køb af investeringsforeningsbeviser i en ny investeringsforening. Da A A/S som nævnt ikke fokuserer på den kortsigtede markedsudvikling, vil en sådan omlægning kun kunne komme på tale, hvis det igennem en længere periode (som minimum 2 år) viser sig, at investeringsforeningen ikke er i stand til at opnå et tilfredsstillende resultat.

Samtlige aktier i A A/S ejes af en dansk sparekasse.

Eneste ansatte i A A/S er den danske sparekasses investeringschef, der forventes at have en ugentlig arbejdstid på 7½ time.

A A/S har indgået en såkaldt market maker aftale, hvorefter B Bank A/S skal virke som A A/Ss officielle market maker. Som led i denne aftale er B Bank A/S forpligtet til dagligt at lægge købs- og salgskurser på 2.000 stk. aktier i A A/S. Købskursen fastsættes som kurs indre værdi fratrukket 0,1 % og salgskursen fastsættes som kurs indre værdi tillagt 2,4 %.

A A/Ss aktiekapital forventes udvidet ved udbud af mellem 850.000 og 3.000.000 stk. B-aktier af hver nominelt DKK 100.

I forbindelse med kapitaludvidelsen vil A-aktiekapitalen blive udvidet forholdsmæssigt, således at den danske sparekasse som ejer af alle A-aktier fortsat har en bestemmende indflydelse i A A/S

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1

Aktieavancebeskatningslovens ("ABL") § 17 omfatter skattepligtige, der udøver næring ved køb og salg af aktier.

Næring omfattet af ABL § 17 foreligger, når en skattepligtig har tilrettelagt sin virksomhed på en sådan måde, at virksomheden er egnet til løbende at realisere avancer ved salg af aktier og andre værdipapirer omfattet af ABL. Næringsvirksomhed er således karakteriseret ved løbende omsætning med korte tidsintervaller mellem køb og salg.

Hvis der derimod er tale om aktier og lignende, der erhverves med henblik på løbende indtægter i form af langsigtet værditilvækst, er der ikke tale om næringsaktier, men derimod om anlægsaktier. Dette er baggrunden for, at eksempelvis investeringsforeninger og forsikringsselskaber, der handler med aktier, ikke anses for næringsdrivende, idet handlen med aktier i disse tilfælde har til formål at skabe en langsigtet værditilvækst.

Som anført ovenfor er det et centralt element i A A/Ss investeringsstrategi, at der ikke fokuseres på den forventede kortsigtede udvikling i markedet. Investeringsstrategien er baseret på langsigtet værditilvækst og ikke spekulation i kortsigtede kursstigninger. Efter den initiale investering er gennemført vil A A/S således som udgangspunkt hverken købe eller sælge investeringsforeningsbeviser.

Det afgørende for spørgsmålet om eventuel status som næringsdrivende i henhold til ABL § 17 er som udgangspunkt forholdene på tidspunktet for erhvervelsen af de pågældende værdipapirer, jf. tilsvarende ligningsvejledningen 2007-2, S.G.8.1.1, hvor det anføres, at det "er en betingelse for at anse aktier for aktier erhvervet i handelsnæring, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved et sådant videresalg [vores understregning]". Da det er A A/Ss hensigt hverken at købe eller sælge investeringsforeningsbeviser efter gennemførelsen af den initiale investering, er det derfor vores opfattelse, at A A/S allerede som følge heraf ikke kan anses for omfattet af ABL § 17.

Det er endvidere vores opfattelse, at hverken det forhold, at det kan vise sig nødvendigt at gennemføre rebalancering eller at foretage omlægninger kan bevirke, at A A/S kan blive omfattet af ABL § 17. Næringsstatus forudsætter således en regelmæssig og systematisk handelsaktivitet. Eventuelle køb og salg af investeringsforeningsbeviser i forbindelse med rebalancering eller omlægning har ikke denne karakter, men er udtryk for almindelig porteføljepleje med henblik på opnåelse af et langsigtet afkast.

Særligt for så vidt angår rebalancering bemærkes, at investeringsforeninger, der jo i henhold til praksis ikke anses for omfattede af ABL § 17, i henhold til kap. 14 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger er underlagt tilsvarende grænser for, hvor stor en del af foreningernes formue, der kan investeres i et enkelt selskab og således på tilsvarende vis kan have behov for at foretage rebalancering i tilfælde af stigende kurser.

Hertil kommer, at det følger af praksis, at en omsætningshastighed på 0,2 ikke medfører næringsstatus, jf. SKM 2005.57.LR og SKM 2006.554.SR og at den gennemførte simulering af behovet for rebalanceringer i perioden februar 1998 til januar 2006 viser, at rebalanceringerne ville have resulteret i en omsætningshastighed på under 0,1.

Ad spørgsmål 2

Aktieavancebeskatningslovens ("ABL") § 19 omfatter aktier udstedt af et investeringsselskab. Et investeringsselskab defineres i ABL § 19, stk. 2, som "Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF" henholdsvis "Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i A A/S på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af A A/Ss formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for A A/S, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist."

Det bedes lagt til grund, at A A/S ikke er et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF.

Aktionærer i A A/S har ikke krav på, at A A/S tilbagekøber deres aktier.

Det afgørende for, om aktier i A A/S er omfattet af ABL § 19 er derfor, om den indgåede market maker aftale udgør en tilkendegivelse om at ville "købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi".

I market maker aftalen har B Bank A/S forpligtet sig til dagligt at lægge købs- og salgskurser på 2.000 stk. aktier i A A/S (svarende til ca. 0,06 % af de nyudstedte B-aktiers samlede aktiekapital under forudsætning af fuld tegning af de nye B-aktier).

I ABL § 19, stk. 2, nr. 1. anvendes formuleringen "enhver andel", og det følger således af bestemmelsen ordlyd, at et selskab kun kan anses for et investeringsselskab, hvis tredjemand har tilkendegivet at ville købe samtlige aktier i et selskab. Dette fremgår tillige af bestemmelsens forarbejder (L 98: Forslag til lov om forskellige skattelove (investeringsselskaber og hedgeforeninger) fremsat af skatteministeren den 24. februar 2005), hvor følgende anføres: "Med tilbagekøb på forlangende af ihændehaveren sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver overfor investeringsinstituttet, at den pågældende tredjemand eller en anden tredjemand på forlangende køber alle andele til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra den indre værdi. [vores understregning]".

Der kan endvidere henvises til artiklen offentliggjort i TfS 2005, 776 hvor Jakob Smith fra Skatteministeriet beskriver reglerne i ABL § 19 og anfører følgende: "Med tilbagekøb sidestilles imidlertid også, at andre på forlangende vil købe en aktionærs andel til den indre værdi. Muligheden for at sælge til tredjemand skal stå åben for alle aktionærer. [vores understregning]".

Da B Bank A/S i henhold til den indgåede market maker alene har forpligtet sig til dagligt at lægge købs- og salgskurser på 2.000 stk. aktier i A A/S, er betingelsen om, at "tredjemand har tilkendegivet at ville købe samtlige aktier i A A/S" derfor ikke opfyldt.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 17, at

"Hvis den skattepligtige udøver næring ved køb og salg af aktier, medregnes gevinst og tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i denne næringsvej, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst."

A A/S er stiftet af et moderselskab, der driver bankvirksomhed, og som derfor som udgangspunkt er omfattet af § 17. Moderselskabets status har imidlertid ikke afsmittende effekt på A A/S, jf. f.eks. SKM2002.473.LR.

Det er en betingelse for at anse aktier for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå gevinst ved et sådant videresalg, jf. bemærkningerne til bestemmelsen.

A A/Ss vedtægtsmæssige formål er ikke afgørende for vurderingen af, om A A/S er omfattet af § 17. Afgørende er A A/Ss aktivitet på det finansielle marked, dvs. omfanget og den systematiske karakter af handlen med værdipapirer. Herudover kan der lægges vægt på størrelsen af beholdningen af værdipapirer samt A A/Ss ledelses tilknytning til det finansielle marked.

A A/S investeringsstrategi er tilrettelagt som en forud fastsat vægtning mellem aktier, obligationer og alternativer, der fastholdes uanset den kortsigtede markedsudvikling og investeringerne sker via en række investeringsforeninger. Af en simuleret portefølje i perioden januar 1998 til januar 2006 fremgår det, at porteføljen bevægede sig stabilt inden for sine rebalanceringsrammer. I perioden var der således kun behov for at rebalancere porteføljen 5 gange svarende til en omsætningshastighed på under 0,1 p.a.

I den lignende sag SKM2006.554.SR havde et selskab tilrettelagt sin formueforvaltningsstrategi for aktier således, at omsætningen med investerede aktier ikke oversteg 0,2 p.a. svarende til en gennemsnitlig ejertid på ikke under 5 år. A A/S havde ingen ansatte ud over en deltidsansat direktør, der dog ikke foretog handler på A A/Ss vegne, idet A A/S havde indgået en formueforvaltningsaftale med en bank. Den deltidsansatte direktør i A A/S var samtidig ansat i banken, hvor han primært beskæftigede sig med etablering af kundeforhold m.v. af mere overordnet organisatorisk og administrativ karakter. Direktøren foretog ingen aktiehandler og havde ingen indflydelse på handelsaktiviteten i banken. A A/S blev ikke anset som næringsdrivende med hensyn til aktierne.

I nærværende sag har A A/Ss deltidsansatte direktør professionel tilknytning til markedet, idet han også er ansat som investeringschef i en bank. Uanset direktørens professionelle tilknytning til markedet er det dog på baggrund af A A/Ss påtænkte investeringsstrategi SKATs opfattelse, at A A/S ikke vil være omfattet af § 17.

Det indstilles derfor at svare ja til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 19, at

"Gevinst og tab på aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i A A/S på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af A A/Ss formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for A A/S, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist."

Rådgiver har ønsket det lagt til grund for besvarelsen, at A A/S ikke er et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1.

Det skal derfor alene vurderes, hvorvidt A A/S på forlangende af ihændehaverne har en tilbagekøbsforpligtelse som nævnt i § 19, stk. 2, nr. 2.

Det er oplyst, at aktionærer i A A/S ikke har krav på, at A A/S tilbagekøber deres aktier. Endvidere er det oplyst, at market maker aftalen med B Bank forpligter banken til dagligt at lægge købs- og salgskurser på 2.000 stk. aktier i A A/S.

Da der ikke eksisterer en tilbagekøbsforpligtelse for A A/S og da banken kun er forpligtet til at tilbagekøbe en begrænset mængde aktier dagligt, vil aktier i A A/S ikke være omfattet af § 19.

Det indstilles derfor at svare ja til spørgsmål 2.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tilslutter sig SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svaret er bindende i 5 år fra afgørelsens dato.