Et selskab havde anmodet om bindende forhåndsbesked på to spørgsmål:

1. Vil der indtræde beskatning hos Lokal Drift A/S, hvis selskabets ejerandele i Regional Holding a.m.b.a. bliver forøget på grund af selskabets omsætning med datterselskabet Regional Drift A/S?

2. Vil der indtræde beskatning hos Lokal Drift A/S, hvis selskabets ejerandele i Regional Holding a.m.b.a. bliver formindsket på grund af selskabets omsætning med datterselskabet Regional Drift A/S?

Ligningsrådet svarede "ja" til begge spørgsmål.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Lokal Holding a.m.b.a. ejer et datterselskab: Lokal Drift A/S.

Lokal Holding a.m.b.a. er skattepligtig i hht. SEL § 1, stk. 1, nr. 6. Lokal Drift A/S er skattepligtig i hht. SEL § 1, stk. 1, nr. 1.

Lokal Drift A/S ejer 2,8 % af andelskapitalen i Regional Holding a.m.b.a. Det er denne andel som er genstanden for nærværende bindende forhåndsbesked.

Der er 11 øvrige andelshavere i Regional Holding a.m.b.a.

Regional Holding a.m.b.a. beskattes efter SEL § 1, stk. 1, nr. 6.

Regional Holding a.m.b.a. ejer datterselskaberne Regional Drift A/S og Regional Service A/S. Disse datterselskaber beskattes efter SEL § 1, stk. 1, nr. 1.

Af vedtægterne for Regional Holding a.m.b.a. fremgik blandt andet størrelsen på de enkelte andelshaveres ejerandele angivet som en procentdel af selskabets formue.

Andelshavernes ejerandele skulle reguleres i forhold til andelshavernes omsætning med og indskud i datterselskabet Regional Drift A/S over en 10-årig periode.

Andelshaverne hæftede alene for andelsselskabets forpligtelse med deres andel af andelskapitalen.

De enkelte andelshaveres indflydelse på selskabet var bestemt af andelshavernes forbrugsandel i datterselskabet i de 3 forudgående år.

Repræsentantskabet kunne træffe beslutning om anvendelsen af overskud eller dækning af tab. Men vedtægterne tog ikke stilling til, hvorvidt der løbende kunne ske udlodning af overskud, og om overskuddet i givet fald skulle fordeles mellem andelshaverne i forhold til deres (regulerede) ejerandele.

En andelshaver kunne udtræde med 6 års varsel. Hvis en andelshaver udtrådte, erhvervede denne alene ret til at få udbetalt et beløb svarende til andelshaverens andel af den oprindelige andelskapitalen. En udtrædende andelshaver havde formentlig ikke ret til en del af selskabets øvrige formue, men vedtægterne tog ikke entydigt stilling til dette spørgsmål.

Andelsbeviserne kunne ikke omsættes frit.

Det var rådgivers opfattelse, at der ikke skulle ske beskatning af Lokal Drift A/S ved reguleringen af ejerandelene i Regional Holding a.m.b.a., idet reguleringen var en del af Regional Holding a.m.b.a.´s vedtægter. Endvidere ville Lokal Drift A/S, som efter vedtægterne skulle afgive/modtage ejerandele, ikke modtage eller betale vederlag for afståelsen/modtagelsen ejerandele.

På denne baggrund mente rådgiver, at der først skulle ske beskatning efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven ved en reel afståelse af andelsbeviserne, når Lokal Drift A/S enten udtrådte af Regional Holding a.m.b.a. eller ved opløsning af Regional Holding a.m.b.a.

Styrelsens indstilling og begrundelse

Til besvarelse af spørgsmålene undersøgtes det først, hvorvidt medlemsskabet af Regional Holding a.m.b.a. kunne siges at være omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2, at fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 1 finder lovens regler om aktier tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, konvertible obligationer, omsættelige investeringsforeningsbeviser og lignende værdipapirer. Begrebet "lignende værdipapirer" er ikke nærmere defineret i lovteksten, ej heller i lovens forarbejder, og afgørelsen af om ejerandelene i et selskab er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, må derfor bero på en vurdering af vedtægterne i det pågældende selskab. Der skal således være tale om, at selskabsdeltagerne kan siges at eje en "andelsret" i selskabet.

Der synes hidtil i litteraturen at have været udbredt enighed om, at det afgørende kriterium for denne vurdering er, om andelshaverne har ret til en andel af formuen ved selskabets opløsning, jf. således Thøger Nielsen, Indkomstbeskatning I, 1965, s. 318, Colding og Dyhr, Lov om særlig indkomstskat med kommentar, 1966, s. 123, Aage Michelsen i Lærebog om indkomstskat, 9. Udgave 2000, s. 790f, Eivind Christiansen, Beskatning af aktionærer, 3.udgave, s. 18, Preben Underbjerg Poulsen og Søren Rasmussen, Aktieavancebeskatning, 1995, s. 144, Lene Hjermind, R&R 1998/11, s. 10ff og samme i TfS 2001.342.

I sidstnævnte artikel skriver Lene Hjermind på side 1329 "...Det synes således som om, der i den skatteretlige teori overvejende er gået ud fra, at det afgørende for, om der foreligger en ret, der skal beskattes efter ligningslovens § 16 A og aktieavancebeskatningsloven er, om der er ret til en andel af egenkapitalen i tilfælde af opløsning, når det i øvrigt må antages, at der foreligger et selvstændigt skattesubjekt."

Kun ét sted finder man et afvigende synspunkt, idet J.O.E. Jacobsen i Skatteretten 2, 2. udgave 1995, s.662 også lægger vægt på om medlemmerne har ejet omsættelige andele. Dette standpunkt modificeres dog en anelse i Skatteretten 2, 3. udgave 2000, s. 579, hvor forfatteren indføjer et "det gælder antageligt...".

Forfatterne synes dog gennemgående ikke at sondre mellem retten til en andel af formuen ved opløsning og ved udtræden. Forfatterne lægger således først og fremmest vægt på, om der er tale om et selvstændigt skattesubjekt, hvor medlemmerne erhverver ret til en andel af formuen.

Østre Landsrets afgørelse i TfS 2001.124 vedrørende Svendborg Amts Gensidige Brandassuranceselskab bryder imidlertid med den i litteraturen fremherskende opfattelse.

Uanset at en eventuel formue ved forsikringsforeningens opløsning jf. vedtægterne skulle fordeles blandt medlemmerne, nåede landsretten frem til, at det udloddede likvidationsprovenu var omfattet af SL § 4 og ikke af aktieavancebeskatningslovens regler.

Ved vurderingen af, om der forelå en "andelsret" i aktieavancebeskatningslovens forstand, lagde Østre Landsret vægt på følgende to kriterier:

a) der skal være tale om omsættelige andele, og

b) andelshaverne skal modtage en andel af andelsselskabets formue ved udtræden.

I forbindelse med udtræden/opsigelse havde andelshaverne i nærværende sag krav på udbetaling af deres andel af den oprindelige kapital. Vedtægterne tog ikke entydigt at tage stilling til, hvorvidt andelshaverens andel skulle reguleres ved udtræden, men der var ikke tvivl om, at medlemmerne ikke havde ret til en del af det optjente overskud.

Bestemmelsen var indsat i vedtægterne for at forhindre at selskabet tømtes for midler i det tilfælde, at et større antal andelshavere inden for kortere tid opsagde deres medlemsskab. Grunden til at andelshaverne ved udtræden ikke fik del i den samlede formue var således hensynet til selskabets videre virke.

I forbindelse med selskabets opløsning havde medlemmerne efter vedtægterne en klar ret til en reguleret andel af selskabets oprindelige formue. Hvorvidt medlemmernes andel af en optjent formue kom til udbetaling og kunne anvendes af selskaberne med respekt for deres egne formålsbestemmelser, kunne ikke siges at fremgå entydigt af vedtægterne. Dog måtte medlemmerne utvivlsomt siges at erhverve en ejendomsret til et optjent overskud.

Styrelsen fandt, på baggrund af ovenstående, at andelene i Regional Holding a.m.b.a. måtte anses for omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Der var herved lagt afgørende vægt på, at andelshaverne i tilfælde af selskabets opløsning fik ret til en andel af selskabets formue. At størstedelen af den udbetalte formue ifølge vedtægterne skulle anvendes til et bestemt formål, betød at medlemmerne erhvervede en ejendomsret til en del af den optjente formue. At råderetten over det optjente overskud var begrænset ændrede ikke på dette.

Det fremgik af vedtægterne, at der skulle ske en løbende regulering af størrelsen af andelshavernes ejerandele. Ved en øget omsætning ville andelshaveren få en øget andel af andelskapitalen, ved en faldende omsætning ville ejerandelen tilsvarende blive formindsket.

De træk der karakteriserer en ejerandel er i sagens natur de samme træk der afgrænser de værdipapirer, der er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, overfor andre værdipapirer. Væsentligst var således, jf. ovenfor, om andelshaveren ved likvidation af selskabet fik ret til en del af selskabets formue, der svarede til andelshaverens ejerandel.

En vedtægtsbestemmelse, der regulerede den brøkdel af likvidationsprovenuet som andelshaveren fik ret til, måtte således, alt andet lige, betragtes som en ejerandel. Der var således ikke tale om, at der skete en regulering af de oprindelige andeles værdi, der skete en helt grundlæggende ændring af den ejerbrøk andelene repræsenterer, eller om man vil, en overdragelse af andele fra den ene gruppe andelshavere via selskabet til den anden gruppe.

At andelshavernes indflydelse ikke reguleredes tilsvarende, omend indflydelsen også blev reguleret i forhold til omsætningen, kunne ikke ændre ved dette udgangspunkt.

En omsætningsbetinget ydelse er en bonus der er skattepligtig for modtageren efter SL § 4. At bonusen havde karakter af en ejerandel gav ikke grundlag for at fravige dette udgangspunkt.

Andelshavere hvis ejerandel forøgedes blev derfor ved tildelingen skattepligtige efter SL § 4 af værdien af de tildelte andele.

Styrelsen indstillede derfor at Ligningsrådet svarede ja på spørgsmål 1.

Andelshavere, hvis ejerandele blev formindsket ved vigende omsætning med selskabet, afstod tilsvarende ejerandele. Disse ejerandele er omfattet af værdipapirbegrebet i aktieavancebeskatningsloven og gevinst eller tab på de afståede anparter skulle derfor beskattes efter reglerne i hhv. aktieavancebeskatningsloven eller LL § 16 B.

Efter repræsentantens opfattelse skulle der ikke ske beskatning ved den årlige regulering af ejerandele, idet reguleringen var en del af a.m.b.a.´ets vedtægter. Styrelsen fandt ikke, at det forhold at reguleringen fremgik af vedtægterne fratog en formindskelse af en ejerandel dens karakter af afståelse. Der var tale om, at ejerskabet til en del af andelskapitalen overgik til en eller flere af de øvrige andelshavere.

Repræsentanten anførte endvidere, at Lokal Drift A/S hverken modtog eller betalte vederlag for at afgive eller modtage ejerandele. Told- og Skattestyrelsen fandt ikke, at den omstændighed, at der ikke skete betalinger i forbindelse med afståelse af en ejerandel kunne føre til et andet resultat end ovenfor anført. Et vilkår (om manglende vederlæggelse) i en aftale om afståelse fandtes ikke at kunne fratage den aftalte disposition dens karakter af afståelse. Et vilkår af denne karakter kunne kun have betydning for opgørelsen af afståelsessummen eller udlodningens størrelse.

På den baggrund indstillede styrelsen, at Ligningsrådet svarede ja på spørgsmål 2.

Ligningsrådet tiltrådte styrelsens indstilling samt begrundelse.