Et selskab påtænkte at udstede en obligation, hvor afkastprofilen var baseret på dels en fast rente dels en variabel rente, hvor den variable rente blev fastsat på grundlag af selskabets eventuelle gevinster på optioner i et aktieindeks. Selskabet ønskede i den anledning Ligningsrådets stillingtagen til følgende.
- Kan Ligningsrådet tiltræde, at den variable rente, der fastsættes i forhold til et aktieindeks, skattemæssigt skal behandles som en rente og ikke som en kursgevinst?
- Kan Ligningsrådet tiltræde, at den variabelt forrentede obligation kan erhverves for midler i virksomhedsskatteordningen, uden at dette sidestilles med en hævning af de opsparede midler?
- Vil Ligningsrådets besvarelse af spørgsmål 1 og 2 være den samme, hvis den variabelt forrentede obligation forrentes med en variabel rente uden en garanteret rente?
Ligningsrådet besvarede spørgsmålene således:
Ad 1. Nej, se sagsfremstilling og begrundelse.
Ad 2. Ja., se sagsfremstilling og begrundelse.
Ad 3. Nej, se sagsfremstilling og begrundelse.
Sagsfremstilling
Nogle finansielle markedsdeltagere havde etableret en selvejende fond. Fonden havde etabler et et 100% ejet holdingselskab, som igen ejede et underliggende selskab (herefter "Selskabet"). Selskabet påtænkte at udstede en variabelt forrentet obligation.
Det var hensigten at lade Selskabet erhverve obligationer og optioner på et aktieindeks. Disse aktiver skulle ligge til sikkerhed for den variabelt forrentede obligation, som Selskabet skulle udstede til investorerne. Den variabelt forrentede obligation ville blive børsnoteret på Københavns Fondsbørs.
Den variabelt forrentede obligation ville blive forrentet med en garanteret rente f.eks. 0,5 % p.a. og en variabel rente.
Den variable rente skulle fastsættes nogle dage før hver renteperiodes start. Den fastsatte rente ville gælde i hele den kommende renteperiode, og rentebeløbet skulle beregnes som en procentdel af den til enhver tid værende obligationshovedstol. Renten skulle fastsættes ved at omregne den foregående periodes eventuelle gevinst på optionen på det bagvedliggende indeks til en nominel rente. Den variable rente kunne aldrig blive negativ.
Den fastsatte rente ville blive offentliggjort via Københavns Fondsbørs og registreret i VP. Idet renten skulle fastsættes før renteperiodens start, ville den kunne beregnes undervejs i renteperioden og obligationen ville kunne handles med vedhængende rente.
Produktet kan illustreres med følgende eksempel.
Den 1. januar 2003 udsteder Selskabet en obligation. I første renteperiode (1. januar til 31. marts) forrentes obligationen med den garanterede rente på 0,5%. Umiddelbart inden den anden renteperiode konstateres en gevinst på optionen, som omregnet til en nominel rente giver 4,5%. I den anden renteperiode bliver obligationen derfor forrentet med i alt 5%.
Forespørgers repræsentant anførte følgende:
"Til spørgsmål 1:
Skattemæssigt er rente defineret som den del af vederlaget for at kunne råde over fremmedkapital (debitor), der beregnes som en procentdel af den til enhver tid værende nominelle restgæld, jf. Nakskovhus-sagen UfR 1941.563 HD.
I den konkrete sag skal renter afgrænses over for kursgevinster. Det er almindeligt antaget, at det ikke er afgørende, om gælden forrentes med en fast eller variabel rente. Det samme må antages at gælde for indeksregulerede renter. Både variable og indeksregulerede renter behandles som andre renter, så længe renterne beregnes på grundlag af den aktuelle gældsforpligtelse, og der ikke er tale om en indeksregulering af fordringen, jf. Kjeld Hemmingsen i Skatteorientering afsnit 4.14, punkt 2.1.2.1.2., side 14.
Den variable rente opfylder ovennævnte rentedefinition, jf. beskrivelsen af produktet ovenfor. Det kan særligt fremhæves, at den variable rente
- beregnes som en procentdel af den til enhver tid værende nominelle restgæld,
- er tidsrelateret, og således ved handel med obligationer i perioden mellem rentetilskrivningen kan beregnes vedhængende renter
- aldrig kan blive negativ
Såfremt den variabelt forrentede obligation udstedes med mulighed for førtidig indfrielse mellem 2 renteterminer, vil der ligeledes blive beregnet og betalt en forholdsmæssig del af renten svarende til den periode, der er forløbet siden sidste rentetermin.
Til spørgsmål 2
I henhold til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, kan blandt andet indeksobligationer og uforrentede obligationer ikke indgå i virksomhedsskatteordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Det er repræsentantens vurdering, at den variabelt forrentede obligation ikke er en indeksobligation, jf. beskrivelsen ovenfor. Repræsentanten mener derfor, at obligationen kan indgå i virksomhedsskatteordningen.
Til spørgsmål 3
Det er repræsentantens vurdering, at den variable rente skattemæssigt anses for at være en rente, og mener derfor ikke, at det gør nogen forskel for besvarelsen af de to spørgsmål, hvis den variabelt forrentede obligation forrentes med en variabel rente uden en garanteret rente."
Told- og Skattestyrelsen indstillede følgende:
"Styrelsen er enig i repræsentantens definition af rentebegrebet og kan tilføje, at et finansielt afkast på fordringer i skatteretten opdeles i renter og kursgevinster. Renterne er omfattet af statsskattelovens §§ 4 og 6, mens kursgevinsterne i statsskattelovens forstand er skattefri formuebevægelser, og derfor ifølge § 5 skal holdes uden for indkomstopgørelsen. Kursgevinstloven har i vid udstrækning begrænset denne skattefrihed, men for personer er skattefriheden stadig udgangspunktet, forudsat mindsterenten er opfyldt på fordringens udstedelsestidspunkt.
Det fremgår af beskrivelsen af obligationes afkastprofil, at afkastet er opdelt i dels en garanteret rente på f.eks. 0,5 % p.a. dels en variabel rente, hvor den variable rente beregnes på baggrund af selskabets eventuelle gevinst på optioner på et bagvedliggende indeks.
Ligningsrådet har tidligere taget stilling til kvalifikationen mellem renter og kursgevinster i forbindelse med en række finansielle produkter, hvor produktets afkast er kombineret med forskellige former for finansielle instrumenter
TfS 1989.288: En bank ville udbyde et udlånsprodukt, hvor renten blev beregnet som en grundrente på 7,5 % reguleret med udviklingen i forholdet mellem DKK og DEM. Renten skulle betales bagud ved lånets endelige forfald sammen med lånehovedstolen. Den samlede rente kunne i ekstreme situationer blive negativ, nemlig hvis kronen steg med mere end 7,5 % over for DEM. I dette tilfælde ville grundrenten blive helt udlignet.
Ligningsrådet anerkendte grundrenten som en rente, mens reguleringen ansås for kursgevinst/-tab.
TfS 1989.249: En bank ville udbyde et udlånsprodukt, hvor renten blev beregnet som en grundrente på 7 % reguleret med det beløb der ville være opnået, hvis der var indgået en terminsforretning, hvor der solgtes DEM på termin. Ligningsrådet anerkendte grundrenten som en rente, mens reguleringen ansås for kursgevinst/-tab på fordringer i danske kroner.
Fælles for afgørelserne er, at reguleringen (tillægsrenten) ikke kendes på fordringens stiftelsestidspunkt. I stedet har man på forhånd fastlagt, på hvilket tidspunkt renten skal beregnes. Debitor kan i en igangværende periode ikke vide, hvilken rente han skal betale for at få stillet kapital til rådighed, da dette afhænger af en udvikling som først kan konstateres ved periodens udløb. Tillægsrenten bliver således beregnet bagud.
Højesteret fastslår imidlertid, at renten skal være fastlagt som en fastsat procentdel af den til enhver tid værende restgæld. Det er derfor styrelsens opfattelse, at hvis rentens størrelse ikke er fastsat forud for perioden kan renten ikke anerkendes i skatteretlig henseende. Dette synes ligeledes at være lagt til grund i Skattelovrådets betænkning nr. 1050/1985 om den skattemæssige behandling af afkast af investeringer i finansielle fordringer, hvor det i afsnit 3.5.3 in fine, bemærkes, at "(...) de nævnte gældsbreve (udbyttegivende gældsbrev - styrelsens tilføjelse) er omfattet af de foreslåede regler, herunder reglerne om beskatning af kursgevinster på uforrentede eller lavt forrentede fordringer, idet andel af overskud, omsætning o. lign. ikke anses for at være ligestillet med rente." I overensstemmelse hermed fastslog Ligningsrådet i TfS 1998.77 LR, at et afkast beregnet som en andel af overskuddet i det låntagende selskab ikke kan kvalificeres som en rente, da dens størrelse er afhængig af virksomhedens økonomiske resultat og derfor ikke opfylder grundbetingelsen om, at den beregnes som en procentdel af den til enhver tid værende gæld til långiveren.
Afkastprofilen for en obligation på nom. 1 mio. kr. selskabet påtænker at udstede, kan under følgende forudsætninger opgøres således:
Løbetid 01.01. - 31.12.
Garanteret rente 0,5% p.a.
Variabel rente afhænger af optioner på aktieindeks ? % p.a.
Det forudsættes at optionerne på det underliggende aktieindeks har givet følgende resultater:
| Periode |
Resultat |
| 01.01. - 27.03. |
kr. 10.000 |
| 01.04. - 27.06. |
kr. 15.000 |
| 01.07. - 27.09. |
kr. 12.500 |
| 01.10. - 27.12. |
kr. 7.500 |
Ovenstående resultater vil udmøntes i følgende afkast på obligationen:
| For tiden |
Garanteret rente |
Variabel rente |
Resultat |
| 01.01. - 31.03. |
0,5 % p.a. |
0 % p.a. |
kr. 1.250 |
| 01.04. - 30.06. |
0,5 % p.a. |
4 % p.a. |
kr. 11.250 |
| 01.07. - 30.09. |
0,5 % p.a. |
6 % p.a. |
kr. 16.250 |
| 01.10. - 31.12. |
0,5 % p.a. |
5 % p.a. |
kr. 13.750 |
Som det fremgår af ovenstående er den variable rente beregnet på baggrund af det opnåede resultat på optionerne for den foregående renteperiode, hvor man blot udskyder udbetalingstidspunktet til forløbet af den følgende renteperiode.
Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at den del af renten, som er afhængig af resultatet af optionerne , der er baseret på udviklingen i et aktieindeks, ikke kan anerkendes som værende en rente. Der er herved henset til, at rentens størrelse først kan fastsættes efter den periode, som renten skal henføres til. Den garanterede minimumsrente på 0,5 % kan anerkendes som en rente.
Det afkast som ikke kan kvalificeres som værende en rente, må herefter i skatteretlig henseende kvalificeres som en kursgevinst.
Virksomhedsskatteloven § 1, stk. 2, fastslår positivt hvilke former for finansielle aktiver, der ikke kan indgå i virksomhedsordningen. Dette omfatter:
- aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven, bortset fra konvertible obligationer og andele omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4,
- indeksobligationer
- uforrentede obligationer og
- præmieobligationer
Bestemmelsen er efter sin ordlyd udtømmende.
I relation til virksomhedsskatteloven er det derfor afgørende om produktet er en indeksobligation eller en uforrentet obligation, da disse obligationstyper ikke kan indgå i virksomhedsordningen. Da den garanterede mindsterente på 0,5 % kan anerkendes som værende en rente, vil det umiddelbart kunne udelukkes, at obligationen er uforrentet. Følgelig er det alene relevant at kvalificere, hvorvidt produktet er en indeksobligation.
Da den variable rente alene baserer sig på det faktiske resultat af selskabets indgåede optioner på et underliggende aktieindeks, vil hovedstolen ikke de facto opskrives henholdsvis nedskrives i forhold til udviklingen i indekset. Denne fremgangsmåde er sammenlignelig med udformningen af den obligation som blev forelagt Ligningsrådet i TfS 1998.77. Her ønskede man bindende forhåndsbesked om beskatningen af en obligation, hvis årlige afkast bestod af en basisrente, og et afkast der var afhængigt af debitors økonomiske resultat. Ligningsrådet svarede, at det overskudsafhængige afkast måtte anses for at være en kursopskrivning, og følgelig, at denne del af det årlige afkast, som forfaldt til betaling i umiddelbar tilknytning til regnskabsaflæggelsen, i skattemæssig henseende måtte anses for en delvis indfrielse af låneforholdet.
En indeksobligation er særligt karakteriseret ved, at obligationens hovedstol kursreguleres i forhold til udviklingen i et nærmere bestemt indeks og således både følger en positiv og negativ udvikling i aktieindekset fra måleperiodens start til slut
Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at obligationen ikke er en indeksobligation.
Da obligationen således ikke omfattes af virksomhedsskatteloven § 1, stk. 2, kan obligationen indgå i virksomhedsordningen.
Såfremt obligationen ikke bærer en garanteret rente på udstedelsestidspunktet, er det styrelsens opfattelse, jf. ovenstående, at obligationen er uforrentet og dermed omfattet af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, og kan derfor ikke indgå i virksomhedsskatteordningen uden det betragtes som hævning af de opsparede midler."
Ligningsrådet tiltrådte styrelsens indstilling.